Kim c. FemtoMetrix : la Cour de chancellerie du Delaware souligne les lacunes dans les dispositions courantes des conventions d'actionnaires qui peuvent être exploitées au détriment des actionnaires minoritaires

Kim c. FemtoMetrix traite d'une lacune courante dans un accord de vote qui permettait à une société et à ses actionnaires majoritaires de modifier l'accord et de révoquer un membre du conseil d'administration désigné par les actionnaires, contre la volonté de ces derniers. Avaco Co., Ltd. (Avaco), actionnaire de FemtoMetrix, Inc. (FemtoMetrix ou la société), et son représentant au conseil d'administration, M. Kim, ont poursuivi FemtoMetrix en justice pour contester une modification de l'accord de vote de la société qui permettait de révoquer M. Kim du conseil d'administration de la société, alors que cette révocation était expressément interdite par l'accord de vote. L'accord de vote prévoyait qu'Avaco pouvait nommer un membre du conseil d'administration et que le représentant désigné par Avaco ne pouvait être révoqué sans le consentement d'Avaco, sauf pour un motif valable. La modification introduisait une interdiction d'être membre du conseil d'administration pour tout prestataire de services ou affilié d'une personne engagée dans un litige commercial contre la société, disqualifiant ainsi M. Kim de son poste de membre du conseil d'administration, car Avaco était déjà engagée dans un litige commercial contre la société dans le cadre d'un autre procès. L'amendement a donc contourné les dispositions de l'accord de vote stipulant que la personne désignée par Avaco ne pouvait être révoquée sans le consentement d'Avaco. Le tribunal a rendu un jugement sommaire en faveur de la société, autorisant l'amendement à l'accord de vote et la révocation de M. Kim du conseil d'administration. Ce faisant, le tribunal a mis en évidence une faille potentiellement importante dans la formulation, similaire à celle que l'on trouve dans de nombreux accords de vote, avec des implications pour les actionnaires minoritaires dans le cadre des accords d'actionnaires en général. 

Le litige concernait les sections 1.2 et 1.4 de l'accord de vote, qui contenaient les droits de désignation et de révocation, ainsi que la section 7.8, qui contenait les dispositions relatives aux modifications. La cour a refusé d'examiner les arguments des autres plaignants, car ils n'étaient pas fondés. La section 1.2(a) énonçait un droit habituel de désignation des administrateurs. La section 1.4(a) prévoyait que M. Kim ne pouvait être révoqué sans le consentement d'Avaco, sauf pour un motif valable. La modification a soumis la section 1.4(a) à une nouvelle section 1.4(d), qui conditionnait l'appartenance au conseil d'administration à l'absence de « conflit d'intérêts », défini comme le fait d'être un prestataire de services ou une filiale d'une personne engagée dans un litige commercial contre la société. La cour a rejeté l'argument des plaignants selon lequel la modification violait les sections 1.2 et 1.4 de l'accord de vote, soulignant qu'aucune de ces sections n'excluait une modification affectant le droit de désignation. La cour a estimé que le droit de désignation n'était pas absolu et n'excluait pas les modifications des critères d'éligibilité. La cour a estimé que le fait d'être un « administrateur en conflit » selon ces nouveaux critères d'éligibilité rendait l'administrateur révocable pour motif valable.

La section 7.8 énonçait les conditions générales d'approbation des modifications, ainsi qu'un certain nombre d'exceptions, dont deux faisaient l'objet du litige. La première exception, prévue à la section 7.8(a), stipulait que l'accord de vote ne pouvait être modifié à l'égard d'un investisseur sans le consentement écrit de celui-ci, à moins que la modification ne s'applique à tous les investisseurs « de la même manière ». Rejetant l'argument des plaignants selon lequel la modification en cause nécessitait donc le consentement d'Avaco, car Avaco était le seul investisseur concerné par celle-ci, le tribunal a estimé que la modification était « neutre en apparence » et que « l'application égale, telle qu'envisagée par la section 7.8(a), n'est pas la même chose que l'effet égal. Rien dans la section 7.8(a) n'exige qu'une modification ait toujours un effet identique sur chaque investisseur ». La deuxième exception en cause, la section 7.8(e), prévoyait que la section 1.2(a) ne pouvait être modifiée sans le consentement écrit d'Avaco. La cour a estimé que cette disposition n'avait pas non plus été violée par la modification, car le libellé de la section 1.2(a) n'avait pas été modifié. Selon le tribunal : « Avaco aurait pu négocier le droit de veto sur toute modification affectant les membres désignés par son conseil d'administration. Elle ne l'a pas fait. Elle a accepté d'avoir le droit de veto spécifiquement sur les modifications de la section 1.2(a). » 

Cette décision contient des enseignements importants pour les investisseurs minoritaires, tels que les investisseurs dans des opérations de capital-développement ou de capital-risque. Le libellé litigieux était similaire à celui que l'on trouve souvent dans les conventions de vote, y compris dans le modèle de convention de vote de la National Venture Capital Association (NVCA). Le premier problème était que les droits de désignation et de révocation n'offraient pas à Avaco la protection sans faille qu'elle envisageait probablement, et ce pour deux raisons : premièrement, le droit de désignation et de révocation pouvait être compromis par un amendement introduisant des qualifications pour les administrateurs, et deuxièmement, l'interdiction d'apporter des amendements sans le consentement d'Avaco ne s'appliquait qu'à la section 1.2(a) et non à toutes les dispositions de l'accord qui avaient une incidence sur la désignation et la révocation par Avaco. Le résultat n'a peut-être pas été particulièrement sévère, étant donné qu'Avaco était impliqué dans un litige avec la société. Mais qu'en aurait-il été si l'amendement avait prévu que tout prestataire de services ou affilié d'un actionnaire dont le nom commence par la lettre « A » ne pouvait siéger au conseil d'administration ? Cela aurait empêché tout prestataire de services d'Avaco de siéger au conseil d'administration, qu'il y ait eu ou non un litige entre Avaco et la société. L'avis révèle une lacune dans les dispositions relatives à la désignation et à la révocation qui pourrait être extrêmement large. Ce problème pourrait être résolu en interdisant tout amendement sans le consentement d'Avaco si celui-ci limitait ou interférait avec le droit d'Avaco de désigner ou de révoquer son représentant, ou introduisait ou élargissait le droit de tout autre actionnaire de révoquer le représentant d'Avaco. Le droit de consentement d'Avaco ne serait pas limité aux amendements de la section 1.2(a).  

Le deuxième problème concernait la norme énoncée à la section 7.8(a), qui exigeait le consentement individuel des investisseurs pour toute modification, à moins que celle-ci ne s'applique « de la même manière » à tous les investisseurs.  Il s'agit d'une norme couramment utilisée, notamment dans les formulaires de la NVCA. L'accent mis par le tribunal sur la neutralité apparente d'une modification et son rejet de la pertinence de l'effet réel de la modification sur un investisseur révèlent le très faible degré de protection que la norme « de la même manière » offre aux investisseurs minoritaires. Par exemple, que se passerait-il si une modification d'un pacte d'actionnaires prévoyait : « En cas de vente de la société, si un investisseur qui est une société technologique cotée en bourse n'accepte pas une clause de non-concurrence étendue et une renonciation générale aux réclamations au profit de l'acquéreur de la société et de ses filiales, cet investisseur perdra son droit de recevoir une contrepartie dans le cadre de la vente » ? Ou bien, considérons une modification prévoyant : « Si un investisseur qui est une société technologique cotée en bourse s'engage dans une activité avec un concurrent de la société, celle-ci a le droit de racheter les actions de l'investisseur au prix de 0,01 dollar par action. » Ces deux dispositions sont en apparence neutres, car elles ne font référence à aucun actionnaire en particulier. Les actionnaires détenant le pourcentage requis d'actions pourraient donc approuver ce type de modification, au détriment de tout actionnaire qui est une société technologique cotée en bourse. Les praticiens doivent être conscients de la faible protection que la norme « de la même manière » offre aux investisseurs.