Éviter les pièges après la clôture d'une fusion-acquisition : guide de l'acheteur pour la liquidation d'un plan ESOP

Les acheteurs (y compris les sociétés de capital-investissement et leurs investisseurs) qui acquièrent les actions d'une société détenue en totalité ou en partie par un plan d'actionnariat salarié (ESOP) sont confrontés à une série de défis uniques après la clôture de la transaction. Après la clôture, la société cible (désormais détenue par l'acheteur) continuera d'être responsable de l'ESOP jusqu'à sa liquidation complète, un processus qui se poursuit bien au-delà de la date de clôture de la transaction et de la date officielle de résiliation du plan ESOP. Afin d'assurer une transition en douceur et d'éviter des responsabilités imprévues, les acheteurs doivent comprendre les principales dépenses post-clôture liées à la résiliation d'un ESOP, ainsi que les autres considérations juridiques et pratiques liées à la liquidation d'un ESOP, et prendre des mesures délibérées lors de la diligence raisonnable et de la structuration de la transaction afin de se préparer à ces questions. 

Dans notre article précédent, nous avons abordé les considérations pratiques pour un acheteur de capital-investissement envisageant l'acquisition d'une société détenue par un ESOP. Cet article poursuit cette discussion en mettant l'accent sur les considérations postérieures à la clôture lors de l'acquisition d'une société détenue par un ESOP. 

La liquidation d'un ESOP n'est pas aussi simple que d'appuyer sur un bouton. Même si 100 % des actions sont achetées dans le cadre de la transaction et que l'ESOP est résilié à la clôture de la transaction, l'ESOP reste actif jusqu'à ce qu'il soit officiellement liquidé et que tous les actifs du trust ESOP soient distribués aux participants. Vous trouverez ci-dessous un aperçu de certaines mesures et considérations typiques relatives à la liquidation d'un ESOP dont un acheteur doit tenir compte lorsqu'il acquiert une société précédemment détenue par un ESOP. Chacune de ces mesures nécessite l'assistance d'un conseiller juridique expérimenté en matière d'ERISA, de TPA (administrateurs tiers) et d'autres consultants en conformité qui travaillent régulièrement avec des ESOP. Les acheteurs seront mieux placés après la transaction s'ils font appel à un conseiller sur ces questions dès que possible au cours du processus de transaction. 

1. Modification relative à la résiliation du plan ESOP. Dans la plupart des transactions impliquant une société détenue par un plan ESOP, ce dernier prend fin à la clôture de la transaction. Le promoteur du plan ESOP doit adopter des résolutions visant à modifier et à résilier le document constitutif du plan ESOP. Le plan ESOP est généralement modifié afin de geler l'éligibilité à compter de la date de résiliation, de supprimer la possibilité pour les participants d'investir dans les actions de l'employeur et de supprimer l'option permettant de recevoir des distributions du trust ESOP sous forme d'actions de l'employeur. En résumé, l'ESOP est converti d'une structure ESOP en une structure de plan de participation aux bénéfices général admissible à des avantages fiscaux, sans aucun investissement continu dans les actions de l'employeur. En outre, si l'ESOP a des prêts ESOP exemptés en cours (c'est-à-dire un ESOP à effet de levier), la société doit faciliter le remboursement des prêts ESOP lors de la clôture et modifier l'ESOP afin de traiter la répartition des actions dans le compte d'attente de l'ESOP. 
2. Distributions finales aux participants. Une fois la transaction conclue, la fiducie ESOP recevra le produit de la vente en espèces, qui devra être réparti et distribué en temps opportun aux participants à l'ESOP. Les acheteurs et leurs conseillers juridiques et financiers superviseront le processus de calcul des soldes des comptes ESOP et de répartition du produit de la vente conformément au document du plan ESOP (tel que modifié dans le cadre de la clôture). Les distributions du plan nécessiteront une déclaration fiscale et une retenue à la source appropriées. Ce processus peut s'étendre sur plusieurs mois, voire plusieurs années, selon la structure du document du plan ESOP, selon que l'ESOP était soumis à des conditions suspensives ou à des clauses d'indexation sur les bénéfices futurs dans le cadre des documents de la transaction de vente, et selon qu'une demande de lettre de détermination a été déposée auprès de l'Internal Revenue Service (IRS) en rapport avec la résiliation du plan. Il est courant qu'un ESOP distribue la majorité des produits en espèces qu'il reçoit dans le cadre de la transaction peu de temps (voire dans certains cas plusieurs mois) après la clôture, et effectue des distributions supplémentaires lors de certains événements, tels que la fin de la période de séquestre ou après avoir reçu une lettre de décision favorable de l'IRS. L'ESOP devra fournir les avis et communications légalement requis aux participants au plan afin de leur permettre de faire les choix de distribution appropriés, et l'ESOP devra mettre en place les systèmes appropriés pour effectuer ces distributions nécessaires. Des erreurs dans le processus de distribution peuvent donner lieu à des plaintes de la part des participants, voire à des poursuites judiciaires.
3. Fiduciaire ESOP. Dans la plupart des transactions impliquant une société détenue par un ESOP, le vendeur nommera un fiduciaire indépendant dont l'engagement se limitera à la transaction. Après la clôture, le vendeur et l'acheteur conservent souvent le fiduciaire indépendant en tant que fiduciaire désigné qui supervise le processus de liquidation de l'ESOP. Le fiduciaire facture des honoraires pour ses services et ceux de son conseiller juridique et de ses conseillers financiers tiers. Si le fiduciaire a des préoccupations fiduciaires, telles que des litiges concernant l'évaluation ou le calendrier de paiement, ces coûts peuvent rapidement augmenter. Tout ou partie de ces frais de fiduciaire peuvent être pris en charge par l'ESOP en tant que frais liés à l'administration courante du plan ; toutefois, chaque dépense doit être soigneusement examinée avant d'être facturée à l'ESOP afin d'éviter toute transaction interdite en vertu de l'ERISA. En outre, le fiduciaire et tout autre fiduciaire indépendant sont généralement indemnisés par la société détenue par l'ESOP et/ou l'acheteur pour toute responsabilité découlant de leur engagement.
4. Formulaire 5500 définitif. L'ESOP doit continuer à remplir les formulaires 5500 annuels pour chaque année (ou partie d'année) pendant laquelle il détient des actifs dans la fiducie ESOP. Même si la fiducie ESOP est entièrement liquidée au début d'une année civile, le formulaire 5500 reste obligatoire. En outre, l'ERISA exige des audits annuels des plans pour les entreprises comptant 100 participants ou plus. Les frais de préparation du formulaire 5500 par un administrateur tiers et les frais d'audit du plan sont souvent négligés dans la modélisation des transactions, mais tout ou partie de ces frais peuvent également être pris en charge par la fiducie ESOP au titre des frais d'administration du plan.
5. Lettre de décision de l'IRS. Il est courant que les acheteurs et les administrateurs d'un ESOP exigent des vendeurs qu'ils obtiennent une lettre de décision de l'IRS concernant la résiliation de l'ESOP. Une lettre de décision favorable de l'IRS donne aux parties une plus grande assurance que le document du plan ESOP répond aux exigences de qualification prévues par le Code des impôts américain (Internal Revenue Code). Les administrateurs exigent généralement qu'une partie du produit de la vente reste dans l'ESOP jusqu'à ce que l'IRS ait émis une lettre de décision favorable indiquant que la résiliation de l'ESOP n'a pas d'incidence négative sur le statut de l'ESOP en tant que régime de retraite fiscalement admissible. Après le dépôt d'une demande de lettre de décision de l'IRS, l'IRS pose souvent des questions sur certaines dispositions du plan ESOP et peut délivrer une lettre de décision favorable sous réserve que le promoteur du plan adopte certaines modifications au document du plan ESOP. La demande de lettre de décision de l'IRS et les réponses aux questions de l'IRS entraînent des coûts supplémentaires après la clôture, et les parties peuvent devoir attendre plus d'un an après la clôture de la transaction pour recevoir une lettre de décision favorable de l'IRS.

Pour faire face aux coûts liés au processus de liquidation de l'ESOP, les acheteurs doivent négocier un dépôt fiduciaire ou une réserve spécifique pour les coûts de liquidation de l'ESOP. Celui-ci doit être basé sur :

• Estimations des distributions et du nombre de participants ;
• Coûts juridiques, fiduciaires et administratifs prévus (par exemple, coûts liés à la gestion des choix de distribution des participants, à l'obtention de polices fiduciaires complémentaires et à la demande d'une lettre de décision de l'IRS) ; et
• Frais potentiels liés à l'audit et à la conformité, y compris tous les frais liés à des questions opérationnelles ou autres questions de conformité pour le plan.

Cette réserve offre à l'acheteur une certaine protection financière pour faire face aux coûts ou dépenses pouvant survenir après la clôture de la transaction, ainsi qu'une voie claire pour demander le remboursement des coûts engagés par l'acheteur après la clôture. En outre, il ne suffit pas d'inclure une clause d'indemnisation générique dans le contrat d'achat pour répartir les responsabilités en matière d'indemnisation entre l'acheteur/la société et la fiducie. Les acheteurs doivent négocier des dispositions claires qui couvrent les frais d'administration et de conformité de l'ESOP, les erreurs de distribution ou d'attribution, les réclamations fiduciaires des participants ou des régulateurs, les frais juridiques et de consultation engagés et, si possible, fixer des périodes de survie plus longues pour les indemnités liées à l'ESOP, car les réclamations peuvent prendre du temps à se manifester.

De plus, outre tout dépôt fiduciaire ou réserve spécifique, l'acheteur devrait insister pour que l'ESOP inclue des dispositions autorisant le plan et que le fiduciaire s'engage contractuellement, dans le cadre du contrat d'achat, à payer les frais administratifs supplémentaires liés à la liquidation après la clôture, dans la mesure où l'ERISA le permet, à partir de la fiducie ESOP. Ces frais administratifs peuvent inclure les coûts liés à la résolution de nombreuses questions administratives décrites dans cet article, telles que la demande de lettre de détermination de l'IRS, la préparation du formulaire 5500 et les frais d'administration par un tiers.

Lorsqu'ils envisagent l'acquisition d'une société détenue par un ESOP, les conseillers juridiques généraux spécialisés en fusions-acquisitions peuvent ne pas repérer tous les problèmes spécifiques aux ESOP. Les acheteurs doivent faire appel à des conseillers juridiques et consultants spécialisés en ESOP pendant la diligence raisonnable afin de :

• Examiner le plan ESOP et les documents connexes, et évaluer les risques historiques en matière de conformité ;
• Évaluer les responsabilités ou les litiges potentiels ;
• Estimer les coûts de liquidation avec plus de précision ; et
• Rédiger ou réviser les documents relatifs à la résiliation du plan et au dépôt fiduciaire.

L'intervention précoce de spécialistes permet souvent d'assurer une transition plus harmonieuse et d'éviter les mauvaises surprises après la clôture.

Conclusion

L'acquisition des actions d'une société détenue par un ESOP offre souvent une valeur intéressante à l'acheteur, mais celui-ci doit faire preuve de prudence lors de la liquidation du plan après la clôture afin de s'assurer que le processus est géré efficacement et conformément aux diverses exigences légales et réglementaires. En comprenant l'ensemble des dépenses liées à l'ESOP et des mesures à prendre pour liquider complètement le plan, et en gérant de manière proactive les responsabilités liées à la résiliation et à la transition, les acheteurs peuvent se prémunir contre les coûts imprévus et les risques juridiques. Comme pour toute structure complexe, la diligence et la structuration de la transaction sont essentielles, en particulier lorsque l'ESOP quitte la scène, mais que son ombre demeure.