Renouvellement de la mise en œuvre de l'AFIDA : Considérations clés pour les projets d'énergie et d'infrastructure

Le regain d'intérêt de l'administration Trump et du Congrès pour l'application de la loi de 1978 sur la divulgation des investissements étrangers dans l'agriculture (Agricultural Foreign Investment Disclosure Act of 1978 - AFIDA) marque un changement important pour les promoteurs de projets énergétiques et d'infrastructure détenus par des étrangers. Depuis sa promulgation, peu de sanctions ont été imposées en vertu de l'AFIDA. Aujourd'hui, alors que les investissements étrangers dans les terres agricoles sont de plus en plus considérés comme une question de sécurité nationale et que plusieurs propositions récentes du Congrès visent à étendre la surveillance et à renforcer les exigences en matière de rapports, l'AFIDA est réapparu comme un risque de conformité pour les projets énergétiques, en particulier en raison de la dépendance accrue du secteur à l'égard des capitaux étrangers.

Ce nouveau contexte d'application de la législation soulève plusieurs questions d'ordre juridique, transactionnel et de conformité pour les promoteurs de projets, les investisseurs et les conseillers juridiques.

Vue d'ensemble : L'AFIDA et sa portée

L'AFIDA a été promulguée pour la collecte d'informations concernant la propriété étrangère des terres agricoles américaines. En vertu de l'AFIDA et des règlements qui l'autorisent, les entités détenues directement ou indirectement par des étrangers à hauteur d'au moins 10 % doivent déclarer certaines acquisitions, cessions et changements d'utilisation de terres agricoles américaines à l'Agence des services agricoles (Farm Service Agency) du ministère américain de l'agriculture (USDA). Les "terres agricoles" sont définies au sens large et comprennent les parcelles utilisées pour l'agriculture, l'élevage, les vergers, les vignobles ou la production de bois au cours des cinq années précédentes, catégories qui englobent souvent les sites réaffectés au développement de l'énergie et des infrastructures.

Bien que l'AFIDA n'interdise pas la propriété étrangère, elle impose des obligations de déclaration et autorise des sanctions civiles importantes en cas de défaut de déclaration ou de présentation d'informations fausses ou incomplètes, pouvant aller jusqu'à 25 % de la juste valeur marchande du bien.

Il est important de noter que l'AFIDA s'applique non seulement à la propriété foncière directe, mais aussi aux droits de bail d'une durée de 10 ans ou plus. Les servitudes et les intérêts futurs éventuels (y compris les options) sont expressément exclus. 

Les projets d'énergie et d'infrastructure assortis de droits d'exploitation à long terme relèvent souvent de l'AFIDA, en particulier pendant les périodes de construction et d'exploitation, ce qui crée une obligation de déclaration qui est facilement négligée.

De nombreux États imposent également des restrictions en matière de déclaration et de propriété des terres agricoles détenues par des étrangers, qui peuvent être très différentes de celles prévues par l'AFIDA.

Application de la loi par l'AFIDA

L'USDA est chargée de collecter, de suivre et de communiquer les données dans le cadre de l'AFIDA, ainsi que d'imposer des sanctions civiles pouvant aller jusqu'à 25 % de la valeur marchande du bien en cas de non-conformité. 

Bien que l'AFIDA existe depuis près de cinq décennies, les activités de mise en œuvre ont toujours été limitées, en grande partie à cause des contraintes de financement et de personnel de l'USDA. Ces dernières années, cependant, la propriété étrangère d'intérêts dans les terres agricoles américaines a explosé - avec environ 45 millions d'acres de terres agricoles américaines détenues par des entités étrangères en décembre 2023 - ce qui appelle à un nouvel examen de la réglementation. Les données récentes sur les pénalités soulignent cette tendance :

De nombreuses mesures d'application récentes ont visé des projets d'énergie renouvelable et d'autres projets d'énergie et d'infrastructure, reflétant à la fois l'ampleur de leurs propriétés foncières et la présence croissante de capitaux étrangers dans les investissements d'infrastructure énergétique. En outre, l'AFIDA étant de plus en plus connue, plusieurs propositions législatives et réglementaires ont été avancées ces dernières années, qui auraient une incidence sur son champ d'application et son fonctionnement, notamment plus de trois projets de loi présentés au Congrès actuel, qui visent principalement à accroître les exigences en matière de rapports et à renforcer l'application de la législation. 

En conséquence, le respect de l'AFIDA et d'autres restrictions étatiques doit être pris en compte lors de l'acquisition, de la location ou de l'aménagement de terrains avec un niveau quelconque de participation étrangère ou d'investissement. Les participants aux projets doivent s'attendre à une amélioration de la collecte des données, à des audits plus fréquents et à des pénalités plus élevées dans les années à venir. et se tenir au courant des développements législatifs et réglementaires dans ce domaine, dans la mesure où tout changement est susceptible d'avoir un impact sur les exigences de conformité.

Conclusion

L'application de l'AFIDA, autrefois largement superficielle, est en train de devenir un risque de conformité significatif pour les secteurs de l'énergie et des infrastructures. Les investissements étrangers continuant à jouer un rôle essentiel dans le développement et le financement des projets, les participants aux projets ne peuvent pas se permettre de traiter l'AFIDA comme une réflexion après coup.

Au contraire, les investisseurs et les promoteurs doivent identifier les déclencheurs potentiels de l'AFIDA dès les phases d'acquisition, de location et de financement des sites, intégrer des déclarations et des clauses de conformité dans les documents de transaction et se préparer à une surveillance accrue de la part de l'USDA, du Congrès et des autorités de réglementation des États, qui considèrent de plus en plus l'utilisation des terres agricoles et rurales sous l'angle de la sécurité nationale. Compte tenu des nombreuses propositions récentes du Congrès visant à étendre la surveillance et à renforcer les exigences en matière de rapports, les participants doivent rester vigilants et se tenir au courant des développements législatifs afin de garantir une conformité continue dans un paysage de conformité en évolution rapide.