Sociétés de trésorerie d'actifs numériques : Structure et réglementation
Les Digital Asset Treasury Companies ("DATCO") sont une nouvelle catégorie d'entreprises publiques dont les trésoreries détiennent des quantités significatives d'actifs numériques dans leurs bilans. À la différence d'une société publique qui n'utilise les actifs numériques qu'accessoirement, voire pas du tout, le plan d'affaires d'une DATCO consiste à acquérir et à gérer des actifs numériques (tels que BTC ou ETH) en tant que "capital permanent".
Ce modèle a pris de l'importance après le pivot de MicroStrategy en 2020, lorsqu'elle a converti 250 millions de dollars de liquidités de l'entreprise en bitcoins, ce qui a fait monter en flèche le cours de son action et a inspiré d'autres entreprises. En septembre 2025, les DATCO publiques détenaient collectivement plus de 100 milliards de dollars d'actifs numériques, et plus de 200 entreprises américaines avaient annoncé des stratégies de "trésorerie d'actifs numériques", cherchant à lever environ 102 milliards de dollars pour acheter des crypto-monnaies pour leurs bilans.
Ce rapport couvre deux aspects clés du paysage juridique américain pour les DATCO :
- Structures de formation : Comment les DATCO sont constitués ou introduits en bourse - y compris les introductions en bourse traditionnelles, les fusions SPAC, les fusions inversées, le financement PIPE, et les techniques émergentes telles que les acquisitions "par étapes".
- Questions relatives au droit des valeurs mobilières : Principales considérations juridiques américaines relatives à la création d'une DATCO, couvrant les exigences d'enregistrement de la loi sur les valeurs mobilières de 1933 ("Securities Act"), les exemptions et l'évitement légal de la classification en tant que société d'investissement en vertu de la loi sur les sociétés d'investissement de 1940 ("Investment Company Act").
Nous nous concentrerons exclusivement sur la législation fédérale américaine en matière de valeurs mobilières et sur les développements réglementaires, et nous ne couvrirons pas la législation des États ou les régimes juridiques non américains dans le présent rapport. Nous ignorerons également les questions soulevées par le Commodity Exchange Act de 1936, après avoir noté au passage qu'une DATCO correctement structurée peut légalement éviter d'être réglementée en tant que "commodity pool", "commodity pool operator" ou "commodity trading advisor" en vertu de cette loi.
I. Structures de formation des DATCO : Introductions en bourse, ETP, SPAC, PIPE, fusions inversées et acquisitions progressives
Les DATCO émergent à travers diverses structures de transaction qui amènent une société axée sur les crypto-monnaies sur les marchés publics ou qui transforment une société publique existante en un véhicule d'actifs crypto-monnaies. Chaque voie a des implications juridiques distinctes. Voici un aperçu desstructures de formation les plus courantes pour les DATCO, avec des exemples récents de chacune d'entre elles :
Structure de la formation | Description et exemple récent | Considérations juridiques pour DATCO |
|---|---|---|
| IPO traditionnelle (ETP) | DATCO (ou sa société mère) procède à un premier appel public à l'épargne enregistré (ou à une cotation directe) afin de devenir une société cotée sur une bourse enregistrée. Exemples : De nombreux produits négociés en bourse ("ETP") adossés à des crypto-actifs ont été autorisés par la SEC et cotés sur des bourses enregistrées auprès de la SEC depuis que l'impasse a été levée pour les ETP Bitcoin en 2024. Le plus célèbre de ces ETP est probablement l'iShares Bitcoin Trust de Blackrock (symbole de téléscripteur IBIT), qui dispose actuellement d'environ 90 milliards de dollars d'actifs sous gestion et qui est sans doute l'ETP le plus performant de tous les temps. ARK Invest, la société de Cathie Wood, a également lancé un ETP Bitcoin, l'ARK 21Shares Bitcoin ETF (symbole de téléscripteur ARKB), dont la structure a été citée favorablement par la SEC lors de l'approbation de la première série d'ETP Bitcoin. Cathie Wood a parié sur le développement du secteur des cryptomonnaies depuis ses débuts. | Enregistrement complet auprès de la SEC (formulaire S-1) avec des informations rigoureuses et des états financiers vérifiés. Coût initial et responsabilité élevés, mais offre une grande crédibilité. Après l'introduction en bourse, l'entreprise est soumise à des obligations d'information permanente. Doit éviter d'être considérée comme une société d'investissement (sauf si elle est également enregistrée en vertu de la loi sur les sociétés d'investissement) si les fonds sont utilisés pour acheter des crypto-monnaies (voir la section II de la présente note). (Voir la section II de la présente note). |
| Fusion SPAC (De-SPAC) | Une société d'acquisition à but spécifique (coquille vide pour l'introduction en bourse) s'associe à une société cryptographique privée pour l'introduire en bourse sans procéder à une introduction en bourse conventionnelle. Elle est souvent accompagnée d'un financement PIPE (décrit ci-dessous).
Exemple : Twenty One Capital, Inc. ("Twenty One") a conclu un accord définitif pour un regroupement d'entreprises avec Cantor Equity Partners, Inc. ("CEP"), une SPAC. À la clôture du regroupement, Twenty One sera détenue majoritairement par Tether, cofondateur de Twenty One et premier émetteur mondial de stablecoins, et Bitfinex, avec une participation minoritaire significative de SoftBank Group Corp, l'un des principaux holdings d'investissement au monde. Twenty One et CEP ont également conclu des accords de souscription avec des investisseurs pour lever, à la clôture, 585 millions de dollars de capitaux supplémentaires au total, dont (i) 385 millions de dollars par le biais de billets garantis de premier rang convertibles et (ii) 200 millions de dollars par le biais d'un financement PIPE en actions ordinaires.
| Au lieu d'un prospectus d'introduction en bourse et d'un formulaire S-1, cette procédure utilise une circulaire de sollicitation de procurations et un formulaire S-4. Le regroupement d'entreprises est considéré comme une offre et une vente de titres, de sorte que la responsabilité de la loi sur les valeurs mobilières (Securities Act) s'applique aux informations communiquées. L'entreprise doit satisfaire aux normes de cotation en bourse et doit déposer un "Super 8-K" après la clôture, avec des données financières complètes. Les taux élevés de rachat par les actionnaires de la SPAC peuvent réduire les liquidités. Par conséquent, les promoteurs organisent souvent des PIPE pour assurer un financement adéquat. En 2022, la SEC a proposé des règles visant à aligner plus étroitement les obligations d'information et les responsabilités des SPAC sur celles des introductions en bourse (en exigeant des attestations d'équité, en limitant l'utilisation des "safe harbors", etc.) |
Inverser Fusion (RTO) | Une société privée de crypto-monnaies pourrait plutôt prendre le contrôle d'une société cotée en bourse existante (souvent une coquille vide ou un "ange déchu") en fusionnant avec elle ou en acquérant le contrôle d'une autre manière. Les actionnaires de la société privée reçoivent une participation majoritaire. La société publique adopte l'activité cryptographique.
| Généralement structurée comme un échange d'actions privé exempté d'enregistrement. Mais comme la plupart des coquilles sont soumises à l'obligation de déclaration à la SEC, la société combinée doit déposer un formulaire 8-K contenant des informations détaillées, comme dans le cas d'une introduction en bourse. Il n'y a pas d'examen de la SEC avant la clôture, ce qui réduit les délais initiaux, mais les règles relatives aux sociétés fictives exigent désormais essentiellement les mêmes informations financières qu'une introduction en bourse. Les fusions inversées ne prévoient pas de délai de grâce pour les rapports de la SEC ou les contrôles internes. La société de crypto-monnaie doit avoir des comptes audités et doit satisfaire immédiatement à toutes les exigences relatives aux sociétés ouvertes. La diligence est essentielle (passif hérité, actionnariat, etc.) et les bourses peuvent exiger le respect des critères de "société expérimentée" ou imposer une période de "rodage" avant l'inscription à la cote si la coquille a été négociée hors cote.
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| Financement PIPE (Investissement privé en fonds propres) | Une société publique (qui peut être une SPAC) vend un bloc d'actions ou de billets convertibles à titre privé à des investisseurs accrédités, levant ainsi des capitaux, souvent dans l'intention d'utiliser ces capitaux pour acheter des actifs numériques afin de mettre en œuvre une stratégie de trésorerie. Les PIPE accompagnent souvent les fusions ou les acquisitions progressives de SPAC.
| Les actions PIPE sont vendues dans le cadre d'une exemption d'offre privée (Regulation D ou Section 4(a)(2)), de sorte qu'il n'y a pas d'enregistrement immédiat auprès de la SEC, mais les investisseurs obtiennent des actions restreintes. Les émetteurs s'engagent généralement à déposer ultérieurement une ou plusieurs demandes d'enregistrement de revente afin que les investisseurs du PIPE bénéficient d'une meilleure liquidité. Pour les DATCO, un point juridique clé est l'utilisation du produit du PIPE en conformité avec les informations communiquées aux investisseurs du PIPE (c'est-à-dire en indiquant clairement si les fonds seront utilisés pour acheter des crypto-monnaies). La "règle des 20 %" du Nasdaq peut également être impliquée. Cette règle prévoit que si un PIPE couvre plus de 20 % des actions avant l'opération avec une décote, l'approbation des actionnaires peut être requise, à moins qu'il ne fasse partie d'une fusion SPAC ou qu'il ne soit qualifié de "public". Le Nasdaq a examiné de près certaines structures de PIPE de crypto-monnaies pour s'assurer qu'elles ne se soustraient pas à cette règle. Les investisseurs en PIPE négocient souvent des protections (par exemple, anti-dilution, blocage, sièges au conseil d'administration) qui doivent également être divulguées. Par ailleurs, les PIPE de grande envergure peuvent soulever des problèmes au regard de la loi sur les sociétés d'investissement si la société devient principalement un pool d'actifs d'investissement (voir la section II ci-dessous).
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| "Acquisition "par étapes (stratégie réservée au Trésor) | Il s'agit d'une approche en deux étapes dans laquelle une société cryptographique (ou un groupe d'investisseurs) prend d'abord une participation minoritaire dans une société publique existante, souvent par le biais d'un PIPE ou d'un achat de blocs, afin d'accéder rapidement aux marchés publics et de mettre en œuvre une stratégie de trésorerie cryptographique, avec l'option d'augmenter la participation ultérieurement. La société publique, avec des capitaux frais ou une nouvelle orientation stratégique, achète ensuite des actifs numériques pour sa trésorerie (devenant ainsi une DATCO), même si l'acquéreur de crypto-monnaies ne détenait pas la majorité des actions au départ. Exemple : En 2025, nous avons vu des investisseurs crypto prendre des participations PIPE de 10 à 15% dans de petites entreprises publiques, qui annoncent ensuite d'importants achats de bitcoins. Au milieu de l'année 2025, SharpLink Gaming (NASDAQ : SBET) a reçu un investissement PIPE et a pivoté vers une stratégie de trésorerie basée sur l'Ethereum, après quoi son action a bondi. | Ce modèle permet d'éviter un changement de contrôle immédiat, de sorte qu'aucun vote des actionnaires n'est déclenché si le PIPE couvre moins de 20 % des actions. Il peut être conclu plus rapidement et avec moins d'informations qu'une fusion complète. Toutefois, les droits de l'investisseur en cryptomonnaies doivent être soigneusement documentés par contrat (sièges au conseil d'administration, veto, etc.), car il ne dispose pas d'un contrôle majoritaire. Les règles boursières relatives au "changement de contrôle" s'appliquent toujours. Si la participation minoritaire s'accompagne d'une influence considérable sur la gouvernance, la bourse peut exiger l'approbation des actionnaires. L'inconvénient est l'incertitude. La société de cryptographie est exposée en tant qu'actionnaire minoritaire ; tout projet d'acquisition ultérieure d'une participation majoritaire nécessiterait une autre transaction, soumise à des approbations. D'un point de vue juridique, cette structure permet d'éviter la classification en tant que société d'investissement non enregistrée, car la société publique opérationnelle reste en place avec ses activités et ses revenus, désormais complétés par des actifs cryptographiques. Néanmoins, la société publique doit divulguer la nouvelle stratégie et les risques de manière approfondie. En outre, la réglementation FD et les lois sur les délits d'initiés s'appliquent. |
Le tableau ci-dessus montre qu'il n'existe pas de voie "peu réglementée" pour devenir une DATCO. Une introduction en bourse traditionnelle offre le plus de transparence et de rigueur sur le marché, mais exige que l'entreprise ait déjà des antécédents ou un récit convaincants. Les ETP doivent naviguer entre les exigences de cotation des bourses et les exigences de la SEC propres aux crypto-actifs. Les fusions de SPAC ont gagné en popularité pour les entreprises de cryptoactifs en 2020-2021, car elles offraient une voie plus rapide, axée sur l'histoire, vers les marchés publics. Au début de 2022, plusieurs transactions SPAC axées sur les cryptoactifs avaient été conclues (par exemple, Diginex/Eqonex, Cipher Mining via Good Works, Bakkt via VPC, Core Scientific via PDAC), et de nombreuses autres avaient été annoncées (Circle, eToro, Bullish, etc.). Mais les SPAC ont dû faire face à des taux de rachat élevés et, comme la SEC a renforcé les règles (proposées en mars 2022) pour limiter les projections optimistes et les conflits entre sponsors, plusieurs SPAC cryptographiques prévues ont été retardées ou annulées.
La SEC a publié des bulletins comptables et les bourses ont émis des exigences d'assaisonnement après une vague de fusions inversées réalisées par des entreprises chinoises il y a dix ans. Début 2018, la SEC a de nouveau averti qu'elle examinerait de près les entreprises qui se tournent soudainement vers la blockchain par le biais de regroupements d'entreprises ou de changements de nom. Bien qu'une fusion inversée puisse être exécutée rapidement, elle n'évitera pas l'examen de la SEC. En effet, un dépôt "Super 8-K" avec des informations complètes sur le formulaire 10 est requis dans les quatre jours ouvrables suivant la clôture, garantissant que l'entité combinée divulguera essentiellement les mêmes informations que dans une offre enregistrée.
Les PIPE sont davantage un outil de financement pour les entreprises publiques qu'une voie autonome vers l'introduction en bourse, mais ils ont été essentiels pour les DATCO. De nombreuses entreprises ont adopté le "playbook MicroStrategy". Il s'agit d'entrer en bourse ou d'utiliser un véhicule public existant, puis de lever des fonds supplémentaires par le biais de PIPE ou d'offres de dette, et enfin d'acheter de grandes quantités de crypto-monnaies. L'utilisation par Strategy de billets convertibles PIPE lui a permis d'acheter rapidement des milliards de dollars de bitcoins, en s'appuyant efficacement sur les marchés publics pour créer un fonds d'investissement en crypto-monnaie au sein d'une société. D'autres sociétés, comme Marathon Digital Holdings, ont également vendu des actions "sur le marché" pour financer l'accumulation de bitcoins.
Ces transactions sont légales si elles sont correctement exemptées ou enregistrées, en supposant que la divulgation est matériellement exacte et complète, mais elles soulignent comment une action cotée en bourse peut être une machine à capital continu pour les achats de crypto-monnaie. Fin 2024 et 2025, la SEC aurait envoyé des lettres à plus de 200 entreprises qui avaient sauté dans le train de la trésorerie crypto, leur rappelant les obligations de la Regulation FD, après que des schémas de négociation suspects aient suggéré que certains investisseurs PIPE pourraient avoir négocié sur la base d'une connaissance préalable des achats de bitcoins à venir.
Enfin, les "acquisitions progressives" ou les stratégies d'investissement minoritaire pour la formation de DATCO ont gagné du terrain en 2025, les investisseurs en crypto-monnaies recherchant des transactions plus rapides dans un contexte de lassitude à l'égard des SPAC. Prendre une participation minoritaire dans une société publique peut être plus rapide et moins coûteux qu'une fusion inversée traditionnelle, car cela évite un vote immédiat des actionnaires et un examen approfondi de la part de la SEC. La société publique peut effectivement devenir un ETF cryptographique sous forme de société. Elle peut lever des fonds par le biais d'un PIPE et les déployer dans des crypto-actifs sans l'approbation réglementaire qu'un ETF nécessiterait.
Cette approche innovante repose sur la confiance et le droit contractuel, car l'investisseur en crypto-monnaies doit être convaincu que le conseil d'administration de la société publique coopérera à l'exécution de la stratégie de trésorerie et approuvera éventuellement, à terme, une fusion ou un autre changement de contrôle. Cela soulève également des questions fiduciaires uniques. En particulier, le conseil d'administration de la société publique doit déterminer que la concentration des actifs de trésorerie dans les crypto-actifs est dans le meilleur intérêt de tous les actionnaires, et pas seulement des nouveaux investisseurs PIPE.
En résumé, les lois américaines sur les valeurs mobilières ne prévoient pas de raccourci en matière de divulgation et de protection des investisseurs simplement parce que l'actif concerné est la crypto-monnaie. Qu'une DATCO s'introduise en bourse par le biais d'une IPO, d'un SPAC ou d'un PIPE furtif, la SEC exige une information solide et sincère à chaque étape.
II. Principales questions relatives au droit des valeurs mobilières dans le cadre de la création et de l'exploitation d'une DATCO
La création d'une DATCO implique plusieurs domaines de la législation américaine sur les valeurs mobilières, au-delà des mécanismes de base de la vente d'actions aux investisseurs. Les considérations juridiques les plus importantes sont les suivantes : (A) l'enregistrement en vertu de la loi sur les valeurs mobilières ou l'exemption pour les offres crypto-centrées ; (B) la loi sur les sociétés d'investissement et la nécessité d'éviter de devenir par inadvertance un fonds d'investissement non enregistré ; et (C) les questions de réglementation des courtiers ou des bourses si les activités de la DATCO vont au-delà de la détention passive.
A. Enregistrement en vertu de la loi sur les valeurs mobilières et exemptions
En vertu de la loi sur les valeurs mobilières (Securities Act), toute offre ou vente de titres (actions d'entreprise, jetons de sécurité, etc.) doit être enregistrée auprès de la SEC ou bénéficier d'une exemption. Lors de la création d'un DATCO, cette question se pose dans de multiples contextes :
- Introduction en bourse ou cotation directe : Une déclaration d'enregistrement complète (formulaire S-1) est requise, avec toutes les informations correspondantes (description de l'activité, facteurs de risque, rapport de gestion, états financiers vérifiés, etc.) Pour une société axée sur les cryptomonnaies, cela signifie que la SEC doit examiner en amont ses activités et les jetons qu'elle détient. Les ETP ont besoin du soutien de la SEC et de la bourse visée par la cotation.
- Fusions SPAC : Les transactions SPAC utilisent un formulaire S-4 (ou F-4) pour l'émission de nouvelles actions aux propriétaires de la cible et une sollicitation de procuration pour les actionnaires de la SPAC. Ainsi, même si la société cible (l'entreprise de crypto-monnaie) n'est pas introduite en bourse, elle fait l'objet d'un examen de la part de la SEC par le biais du formulaire S-4. Les informations importantes concernant la société cible doivent être divulguées. Notamment, les projections financières incluses dans les documents de procuration de la SPAC ne sont pas protégées par la sphère de sécurité du Private Securities Litigation Reform Act si la SPAC est considérée comme une "société à chèque en blanc" qui a toujours bénéficié d'une sphère de sécurité pour les déclarations prospectives. La proposition 2022 de la SEC supprimerait explicitement la protection de la sphère de sécurité pour les projections de fusion de la SPAC, traitant le de-SPAC comme une introduction en bourse. Dans la pratique, les sociétés de crypto-monnaies qui tentent de s'introduire en bourse par l'intermédiaire de la SPAC se sont retrouvées dans l'obligation d'enregistrer et de justifier leurs modèles d'entreprise de manière approfondie.
- Les fusions inversées et les opérations par étapes ou par appel public à l'épargne (PAPE) : Ces opérations s'appuient généralement sur des offres exemptées. Dans le cadre d'une fusion inversée, l'émission d'actions par la coquille publique aux actionnaires de la société privée est généralement réalisée en vertu de la section 4(a)(2) (une offre non publique) ou de la règle 506 du règlement D, étant donné que les bénéficiaires sont un petit groupe d'initiés avertis (les propriétaires de la société privée). De même, la vente d'actions à des investisseurs institutionnels dans le cadre d'un PIPE s'appuiera sur l'une de ces exemptions. Par conséquent, au moment de la transaction, aucun enregistrement en vertu de la loi sur les valeurs mobilières n'est requis. Mais la société fusionnée ou recapitalisée dépose souvent un formulaire S-3 ou S-1 pour l'enregistrement de la revente peu de temps après, afin d'enregistrer la revente des actions restreintes par ces investisseurs. Par exemple, si une DATCO lève des capitaux par le biais d'un PIPE pour acheter des bitcoins, les investisseurs du PIPE insisteront sur les clauses d'enregistrement afin de pouvoir revendre leurs actions sur le marché libre.
Il est important de noter que même lorsque l'émission initiale est exemptée, les dispositions anti-fraude restent pleinement applicables (règle 10b-5 de la SEC). L'entreprise ne doit pas faire de déclarations matériellement fausses ou trompeuses dans les documents d'offre ou les communiqués de presse concernant la transaction. Dans la foulée de la tendance cryptographique de 2021, la SEC craignait que certaines entreprises ne fassent état de leurs projets d'achat d'actifs numériques sans fournir d'informations solides, dans le seul but de faire grimper le cours de l'action. La SEC est habilitée à lutter contre les fraudes en matière de valeurs mobilières même si aucune déclaration d'enregistrement n'est déposée.
En résumé, la plupart des formations de DATCO impliquent finalement un enregistrement auprès de la SEC, soit directement (sur un S-1 ou un S-4), soit indirectement (Super 8-K plus revente S-3). Même les voies nouvelles telles que les acquisitions par étapes n'échappent pas totalement à l'emprise de la SEC. Elles ne font que la repousser. Les régulateurs ont fait savoir que c'est le fond, et non la forme, qui prévaut. Comme l'a dit l'ancien président de la SEC, M. Gensler, dans un discours prononcé en 2023 : "Lorsque les investisseurs mettent leur argent en jeu, ce sont les réalités économiques de l'investissement qui comptent, et non le jargon ou la structure utilisés. Le président actuel de la SEC, M. Atkins, a également prévenu les acteurs du marché que la SEC continuerait à examiner de près les réalités économiques des crypto-actifs. Si une DATCO lève des fonds en vendant des actions pour investir dans les cryptoactifs, la SEC s'attend à ce qu'elle respecte l'esprit des lois sur les valeurs mobilières, c'est-à-dire qu'elle informe pleinement et équitablement les investisseurs des risques liés à cet investissement.
B. Considérations relatives à la loi sur les sociétés d'investissement
La loi sur les sociétés d'investissement (Investment Company Act), qui réglemente les sociétés dont l'activité principale consiste à investir, réinvestir ou négocier des titres, constitue un piège pour les DATCO imprudents. Une société qui répond à la définition de "société d'investissement" de la loi doit soit s'enregistrer en tant que société d'investissement (sous réserve d'une réglementation onéreuse), soit bénéficier d'une exemption. Les sociétés d'exploitation traditionnelles échappent généralement aux dispositions de la loi sur les sociétés d'investissement parce qu'elles exercent principalement des activités autres que l'investissement, le réinvestissement ou la négociation de titres. Cela peut être déterminé en examinant les sources et les montants de leurs revenus et de leurs actifs.
Une société qui se présente comme étant principalement engagée dans une activité dont les actifs sont, et dont les revenus sont dérivés de matières premières non sécurisées (telles que BTC ou ETH) n'est pas une société d'investissement, à moins qu'il ne s'agisse d'une société d'investissement par inadvertance. Une société d'investissement par inadvertance est une société qui exerce ou se propose d'exercer une activité d'investissement, de réinvestissement, de propriété, de détention ou de négociation de titres et qui possède ou se propose d'acquérir des titres d'investissement représentant au moins 40 % de ses actifs totaux (à l'exclusion des titres d'État et des liquidités) sur une base non consolidée. Deux exemples illustrent l'application de ce test aux DATCO :
- Dans le premier cas, considérons une DATCO dont 35 % des avoirs de trésorerie sont des actifs de trésorerie correctement classés en tant que contrats d'investissement ou autres titres. Cette DATCO n'est pas une société d'investissement par inadvertance. Sa direction n'a pas à s'inquiéter de la loi sur les sociétés d'investissement tant que la part des avoirs de trésorerie qui sont des titres reste inférieure à 40 %. Encore une fois, cela suppose qu'elle ne se présente pas comme une société d'investissement ou qu'elle a une activité opérationnelle autre que l'investissement en valeurs mobilières dans laquelle elle est principalement engagée - dans l'idéal, les deux hypothèses seront correctes.
- Dans le second cas, considérons un DATCO dont 45 % de la trésorerie est constituée d'actifs numériques correctement classés comme contrats d'investissement ou autres titres. Ce DATCO est tenu de s'enregistrer auprès de la SEC en tant que société d'investissement, quelle que soit la manière dont il se présente au public, à moins qu'une exemption ne s'applique. Les exemptions possibles dépassent le cadre de ce rapport. Le fait de ne pas s'enregistrer auprès de la SEC en tant que société d'investissement lorsque cela est exigé a des conséquences lourdes, y compris des mesures d'application de la SEC et l'annulation de contrats. La classification d'un actif numérique donné en tant que titre, ou non, est une détermination au cas par cas, et la SEC s'est montrée réticente à prendre des décisions concernant la plupart des actifs numériques. Par conséquent, un DATCO doit surveiller attentivement la composition de ses actifs et obtenir des conseils juridiques compétents concernant la classification de ses actifs numériques.
Pour répondre à ces préoccupations, les DATCO peuvent utiliser les stratégies suivantes :
- Conserver une partie des activités opérationnelles : De nombreuses DATCO de premier plan disposent d'un segment opérationnel en plus de leur trésorerie. Strategy gère toujours une activité de logiciels d'entreprise, par exemple, bien qu'elle soit désormais éclipsée par ses avoirs en bitcoins en termes de valeur de ses actifs. Cela permet à Strategy d'affirmer à juste titre qu'il s'agit d'une société d'exploitation et non d'une société d'investissement. Cela s'apparente à la manière dont certaines entreprises ont maintenu par le passé une petite activité opérationnelle afin d'éviter d'être considérées comme un fonds d'investissement.
- S'appuyer sur la règle 3a-2 pour le statut transitoire : Si une société se retrouve temporairement au-dessus du seuil de 40%, l'Investment Company Act prévoit une sphère de sécurité d'un an en vertu de la règle 3a-2 pour les sociétés d'investissement transitoires, ce qui leur permet de bénéficier d'un délai de grâce pour se remettre en conformité. Une société pourrait invoquer cette règle si, par exemple, une flambée du prix du marché de ses avoirs de trésorerie qui sont des titres (y compris les crypto-actifs qui sont des titres) fait soudainement passer la valeur de ces avoirs au-dessus de 40 % de ses actifs totaux. Dans ce cas, elle dispose alors d'un an pour rééquilibrer ou modifier la composition de ses activités.
- Obtenir une exemption ou une dispense d'action : En théorie, une société pourrait demander une exemption à la SEC pour opérer en tant que structure d'accueil hybride. Il s'agirait d'une application complexe et nouvelle. À ce jour, aucun DATCO public n'a emprunté cette voie. Mais la SEC d'Atkins est ouverte aux affaires et nous nous attendons à ce que des demandes de nouvelles dispositions soient faites. Elles impliqueraient des conditions similaires à celles d'un ETF, telles qu'une garde sécurisée, des administrateurs indépendants, des limites à l'effet de levier, etc.
- Posséder des actifs numériques qui ont de fortes chances d'être correctement classés dans la catégorie des produits de base non sécurisés : Il existe des milliers d'actifs numériques. Nous avons étudié près de 100 d'entre eux et formulé des conclusions juridiques à leur sujet. Certains sont des titres. D'autres ne le sont pas. Beaucoup se situent entre les deux. Cette détermination repose sur des faits et le résultat peut varier dans le temps. Une DATCO dotée d'une gestion avisée n'investira que dans des actifs numériques pour lesquels elle a un niveau de confiance élevé que moins de 40 % des actifs totaux de l'entreprise sont des titres (crypto-actifs ou autres). Un conseiller juridique expert peut aider la direction à faire cette détermination.
La loi CLARITY qui est en cours d'examen au Sénat permettra, si elle est adoptée, de clarifier quels sont les actifs numériques qui sont des titres et ceux qui ne le sont pas. D'ici là, et même par la suite, les DATCO devront être structurées et exploitées dans les limites de la jurisprudence existante, des interprétations faisant autorité et des orientations réglementaires.
