La note du procureur général aux agences fédérales apporte des précisions sur les programmes DEI "illégaux"

Le 29 juillet 2025, le procureur général Pam Bondi a publié un mémorandum à l'intention de toutes les agences fédérales intitulé "Guidance for Recipients of Federal Funding Regarding Unlawful Discrimination" (Directives pour les bénéficiaires de fonds fédéraux concernant la discrimination illégale). Ce mémorandum réaffirme l'accent mis par l'administration sur la réduction des programmes qui favorisent les individus en raison d'une catégorie protégée, telle que la race ou le sexe, et fournit des "meilleures pratiques" sous forme de suggestions non contraignantes pour aider les entités à se conformer aux lois antidiscriminatoires fédérales. Bien que le mémo s'adresse aux agences fédérales, les conseils sont également applicables à toute entité recevant une aide financière fédérale, comme les établissements d'enseignement, les hôpitaux, les gouvernements locaux et d'État, et les entrepreneurs publics.

Reconnaissant que la loi fédérale interdit la discrimination fondée sur des caractéristiques protégées telles que le sexe, la race, la couleur, l'origine nationale ou la religion, le mémorandum souligne que ces caractéristiques ne peuvent être considérées comme des critères pour l'emploi, la participation à des programmes, l'allocation de ressources ou d'autres avantages. En outre, le mémorandum insiste sur le fait que des critères neutres en apparence (par exemple, "compétence culturelle", "expérience vécue", etc.) ne peuvent être utilisés comme "proxy" pour avantager ou désavantager des individus.

Le mémo donne plusieurs exemples de pratiques illégales, notamment

Bourses ou programmes fondés sur la race: Les stages, les programmes de mentorat, les initiatives de leadership réservant des places à des groupes raciaux spécifiques ou les bourses d'études similaires réservées exclusivement aux étudiants d'un groupe racial spécifique sont illégaux, même s'ils sont destinés à promouvoir la diversité.
Accès fondé sur la race: Les initiatives d'IED désignant certains espaces (par exemple, des salons pour des groupes raciaux ou ethniques spécifiques) sont illégales.
Embauches ou promotions préférentielles: Les politiques de l'IED qui donnent la priorité aux candidats issus de "groupes sous-représentés" pour l'admission, l'embauche ou la promotion sont illégales.
Manquement à l'obligation de maintenir des espaces intimes séparés selon le sexe et compétitions sportives: S'appuyant sur le point de vue de l'administration selon lequel chaque individu est soit un homme, soit une femme, et que le sexe est déterminé à la naissance et non après, le mémorandum prévoit que "contraindre les employés à partager des espaces intimes avec le sexe opposé ou permettre aux hommes de participer à des compétitions sportives féminines serait typiquement illégal". Cette disposition s'appliquerait vraisemblablement aux personnes qui ont changé de sexe, puisque le décret 14168 stipule expressément que le sexe est déterminé à la naissance, et non après, et qu'il "n'est pas modifiable".

Le mémorandum note également que les substituts illégaux ne peuvent pas être utilisés pour prendre en compte indirectement les caractéristiques protégées. Par exemple, un bénéficiaire de fonds fédéraux ne peut pas prendre en compte "l'expérience vécue" ou "les compétences interculturelles" pour évaluer un candidat sur la base de sa race ou de son appartenance ethnique. Les "déclarations de diversité" ou "surmonter les obstacles" et autres récits similaires intrinsèquement liés à des caractéristiques protégées sont également jugés inadmissibles. Ces orientations semblent s'appliquer à des programmes tels que les résidences hospitalières dans le cadre de l'évaluation des candidats. Les sessions de formation ou les groupes fondés sur la race (par exemple, le "Black Faculty Caucus") iraient également à l'encontre de ces bonnes pratiques. Il est à noter que les orientations considèrent également comme illégale toute politique d'IED qui donne la priorité à l'attribution de contrats à des entreprises appartenant à des femmes ou à des minorités.

En ce qui concerne les recommandations de "meilleures pratiques", le mémorandum recommande aux entités d'ouvrir tous les programmes, activités et ressources sur le lieu de travail à tous, quelle que soit la caractéristique protégée. Les quotas de diversité devraient être entièrement éliminés. Des clauses de non-discrimination devraient également être incorporées dans les accords de subvention, les contrats de sous-traitance et les accords de partenariat, précisant que les fonds fédéraux ne peuvent être utilisés pour des programmes discriminatoires sur la base d'une caractéristique protégée. Pour être clair, discriminer signifie favoriser un groupe sur la base d'une caractéristique protégée.

Une question intéressante est de savoir comment l'administration actuelle appliquera la préoccupation qu'elle soulève dans le mémorandum concernant l'utilisation de "proxies" pour ce qu'elle estime être une IED "illégale", alors qu'il lui est également interdit d'utiliser la théorie de l'impact disparate comme base pour identifier un comportement inapproprié et discriminatoire(voir le décret 14281). Le décret 14281 stipule que la responsabilité en cas d'impact disparate a empêché les entreprises de prendre des décisions d'embauche et d'autres décisions en matière d'emploi fondées sur le mérite et les compétences, leurs besoins ou les besoins de leurs clients, et ordonne aux organismes d'application d'ignorer les théories de la responsabilité en cas d'impact disparate, en demandant spécifiquement aux organismes d'application de ne pas utiliser les théories de la responsabilité en cas d'impact disparate pour faire respecter les lois fédérales de non-discrimination applicables. La nuance est que, normalement, pour que l'administration puisse appliquer sa position concernant les programmes illégaux de DEI qui sont facialement neutres (mais qui utilisent des substituts pour promouvoir la DEI), l'administration devrait logiquement envisager une analyse de l'impact disparate, contrairement à la position avancée dans le décret 14281. Nous devrons voir comment cela se traduira par l'application de ces "meilleures pratiques" par l'administration.

Toutefois, il convient de noter que si le décret 14281 interdit aux agences d'exécution d'utiliser la théorie de la responsabilité de l'impact disparate pour faire valoir une allégation de discrimination, ce n'est pas le cas pour les parties privées. À cette fin, une décision de la cour d'appel du^9e circuit du 30 juillet 2025 pourrait permettre aux plaignants d'utiliser les données de l'EEO pour faire valoir des réclamations fondées sur la théorie de l'impact disparate. Dans l'affaire The Center for Investigative Reporting v. the US Department of Labor, la cour d'appel fédérale a ordonné au ministère du travail de produire des milliers de rapports EEO déposés par des entrepreneurs fédéraux auprès de l'agence de presse, estimant que les rapports n'étaient pas protégés de la production en vertu de la loi sur la liberté de l'information(Freedom of Information Act, FOIA). Les rapports EEO ont été déposés par les entrepreneurs fédéraux conformément aux instructions de l'Office of Federal Contract and Compliance Programs (OFCCP), et l'agence de presse a demandé tous les rapports de ce type déposés entre 2016 et 2020. Les rapports résument les données relatives à la main-d'œuvre des entrepreneurs fédéraux en fonction de la classification de l'emploi, de la race et du sexe. Les rapports peuvent être utilisés comme preuve de discrimination favorisant des individus en raison de leur race ou de leur sexe, en s'appuyant sur la théorie de l'impact disparate.

En conclusion, ce mémorandum rappelle que tout bénéficiaire de fonds fédéraux doit revoir ses programmes, ses politiques et ses accords pour s'assurer qu'ils sont conformes à la législation fédérale en matière de non-discrimination et examiner de près les programmes axés sur l'IED afin d'atténuer les risques juridiques, financiers ou de réputation. N'hésitez pas à nous contacter si vous avez des questions ou si vous souhaitez discuter plus en détail de certaines pratiques ou politiques.