La Cour d'appel du sixième circuit confirme le secret professionnel entre avocat et client et la protection des documents de travail dans le cadre d'enquêtes internes
Les enquêtes internes sont devenues relativement courantes dans le monde des affaires, mais cela ne signifie pas pour autant que les résultats de ces enquêtes soient accessibles, même s'ils ont un « objectif commercial ». La Cour d'appel des États-Unis pour le sixième circuit a clarifié ce point au début du mois dans un avis accordant un sursis à l'ordonnance de production rendue par le tribunal inférieur dans le cadre d'un recours collectif en matière de valeurs mobilières.
FirstEnergy Corporation avait mené deux enquêtes internes, dirigées respectivement par Jones Day et Squire Patton Boggs, à la suite de l'inculpation d'un représentant de l'Ohio qui aurait impliqué la société dans un système de corruption. Les actionnaires de FirstEnergy ont cherché à obtenir les résultats de ces deux enquêtes dans le cadre de la procédure civile qui a suivi. Le tribunal de district a ordonné la production des documents au motif que, même si FirstEnergy avait mené ses enquêtes dans le contexte de multiples enquêtes gouvernementales, de mesures réglementaires fédérales et de poursuites civiles, FirstEnergy avait utilisé les conseils obtenus grâce à ces enquêtes à des fins commerciales.
En évaluant la demande de FirstEnergy visant à suspendre cette ordonnance dans l'attente de la requête de la société pour obtenir un bref de mandamus, la Cour d'appel du sixième circuit a rejeté le raisonnement de la Cour de district et a confirmé que, selon l'arrêt UpJohn, « ce qui importe pour le secret professionnel entre avocat et client, ce n'est pas ce qu' une société fait de ses conseils juridiques, mais simplement le fait qu' elle sollicite des conseils juridiques ». La cour a fait remarquer que le raisonnement « à rebours » employé par le tribunal de district n'avait guère de sens, car une société a toujours un objectif commercial lorsqu'elle consacre des ressources à une enquête interne. Cet objectif n'est toutefois pas suffisant pour priver une enquête de la protection du secret professionnel lorsque la société a sollicité des conseils juridiques dans le cadre d'une enquête interne. La sixième chambre a également estimé que les résultats des enquêtes étaient probablement protégés en tant que produits du travail, compte tenu des litiges et des mesures réglementaires qui ont motivé les enquêtes. Selon la sixième chambre, la conclusion du tribunal de district selon laquelle les enquêtes n'avaient pas été menées en prévision d'un litige n'avait guère de sens dans le contexte de « l'avalanche d'enquêtes civiles et pénales menées parallèlement aux enquêtes internes ».
La Cour d'appel du sixième circuit a également souligné le vif intérêt public que revêtent la préservation du secret professionnel entre avocat et client et la doctrine du produit du travail dans le cadre de telles enquêtes, comme en témoignent les 50 mémoires déposés à l'appui de la demande de suspension de FirstEnergy.
Bien que la requête en mandamus reste à statuer, la sévère réprimande adressée par la Cour d'appel du sixième circuit à la Cour fédérale de district et la protection ferme des privilèges dans ce contexte peuvent rassurer quant au fait que les enquêtes internes correctement conçues resteront privilégiées et protégées par la doctrine du produit du travail. À cette fin, les entreprises devraient prendre les mesures suivantes afin de maximiser l'application du privilège et de la doctrine du produit du travail :
1. L'enquête doit être menée par un avocat, interne ou externe. Si le recours à des tiers, tels que des experts-comptables judiciaires, s'avère nécessaire, ceux-ci doivent être engagés et supervisés par l'avocat.
2. Rédigez un plan d'enquête clair. Un plan d'enquête initial identifiant les risques auxquels l'entreprise est confrontée (par exemple, enquêtes gouvernementales en cours ou imminentes, poursuites civiles, etc.) et l'objectif de l'enquête peut démontrer que celle-ci avait un objectif juridique, et non simplement commercial.
3. Donner avertissements Upjohn au début de l'entretien avec un témoin. Les avertissements doivent être consignés dans les notes écrites de l'avocat relatives à l'entretien. En outre, toutes les notes ou tous les mémorandums relatifs à l'entretien doivent contenir les interprétations, les impressions mentales, les réflexions et les analyses de l'avocat, plutôt qu'une retranscription mot pour mot de l'entretien.
4. Réfléchissez au résultat final d'une enquête interne. Compte tenu du risque de diffusion inappropriée de documents écrits (et donc d'une éventuelle renonciation au privilège), envisagez de présenter un rapport oral à la fin de l'enquête. Si un rapport écrit est nécessaire, insistez sur le fait que son objectif est de fournir des conseils juridiques et limitez sa diffusion aux seules personnes qui en ont besoin.
