Problèmes complexes liés à la conformité pour les entreprises lorsqu'un cadre supérieur quitte son emploi : considérations relatives à la rémunération dans les sociétés cotées en bourse

Lorsqu'un cadre supérieur ou un autre employé de haut niveau quitte son emploi, les employeurs doivent traiter les questions fiscales, d'équité et d'avantages sociaux qui peuvent se poser dans le cadre du départ de l'employé. Si l'employeur est une société cotée en bourse, des considérations supplémentaires relatives à la gouvernance, à la divulgation, à la comptabilité et à la fiscalité se posent souvent dans le cadre des mesures et des décisions en matière de rémunération. 

Cet article est le cinquième (et dernier) d'une série d'articles traitant des points importants à respecter en matière de conformité pour structurer les avantages sociaux postérieurs à la cessation d'emploi ou aborder les questions et considérations auxquelles les entreprises sont confrontées lorsqu'un cadre supérieur quitte son emploi. Dans nos articles précédents, nous avons examiné si la loi américaine de 1974 sur la sécurité des revenus de retraite des employés (ERISA) s'applique aux plans de départ des cadres, sila section 409A du Code des impôts américain de 1986, tel que modifié (le Code), s'applique aux indemnités de départ,ce qu'il convient de faire en matière d'attributions d'actions etles questions à prendre en compte avant de promettre certaines prestations postérieures à la cessation d'emploi aux cadres qui quittent l'entreprise.

Ce mois-ci, nous abordons certaines considérations particulières liées à la rémunération qui se posent lors du départ des dirigeants de sociétés cotées en bourse. 

Gouvernance

Pour les sociétés cotées en bourse dont les dirigeants sont soumis à la section 16 de la loi américaine Securities Exchange Act de 1934 (Exchange Act), le conseil d'administration ou le comité de rémunération de la société peut être amené à approuver les mesures de rémunération de ces dirigeants, y compris celles prises dans le cadre du départ d'un dirigeant :

• Les bourses nationales exigent généralement que le conseil d'administration ou un comité d'administrateurs indépendants, tel qu'un comité de rémunération, approuve la rémunération des dirigeants afin de garantir un contrôle approprié de la rémunération des dirigeants par des administrateurs indépendants. Cela signifie que le conseil d'administration ou son comité de rémunération peut être amené à approuver toute mesure de rémunération prise dans le cadre du départ d'un dirigeant, y compris le versement d'une indemnité de départ, la conclusion d'un accord de départ, les contrats de consultation postérieurs à la cessation d'emploi, le maintien de l'assurance maladie subventionnée et les avantages similaires. 
• Toute modification des conditions de la rémunération en actions, telle que la renonciation à certaines conditions ou l'accélération de l'acquisition des droits, peut devoir être approuvée par le conseil d'administration ou son comité de rémunération afin de garantir que toute transaction portant sur les actions de la société et pouvant bénéficier de l'exemption des règles de rapprochement des bénéfices à court terme prévues à l'article 16 de la loi sur les bourses de valeurs mobilières pour les transactions préapprouvées en vertu de la règle 16b-3 satisfait aux exigences de préapprobation. 

Divulgation

Si un dirigeant démissionnaire est un « cadre supérieur » (au sens de la règle 3b-7 de la loi Exchange Act) ou un « dirigeant » (au sens de la règle 16a-1(f) de la loi Exchange Act), sa démission peut nécessiter des divulgations publiques. Étant donné que cet article porte principalement sur les questions liées à la rémunération, il se concentrera uniquement sur les divulgations potentielles liées aux mesures de rémunération :

• Un formulaire 8-K doit être déposé dans les quatre jours ouvrables si une société conclut un accord de rémunération important avec un directeur général (CEO), un directeur financier (CFO) ou un autre « cadre supérieur désigné » (c'est-à-dire un cadre supérieur dont la rémunération devait être divulguée dans la dernière circulaire de sollicitation de procurations), ou modifie de manière significative un accord de rémunération existant avec un tel cadre. Par exemple, si une société conclut un accord de séparation dans le cadre du départ d'un cadre supérieur désigné ou modifie un contrat de travail existant, un formulaire 8-K peut devoir être déposé dans un délai de quatre jours ouvrables.
• Tout accord de séparation ou autre accord de compensation important conclu avec un dirigeant peut devoir être déposé en tant que pièce jointe au rapport trimestriel ou annuel de la société sur le formulaire 10-Q ou 10-K en tant que contrat important en vertu de la rubrique 601(b)(10) du règlement S-K. 
• Si le dirigeant qui quitte l'entreprise est considéré comme un « dirigeant désigné » dont la rémunération doit être divulguée dans la prochaine circulaire de sollicitation de procurations de la société, toute mesure prise en matière de rémunération dans le cadre du départ de ce dirigeant devra être mentionnée dans la section « Discussion et analyse de la rémunération » de la circulaire de sollicitation de procurations. Tout montant versé dans le cadre du départ (ou la valeur supplémentaire des attributions d'actions modifiées, comme indiqué ci-dessous dans la section Comptabilité) peut également devoir être inclus dans le tableau de divulgation des rémunérations, y compris le tableau récapitulatif des rémunérations, dans la circulaire de sollicitation de procurations, et peut devoir être quantifié dans le cadre de la divulgation des paiements potentiels en cas de licenciement.
• Si le dirigeant est soumis aux obligations de déclaration prévues à l'article 16 (y compris l'obligation de déclarer les transactions sur les actions de la société au moyen des formulaires 4), les mesures prises à l'égard des attributions d'actions ou des participations du dirigeant dans le cadre de son départ, en particulier si ces mesures sont prises avant que le dirigeant ne perde son statut d'« initié » au sens de l'article 16, peuvent donner lieu à des obligations de déclaration au moyen du formulaire 4. 

Comptabilité

Si une société accepte de modifier les attributions d'actions en cours d'un dirigeant qui quitte l'entreprise dans le cadre de son départ, cette modification peut avoir une incidence sur le traitement comptable de l'attribution en vertu du chapitre 718 de la Codification des normes comptables. Si une telle modification entraîne une augmentation de la juste valeur attribuable à une attribution d'actions détenue par un dirigeant désigné qui quitte l'entreprise, cette juste valeur peut devoir être divulguée dans le tableau récapitulatif de la rémunération et le tableau des attributions d'actions dans le prospectus. 

Impôts

Outre les considérations fiscales liées au départ d'un employé, certains cadres bénéficiant d'une rémunération différée non admissible peuvent être soumis à une exigence supplémentaire en matière de délai :

• La section 409A du Code régit les « rémunérations différées non admissibles » et peut exiger un délai de six mois pour le versement de ces rémunérations à des « employés désignés » de sociétés cotées en bourse si le versement est déclenché par une cessation d'emploi.
• Une discussion complète des règles d'identification des « employés désignés » dépasse le cadre du présent article, mais la catégorie des « employés désignés » peut inclure (entre autres) jusqu'à 50 des dirigeants les mieux rémunérés de la société cotée en bourse, si leur rémunération pour la période concernée était supérieure à un seuil indexé (230 000 dollars pour 2025). 

Par conséquent, si un dirigeant qui quitte son poste dispose d'une rémunération différée non admissible qui est soumise à (et non exemptée de) la section 409A du Code et qui devient payable au moment du départ, le paiement peut, sauf exception, devoir être reporté jusqu'à six mois après le départ afin d'éviter toute non-conformité à la section 409A du Code. Le non-respect de l'article 409A peut entraîner l'imposition d'une pénalité fiscale de 20 % ainsi que d'autres conséquences fiscales défavorables.

Résumé

En résumé, le départ d'un dirigeant d'une société cotée en bourse implique certaines considérations particulières en matière de gouvernance, de divulgation, de comptabilité et de fiscalité. Dans le cas d'un départ à la retraite planifié, il peut y avoir suffisamment de temps pour traiter bon nombre de ces questions de manière réfléchie dans le cadre normal des activités. Cependant, comme le départ d'un dirigeant peut survenir de manière inattendue, il est prudent, même en l'absence de départs anticipés, d'élaborer un plan permettant de traiter rapidement ces considérations en cas de besoin. 

Pour plus d'informations, veuillez contacter l'un des avocats du département Avantages sociaux et rémunération des dirigeants de Foley.