Les enseignements à tirer de la révocation par le président Trump du décret sur la concurrence de l'ère Biden

Le 13 août 2025, le président Trump a révoqué le décret 14036 "Promouvoir la concurrence dans l'économie américaine", une politique antitrust et de concurrence caractéristique de l'ère Biden. Comme indiqué dans notre précédente alerte client, le décret, publié en juillet 2021, a ordonné à plus de 70 agences de s'attaquer à la concentration perçue du marché et d'étendre les protections pour les consommateurs et les travailleurs, y compris les initiatives sur les clauses de non-concurrence, le droit à la réparation et la transparence des frais. Son abrogation marque un changement important par rapport à une politique de concurrence descendante, au profit d'une approche plus traditionnelle, au cas par cas, de l'application de la loi. Ce qui suit donne une vue d'ensemble de l'abrogation et des considérations clés pour la conformité antitrust et le contrôle des fusions à l'avenir.

Décret Biden-Harris sur la concurrence

Le 9 juillet 2021, le président Biden a signé le décret 14036 sur la promotion de la concurrence dans l'économie américaine. Invoquant "l'inaction du gouvernement fédéral" en matière de consolidation économique, le décret énonce 72 initiatives à l'intention de plusieurs agences fédérales afin de résoudre les problèmes de concurrence perçus, notamment dans les secteurs de l'agriculture, des technologies de l'information, de l'industrie pharmaceutique et des soins de santé. Le décret a également créé un "Conseil de la concurrence de la Maison Blanche" chargé de coordonner la mise en œuvre de ces initiatives. Les initiatives comprenaient, entre autres, les éléments suivants

• Exhorter la Commission fédérale du commerce (FTC) et le ministère de la Justice (DOJ) à envisager de réviser les lignes directrices sur les fusions en vigueur à l'époque afin de permettre un examen plus approfondi des fusions ;
• Exhorter la FTC à recourir à l'élaboration de règles pour "limiter l'utilisation déloyale des clauses de non-concurrence" ;
• L'obligation pour le ministère de la santé et des services sociaux (HHS) d'élaborer un plan de lutte contre la "tarification excessive des médicaments sur ordonnance" ; 
• Demander au ministère des transports (DOT) de publier des règles exigeant des compagnies aériennes qu'elles remboursent les frais pour les services qu'elles ne fournissent pas de manière adéquate, tels que la livraison des bagages avec un retard important ; 
• Exiger de la Commission fédérale des communications (FCC) qu'elle adopte les "règles de neutralité du net" affaiblies par la première administration Trump ; et
• Encourager les différentes agences fédérales à prendre des mesures permettant aux acheteurs d'équipements de réparer plus facilement leurs propres équipements sans l'intervention des fabricants d'équipements. 

Le décret a suscité des réactions mitigées tout au long de l'administration Biden. Ses partisans l'ont loué pour son approche agressive et "pangouvernementale" visant à lutter contre la concentration perçue dans des secteurs clés et à améliorer ainsi le bien-être des travailleurs, des agriculteurs, des petites entreprises, des jeunes pousses et des consommateurs. Les détracteurs ont critiqué le décret, estimant qu'il s'appuyait trop sur des prescriptions gouvernementales ex ante dont l'autorité juridique était incertaine, et se sont demandé s'il améliorerait véritablement les résultats pour les groupes qu'il cherchait à avantager.

Les tentatives des agences pour mettre en œuvre le décret ont également été mitigées. Par exemple, la FTC et le DOJ ont publié des lignes directrices plus strictes sur les fusions en 2023 et, en 2024, la FTC a voté, à l'unanimité, la finalisation d'une règle visant à interdire la grande majorité des accords de non-concurrence conclus avec des employés. Toutefois, comme nous l'avons rapporté par la suite, deux tribunaux fédéraux, l'un au Texas et l'autre en Floride, ont jugé l'interdiction de non-concurrence de la FTC illégale, le tribunal du Texas émettant une ordonnance générale interdisant l'entrée en vigueur de l'interdiction de non-concurrence à l'échelle nationale. 

Révocation par l'administration Trump

Le 13 août 2025, le président Trump a officiellement révoqué le décret 14036. La FTC et le DOJ ont tous deux publié des communiqués de presse saluant la révocation du décret. Le président de la FTC, Andrew Ferguson, a noté que le décret "encourageait les réglementations descendantes en matière de concurrence et établissait un fondement philosophique erroné pour l'hostilité injustifiée de l'administration Biden-Harris à l'égard des fusions et des acquisitions". La procureure générale adjointe Gail Slater, qui dirige la division antitrust du ministère de la justice, a félicité l 'administration Trump d'avoir abandonné "l'approche trop prescriptive et trop lourde" du décret et a plaidé en faveur d'une approche "American First Antitrust" axée sur "l'autonomisation du peuple américain sur les marchés libres, et non sur l'habilitation des régulateurs et des bureaucrates à prescrire des résultats". 

Implications juridiques et politiques

Certaines initiatives antitrust de l'ère Biden, telles que les lignes directrices révisées sur les fusions publiées par la FTC et le DOJ en 2023 et le nouveau formulaire HSR annoncé en octobre 2024, sont restées en place, sans que les responsables de l'administration Trump ne donnent de signe de retour en arrière sur ces initiatives. Les représentants de l'administration Trump ont également soutenu le recours continu à l'application des lois antitrust pour protéger les salaires et les conditions de travail des travailleurs. Néanmoins, la révocation du décret 14036 reflète une réorientation plus large d'autres domaines majeurs de la politique fédérale de la concurrence, notamment : 

• Dé-priorisation de certains points de l'agenda réglementaire de Biden. Au moins quelques-unes des initiatives de l'ère Biden exigées par le décret 14036 sont susceptibles d'être abandonnées. Par exemple, le 7 mars 2025, la FTC a déposé des requêtes pour mettre en pause les appels de la FTC dans les affaires susmentionnées qui ont jugé illégale l'interdiction de non-concurrence de la FTC, le président Ferguson notant que la Commission devait délibérer pour savoir s'il était dans l'intérêt public de continuer à défendre cette règle.
• Retour à une approche traditionnelle de l'application de la législation, mais avec des domaines d'intervention spécifiques. Le DOJ et la FTC reviendront probablement à une approche plus traditionnelle, au cas par cas, de l'application des lois antitrust en vertu des lois existantes, plutôt que de poursuivre des initiatives politiques spécifiques par le biais de l'élaboration de règles et d'autres mesures ex ante. Dans le même temps, l'administration Trump a pris des mesures pour utiliser les lois antitrust dans des domaines particuliers d'intérêt spécifique à l'administration, notamment en enquêtant sur la coordination présumée entourant l'activité DEI et la discrimination à l'encontre de certains points de vue politiques. 
• Une plus grande flexibilité dans l'application du contrôle des fusions. Le DOJ et la FTC ont rétabli la pratique consistant à accorder une "résiliation anticipée" des périodes d'attente HSR pour les transactions non controversées, et ont signalé une plus grande volonté de résoudre les cas par des décrets de consentement ciblés plutôt que de chercher à bloquer la transaction dans le cadre d'un litige.
• Décrets de déréglementation sectoriels. Depuis son second mandat, le président Trump a signé le décret 14267, qui exige des responsables des agences fédérales qu'ils examinent et signalent les réglementations existantes qui créent des obstacles à la concurrence, en vue de les abroger ou de les modifier. Le jour même où il a révoqué le décret 14036, il a publié un autre décret qui assouplit les obstacles réglementaires à l'activité spatiale commerciale. Il ne serait pas déraisonnable de s'attendre à des décrets de déréglementation similaires visant d'autres industries stratégiques.

Ce paysage peut réduire la pression fédérale coordonnée dans certains secteurs, mais exigera toujours de la vigilance dans les processus traditionnels d'examen antitrust, en particulier pour les fusions et les comportements qui font l'objet d'un examen spécifique au cas par cas.

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