Pas de score sur « Gol » : le SDNY rejette les divulgations non consensuelles à des tiers et estime que les désinscriptions ne constituent pas un consentement

Le Gol Linhas Holding

L'avis rendu récemment, le 1er décembre 2025, par la juge Denise Cote du SDNY, qui infirme la confirmation du « plan de réorganisation » de Gol Linhas et le renvoie devant le tribunal des faillites avec suppression des dispositions litigieuses relatives à la libération des tiers, devrait accélérer une tendance déjà existante. 

Il est désormais courant que les régimes prévoient des décharges « consensuelles » à l'égard de tiers. L'avis rendu par la Cour suprême dans l'affaire Harrington c. Purdue Pharma, L.P. a définitivement fermé la porte aux renonciations non consensuelles aux créances détenues par les créanciers à l'encontre de tiers. 603 U.S. 204, 227 (2024). La Cour a reconnu que les plans contenant des renonciations consensuelles n'étaient pas affectés par son avis et a spécifiquement laissé ouverte la question de savoir ce qui constitue un « consentement ». Id. à 226. La question du consentement se résume à savoir si une action manifeste de la part d'un créancier était nécessaire pour démontrer son consentement, ou si l'absence de réponse ou le fait de ne pas cocher une case pouvait être considéré comme un consentement.

Purdue a clairement indiqué que les créanciers doivent signifier leur consentement à renoncer à leurs créances à l'encontre des tiers dans le cadre d'un plan prévoyant une libération des tiers. Cela en soi n'est pas trop controversé. Purdue n'a pas modifié la situation dans des circuits tels que le cinquième circuit, qui interdisait les décharges de tiers non consensuelles depuis l'affaire affaire Pacific Lumber . Voir In re Pacific Lumber Co., 584 F.3d 229 (5e Cir. 2009). Mais dans le cinquième circuit, le « consentement » peut généralement être établi de deux manières : la méthode « opt-in » ou la méthode « opt-out ». Les créanciers qui ont le droit de voter sur un plan de réorganisation doivent recevoir un formulaire de vote approuvé pour voter sur le plan. Dans le cadre de la méthode « opt-in », le formulaire de vote approuvé demande aux créanciers de cocher une case indiquant qu'ils ont pris connaissance des renonciations proposées à des tiers et qu'ils les acceptent. L'autre approche, plus populaire auprès des débiteurs, est la méthode « opt-out ». Dans ce cas, les créanciers reçoivent un bulletin de vote sur lequel ils doivent cocher une case indiquant qu'ils ne consentent pas aux décharges de tiers. La pratique « opt-out » a été largement adoptée par d'autres tribunaux, notamment les tribunaux de faillite des deuxième et troisième circuits. C'était le cas dans l'affaire Gol Linhas.

Plusieurs tribunaux à travers le pays ont estimé que les réclamations de tiers relevaient du droit des États et ont donc analysé si les « opt-outs » étaient opposables au titulaire de la réclamation en vertu du droit des contrats des États. Voir, par exemple, In re Tonawanda Coke Corp., 662 B.R. 220 (Bankr. W.D.N.Y. 2024) (analyse des renonciations de tiers en vertu des principes contractuels de la législation étatique) ; In re SunEdison, Inc., 576 B.R. 453 (Bankr. S.D.N.Y. 2017) (idem). Bon nombre de ces tribunaux ont estimé qu'un acte positif était nécessaire pour renoncer à un droit de propriété et que le fait de ne pas répondre ou de ne pas cocher une case était insuffisant pour établir une renonciation consensuelle à l'égard d'un tiers.

D'autres tribunaux des faillites, tels que celui qui a approuvé le Gol Linhas , ont estimé que l'inaction pouvait entraîner la perte de droits précieux, en établissant des analogies avec soit un « droit commun fédéral » amorphe, soit des recours collectifs, soit l'absence de réponse à des requêtes ou à des poursuites judiciaires. Voir, par exemple, In re GOL Linhas Aereas Inteligentes S.A., 672 B.R. 129 (Bankr. S.D.N.Y. 2025) (« Si le créancier a consenti à la compétence du tribunal des faillites sur les créances non essentielles, le tribunal peut rendre une ordonnance définitive et ainsi libérer la créance. ») ; In re Avianca Holdings S.A., 632 B.R. 124 (Bankr. S.D.N.Y. 2021) (« La structure d'exclusion est conforme à l'autorité de la Cour suprême en matière de consentement dans le contexte des renonciations à des recours collectifs. ») ; Dans l'affaire Mallinckrodt PLC, 639 B.R. 837 (Bankr. D. Del. 2022) (« L'idée selon laquelle une personne physique ou morale est dans certains cas réputée consentir à quelque chose par son absence d'action est une notion qui est utilisée dans l'ensemble du système judiciaire. »).

Mais ces tribunaux ignorent ou minimisent tout simplement les garanties légales ou procédurales qui accompagnent ces résultats. Il convient de noter que des décisions réfléchies rejetant les renonciations « opt-out » ont été rendues. Voir In re Ebix, Inc., n° 23-80004 (Bankr. N.D. Tex. 2 août 2024), Hr'g Tr. ; In re Smallhold, Inc., 665 B.R. 704 (Bankr. D. Del. 2024). Souvent, ces juristes ont créé des divisions au sein d'une même division ou d'un même district et étaient prêts à le faire sur la base de la perception qu'avaient ces tribunaux de ce qu'exigeait la loi.

Et maintenant, où allons-nous ?

Sans aucun doute, après Purdue, si la clause « d'exclusion » est interdite par la loi dans un large éventail de juridictions, la volonté des créanciers de soutenir les plans sera affectée, du moins à court terme. Le choix du lieu du procès pourrait également être influencé par les débiteurs qui orienteraient les affaires vers des juridictions plus « favorables ». Comme pour les autres changements législatifs, avec le temps, le pendule reviendra en arrière jusqu'à atteindre un équilibre, du moins jusqu'au prochain changement majeur.

Que regarder ensuite ?

Outre l'attrait potentiel de Gol Linhasou d'une affaire similaire, gardez un œil sur ce que nous appellerons le « Cross Border Two Step ». Il s'agit d'une situation dans laquelle une multinationale dépose son « dossier principal » dans une juridiction étrangère qui autorise les libérations de tiers non consensuelles, fait approuver ce plan dans cette juridiction, puis demande la « reconnaissance » de ce plan dans le cadre d'une procédure au titre du chapitre 15 concernant les filiales américaines de la société. Il s'agit là d'une autre manœuvre qui n'est pas abordée par Purdue. Plusieurs de ces plans ont déjà été reconnus en vertu du droit américain, et cette tendance pourrait bien s'accélérer. Voir In re Credito Real, S.A.B. de C.V., SOFOM, E.N.R., 670 B.R. 150 (Bankr. D. Del. 2025) ; In reOdebrecht Engenharia e Construcao S.A. – Em Recuperacao Jud., 669 B.R. 457 (Bankr. S.D.N.Y. 2025).