Comme l'a fait remarquer le grand Yogi Berra, originaire du New Jersey, « C'est encore une fois du déjà-vu » : les clauses de non-concurrence sont à nouveau sous le feu des critiques dans le New Jersey.

La législature du New Jersey tente à nouveau d'imposer des restrictions importantes aux clauses de non-concurrence. Sa première tentative en ce sens, unprojet de loi de l'Assemblée de 2022 qui proposait des délais de préavis obligatoires, l'exclusion légale de certains travailleurs des restrictions de non-concurrence et des critères spécifiques pour déterminer le caractère raisonnable des restrictions concurrentielles, a expiré sans avoir été adopté. 

Aujourd'hui, trois ans plus tard, le législateur semble vouloir faire une nouvelle tentative, mais à une échelle beaucoup plus grande. Deux nouveaux projets de loi sont actuellement en attente devant le Sénat de l'État (dont l'un a également été soumis à l'Assemblée). Tous deux vont beaucoup plus loin que le projet de loi de l'Assemblée de 2022 en interdisant la quasi-totalité des clauses de non-concurrence et des accords de non-débauchage. 

Le premier de ces projets de loi (S4385), s'il est promulgué, invaliderait immédiatement la quasi-totalité des clauses de non-concurrence existantes et obligerait les employeurs à informer les travailleurs de cette invalidation dans les 30 jours suivant l'adoption du projet de loi. Cette notification doit être remise par écrit (sur papier, par courrier, par e-mail ou par SMS) et doit explicitement indiquer, entre autres déclarations sans équivoque, que « vous pouvez rechercher ou accepter un emploi auprès de toute entreprise ou toute personne, même si celle-ci est en concurrence avec (nom de l'employeur) ».     

Bien qu'il existe des exceptions à cette interdiction quasi totale des clauses de non-concurrence dans le projet de loi S4385, elles sont très limitées. En particulier, le projet de loi n'autorise que les accords de non-concurrence : 

1. Lorsqu'une clause de non-concurrence fait l'objet d'une cause d'action qui a pris naissance avant la date d'entrée en vigueur du projet de loi ; 
2. Lorsque la clause de non-concurrence est conclue dans le cadre d'une « vente authentique » de l'entreprise ; et 
3. Si l'accord de non-concurrence est conclu avec un cadre supérieur (c'est-à-dire un travailleur qui occupe un poste décisionnel et dont la rémunération totale est d'au moins 151 164 dollars par an).     

Il convient de noter que l'exception applicable aux cadres supérieurs s'accompagne également de limitations et de conditions importantes, notamment un plafond quant à la durée de la clause de non-concurrence autorisée (pas plus de 12 mois), un champ d'application géographique restreint (limitant la concurrence uniquement aux zones géographiques dans lesquelles le travailleur a effectivement fourni des services ou avait une présence ou une influence significative) et l'obligation pour l'employeur de verser au cadre supérieur « 100 % » de son salaire et de ses avantages sociaux pendant la période de non-concurrence. Affaiblissant encore davantage l'effet pratique de l'exception, le projet de loi stipule également que toute clause de non-concurrence exécutoire avec un cadre supérieur sera « nulle si l'employeur ne fournit pas au travailleur un avis écrit de son intention d'appliquer la clause de non-concurrence dans les 10 jours suivant la fin de la relation de travail ». 

Contribuant davantage à la sévérité du projet de loi, le S4385 interdit également sans exception les accords de non-débauchage et crée un droit d'action privé en cas de violation, avec des recours tels que des mesures injonctives, des dommages-intérêts liquidés, une indemnisation pour perte de revenus et le remboursement des frais et honoraires d'avocat. 

Le projet de loiS4386 a également une portée très large, rendant tous les accords de non-concurrence et de non-débauchage « nuls et inapplicables » car « contraires à l'ordre public », sans aucune exception. Le projet de loi S4386 oblige les employeurs à informer à la fois leurs employés actuels et anciens employés dans les 30 jours suivant l'adoption du projet de loi que leurs restrictions de non-concurrence sont inapplicables. Le projet de loi interdit en outre toute clause contractuelle obligeant un employé débiteur à rembourser une dette à l'employeur si l'emploi ou la relation de travail du débiteur avec l'employeur prend fin. Les employeurs ne peuvent pas non plus imposer de clause contractuelle qui impose une pénalité, des frais ou d'autres coûts à un employé pour avoir mis fin à la relation de travail, tels que des frais de remplacement ou de reconversion professionnelle. 

En ce qui concerne l'application, le projet de loi S4386 crée un droit privé d'actions individuelles et collectives pour dommages-intérêts pouvant inclure des mesures injonctives, des dommages-intérêts punitifs, ainsi que les honoraires et frais d'avocat. En outre, les plaintes peuvent être déposées auprès du procureur général ou du commissaire au travail et au développement de la main-d'œuvre.   

Les projets de loi sont actuellement en attente devant la commission sénatoriale du travail et en sont encore à leur stade initial du processus législatif. Par conséquent, il faudra peut-être un certain temps avant que l'un ou l'autre de ces projets de loi ne soit finalisé. Même si aucun de ces projets de loi n'est finalement promulgué, il ressort clairement du fait qu'ils contiennent tous deux des interdictions plus contraignantes que le projet de loi 2022 de l'Assemblée que les clauses de non-concurrence semblent être de plus en plus mal vues par certains législateurs du New Jersey. Et, bien que l'interdiction des clauses de non-concurrence par la FTCne soit plus en vigueur, la question continue d'être un sujet brûlant au niveau de l'État. Par conséquent, les employeurs du New Jersey et d'ailleurs ont tout intérêt à revoir leurs clauses restrictives, au moins une fois par an, afin de s'assurer qu'elles restent conformes à la loi. En outre, il est toujours judicieux d'envisager les nombreux moyens, autres que les clauses de non-concurrence, dont dispose un employeur pour protéger ses intérêts commerciaux, par exemple des clauses de confidentialité et de non-divulgation strictes et des clauses de non-sollicitation.