Des déchets à l'actif : comment l'affaire Cactus Water Services, LLC c. COG Operating, LLC redéfinit la propriété de l'eau produite et les futurs litiges dans le secteur pétrolier et gazier

Principaux enseignements

• Cactus établit une règle par défaut selon laquelle l'eau produite appartient au locataire minier en l'absence de clause expresse dans le bail, mais laisse en suspens des questions cruciales qui donneront lieu à de futurs litiges concernant la classification, le transfert et la répartition de la valeur.

• Alors que l'eau produite passe d'un coût d'élimination à un actif monétisable, les exploitants doivent s'attendre à une augmentation des litiges relatifs aux redevances, afin de déterminer si la réutilisation, l'extraction minérale ou les coûts d'élimination évités constituent une « production » soumise à redevance ou d'autres avantages liés au bail.

• Cette décision ouvre la voie à de nouvelles théories sur la responsabilité des exploitants, allant des clauses implicites aux normes de négligence, obligeant les tribunaux à définir ce qui constitue une gestion prudente des eaux de production dans le contexte post-Cactus.

I. Introduction : La nouvelle frontière dans les litiges liés au pétrole et au gaz

Dans le bassin permien, le pétrole règne en maître, mais récemment, l'eau de production a discrètement gagné en importance, tant sur le plan financier que juridique. Longtemps considérée comme un fardeau opérationnel et réglementaire, l'eau de production a toujours représenté un « coût d'exploitation » élevé pour les concessionnaires miniers. Cette opinion est en train de disparaître rapidement.

Les progrès technologiques en matière de recyclage, de réutilisation bénéfique et d'extraction minière ont transformé l'eau produite en un atout commercialement important. Combinées à la décision historique rendue par la Cour suprême du Texas dans l'affaire Cactus Water Services, LLC c. COG Operating, LLC, les questions relatives à l'eau produite sont en passe de devenir le prochain grand sujet de litiges à enjeux élevés au Texas.

II. Contexte et détention de Cactus

COG Operating, LLC était locataire de plusieurs concessions pétrolières et gazières dans le comté de Reeves, au Texas, qui lui accordaient le droit exclusif d'explorer, de produire et de conserver « du pétrole et du gaz » ou « du pétrole, du gaz et d'autres hydrocarbures ». Cactus Water Servs., LLC c. COG Operating, LLC, 718 S.W.3d 214, 217–18 (Tex. 2025). Les concessions ne traitaient pas de « l'eau produite », des « déchets pétroliers et gaziers » ou des « autres minéraux », et trois d'entre elles interdisaient presque toute utilisation de l'eau. Id. à218. Des années plus tard, les propriétaires fonciers ont conclu des « contrats de location d'eau produite » avec Cactus Water Services, LLC, qui leur conféraient des droits sur « l'eau provenant des formations productrices de pétrole et de gaz et l'eau de reflux produite par les opérations pétrolières et gazières ». Voir id. à la page221. Après avoir pris connaissance de ces contrats, COG a rapidement intenté une action en justice afin d'obtenir une décision déclaratoire stipulant que c'était elle, et non Cactus, qui était propriétaire de l'eau produite par ses puits. Id. à la page 222. 

Le tribunal de première instance et la cour d'appel ont donné raison à COG, concluant que l'eau produite constituait un déchet pétrolier et gazier appartenant au concessionnaire minier. Voir id. aux pages222-23. Lors de l'examen, la Cour suprême du Texas a abordé une question inédite : à qui appartient l'eau produite lorsqu'un contrat de transport de pétrole et de gaz ne la mentionne pas expressément ? La Cour a estimé qu'en l'absence de réserve expresse, le locataire minier est propriétaire de l'eau produite accessoirement et nécessairement avec les hydrocarbures. Id. à la page230. 

Bien que la décision de la Cour semble claire, l'opinion concordante du juge Busby souligne le caractère restrictif de l'avis majoritaire et le fait qu'il laisse en suspens de nombreuses questions qui finiront par donner lieu à une nouvelle vague de litiges dans le secteur pétrolier et gazier concernant les eaux de production. 

III. Première ligne de fracture : classification de la propriété de l'eau produite

Le raisonnement de la Cour repose en grande partie sur la réglementation et les pratiques industrielles : l'eau produite est dangereuse, fortement réglementée, indissociable de la production d'hydrocarbures et traitée différemment des eaux souterraines. Voir id. à la page 227. Soulignant également sa position au niveau moléculaire, la Cour a estimé que « l'eau produite contient des molécules d'eau provenant à la fois du fluide injecté et des formations souterraines », ce qui fait de « la solution elle-même un déchet ». Id. 

Cependant, ce raisonnement révèle une tension conceptuelle. La jurisprudence texane considère que les eaux souterraines, qu'elles soient douces ou salées, font partie du domaine superficiaire, et l'eau produite comprend indéniablement des molécules d'eau souterraine. Id. aux pages 226-227 ; voir également Sun Oil Co. c. Whitaker, 483 S.W.2d 808, 811 (Tex. 1972) (statuant que l'eau fait partie du domaine superficiaire, mais reconnaissant également que les locataires ont le droit de « forer des puits d'eau sur ledit terrain et d'utiliser l'eau de ces puits dans la mesure raisonnablement nécessaire pour l'exploitation et la production de ces minéraux »). Cactus a fait valoir que cette réalité moléculaire signifie qu'une partie de l'eau produite reste de l'« eau » appartenant au domaine superficiaire. Voir id. La Cour a rejeté cette position, mais le raisonnement n'est pas sans faille : si la composition moléculaire a une importance juridique comme le suggère la Cour, on pourrait soutenir le contraire, à savoir que l'eau produite n'est pas (entièrement) un déchet puisqu'elle est composée de molécules d'eau souterraine. Cette incohérence ne passera pas inaperçue auprès des futurs justiciables. 

En conséquence, les opérateurs doivent s'attendre à des contestations de propriété centrées sur des questions telles que :

• La formulation du bail accordant les droits sur les « autres minéraux » englobe-t-elle les minéraux dissous tels que le lithium, le brome, les éléments de terres rares ou les matières radioactives naturelles (NORM) présentes dans l'eau produite ?
• Les minéraux dissous sont-ils véritablement « accessoires » à la production d'hydrocarbures ou font-ils plutôt partie des eaux souterraines appartenant historiquement au domaine superficiaire ?
• Que les accords ou conventions antérieurs, tels que les restrictions d'utilisation de l'eau imposées aux propriétaires fonciers, impliquent suffisamment la conservation de la propriété de l'eau produite, ou que seule une réserve expresse suffirait après l'affaire Cactus.
• La question de savoir si l'eau produite doit être considérée comme une ressource à « double nature » (c'est-à-dire à la fois un déchet et une solution minérale) donnant lieu à une propriété partagée en fonction de son stade de traitement.
• La séparation des hydrocarbures de l'eau produite constitue-t-elle un « événement de séparation » qui modifie le statut de propriété au moment où les hydrocarbures sont retirés, à l'instar des concepts de séparation dans la jurisprudence relative aux LGN et au gaz de tête de puits ?

Les récentes mesures législatives joueront également un rôle dans les combats à venir. Par exemple, le projet de loi SB 1763 aurait classé les minéraux présents dans la saumure comme faisant partie du patrimoine minier, mais ne traitait pas de l'eau produite elle-même. Son échec laisse toutefois les tribunaux sans orientation législative et invite les parties au litige à déconstruire de manière créative l'affaire Cactus etleraisonnementde la Cour.

Enfin, Cactus établit uniquement une règle par défaut, et non une règle universelle. Le juge Busby a clairement indiqué que si les parties souhaitent répartir différemment la propriété de l'eau produite, elles peuvent le faire, mais doivent le faire expressément. Id. à232 (J. Busby, opinion concordante). Cela soulève des questions fondamentales telles que :

• Lorsqu'un droit minier et un droit foncier sont dissociés, qui détient la propriété de l'eau produite et quel propriétaire a le droit de se réserver ces droits ?
• Le bailleur minier cède-t-il ce droit par le biais d'un bail pétrolier et gazier, ou le propriétaire foncier doit-il expressément se le réserver ?
• Si la propriété remonte au domaine foncier en surface, les exploitants devraient-ils systématiquement demander la ratification des propriétaires fonciers en surface ?

Ces questions sans réponse pourraient ouvrir la voie à d'importants litiges concernant la classification et le transport de l'eau produite.

IV. La deuxième ligne de faille : litige concernant les redevances liées à l'eau produite

Le contexte historique est clair : « [l]'élimination des eaux produites [a été] l'un des coûts d'exploitation les plus importants » pour les producteurs. Id. aux pages 219-20. Mais à mesure que les technologies de recyclage et de réutilisation progressent et que les processus à valeur ajoutée deviennent commercialement viables, les eaux produites passent d'un passif à un actif. 

Cette transition soulève la question centrale des redevances : si le locataire minier est propriétaire de l'eau produite dans le cadre du bail, le bailleur perçoit-il une redevance sur le produit de sa vente ou de sa réutilisation ? Selon Cactus, le droit de posséder l'eau produite est transféré au locataire minier, sauf réserve expresse. Id. à la page 230. Si ce droit fait partie de la concession du bail, les bailleurs feront valoir que l'élimination ou la monétisation de l'eau produite est une disposition régie par le bail, c'est-à-dire un produit donnant lieu à des redevances. 

Les tribunaux seront bientôt confrontés à des questions telles que :

• La vente d'eau traitée ou sa monétisation par le biais de sa réutilisation constituent-elles une « production » aux fins du calcul des redevances ?
• Lorsque des tiers extraient des minéraux précieux (par exemple, le lithium), le propriétaire du gisement a-t-il droit à une part de la valeur des minéraux extraits ?
• Si la réutilisation des eaux de production génère des crédits de réduction des émissions ou des compensations environnementales similaires, ces crédits constituent-ils un « autre avantage » dû aux propriétaires de redevances ?
• Lorsque l'eau produite provenant de plusieurs concessions est mélangée, quelle méthode de répartition s'applique et quelles preuves sont requises ?
• Les clauses de redevance couvrant les « autres avantages », les « produits » ou la « valeur reçue » pourraient-elles inclure les coûts d'élimination évités, en traitant les dépenses évitées comme une forme de gain économique donnant lieu à des redevances ?
• Les revenus en aval pourraient-ils être soumis à des coûts de post-production ?

Comme l'a reconnu la Cour, « les méthodes industrielles évoluent afin de mieux gérer les sous-produits ». Id. à la page228. À mesure que la gestion des sous-produits gagne en efficacité, leur valeur augmente également. Cependant, ces questions non résolues sont susceptibles d'alimenter une nouvelle vague de demandes de redevances, de litiges comptables et de tentatives visant à élargir la portée de la « production » dans le cadre des clauses de redevance.

V. La troisième faille : nouvelles théories sur la responsabilité des opérateurs

En plus de ce qui précède, l'affaire Cactus ouvre la voie à de nouvelles théories sur la responsabilité des exploitants. Les parties à un litige sont susceptibles d'explorer des revendications telles que : 

• Si les clauses implicites, telles que la clause de protection contre le drainage, s'étendent à la maximisation de la valeur de l'eau produite.
• Les exploitants ont-ils une obligation analogue à celle de bonne foi qui incombe au titulaire d'un droit d'exploitation lorsqu'ils décident s'il convient (et comment) de monétiser l'eau produite ou d'extraire les minéraux dissous ?
• Le fait de ne pas commercialiser ou exploiter l'eau produite constitue-t-il une imprudence au regard de la norme d'opérateur raisonnablement prudent, en particulier si les coûts d'élimination dépassent les options de monétisation potentielles ?
• Les exploitants ont-ils l'obligation de tester l'eau produite afin de déterminer son potentiel économique ?
• La mise au rebut constitue-t-elle un « déchet » pouvant faire l'objet de poursuites judiciaires si l'exploitant aurait pu en tirer une valeur mesurable ?
• Les exploitants pourraient-ils faire l'objet de poursuites pour négligence s'ils ne adoptent pas les technologies émergentes (par exemple, les projets pilotes d'extraction de lithium) qui sont devenues la norme dans l'industrie, ce qui soulève la question suivante : qu'est-ce qu'un « exploitant raisonnable » dans un mondepost-Cactus?
• La mauvaise gestion des eaux produites pourrait-elle donner lieu à des plaintes pour ingérence délictueuse lorsque les actions d'un exploitant empêchent un propriétaire foncier qui détient ces droits de tirer profit d'opportunités contractuelles distinctes ?
• Si un propriétaire minier se réserve les droits sur l'eau produite, comment l'exploitant peut-il produire des hydrocarbures sans empiéter sur les droits du propriétaire minier sur l'eau produite ?

Ces théories pousseront les tribunaux à déterminer si l'eau produite est simplement un autre sous-produit opérationnel ou si,après l'affaire Cactus, elle constitue un actif que l'exploitant doit gérer avec une diligence fiduciaire.

VIII. Conseils pratiques pour les exploitants et les propriétaires immobiliers

• Documenter les décisions relatives à l'élimination, au traitement, à la réutilisation et à l'extraction potentielle des minéraux dissous.
• Intégrer les considérations relatives à l'eau produite dans les prévisions financières et judiciaires, y compris les scénarios d'exposition aux redevances et les éventuelles réclamations implicites au titre des clauses restrictives.
• Anticiper des recherches approfondies sur la composition de l'eau produite, les alternatives de traitement et les analyses économiques à l'appui des décisions opérationnelles.
• Mettre à jour les formulaires de bail, les JOA et les accords d'utilisation de la surface afin de traiter expressément les questions de propriété, de droits de monétisation et de répartition de la valeur de l'eau produite.
• Envisagez d'ajouter des ratifications par les propriétaires fonciers aux programmes de location existants.
• Développer des modèles d'évaluation internes pour l'eau produite afin de documenter les raisons pour lesquelles certaines voies de monétisation ont été ou n'ont pas été suivies, créant ainsi des preuves prêtes à être utilisées en cas de litige pour démontrer le jugement prudent de l'exploitant.

IX. Conclusion : une décision restrictive offrant un large éventail de possibilités

L'évolution de l'eau produite, qui est passée du statut de déchet à celui d'actif, a transformé un sous-produit opérationnel courant en un nouveau défi pour les exploitants du Texas. L'affaire Cactus apporte une réponse claire à une question précise : en l'absence de disposition expresse, l'eau produite appartient au locataire minier. Mais en refusant de trancher les nombreuses questions qui se cachent derrière cette règle, la Cour a ouvert la voie à une décennie de litiges complexes portant sur la propriété, les obligations en matière de redevances, la responsabilité des exploitants, etc. L'affaire Cactus et ses inévitables prolongements ne seront pas considérés comme la fin du combat, mais comme le début de litiges complexes qui redéfiniront les contentieux liés au pétrole et au gaz, en particulier à mesure que l'eau de production gagnera en valeur économique grâce aux technologies de pointe.