現代企業のITインフラの規模、複雑性、相互接続性が増すにつれ、企業の知的財産を標的とした企業スパイ活動やサイバー攻撃のリスクも高まっている。社内弁護士および外部弁護士は、クライアントの機密情報が盗まれ、企業の営業秘密資産が損なわれる可能性のあるリスクに対処する準備を整えなければならない。 最近、デュポンが世界規模で年間数十億ドル規模の二酸化チタン市場で占める大きなシェアが、海外競合企業であるパンガン・グループによる同社の営業秘密製造技術の盗用疑惑によって脅かされた。米国対パンガン・グループ社事件（ 北カリフォルニア地区連邦地方裁判所事件番号11-0573）参照。 同様に、中国風力タービンメーカーのシンノベルは、マサチューセッツ州のエネルギー企業AMSCから10億ドル相当の営業秘密を不正取得したとして、本年6月に起訴された。参照： United States of America v. Sinovel Wind Group Co., Ltd. et al(W.D. Wis. Case No. 13-084)。 営業秘密の窃取は小規模でも発生し得る。スパイウェアが仕込まれたUSBメモリを無意識に社内PCに接続する従業員、あるいは機密データベースへのアクセス権を持つ不満を抱えたITスタッフさえいれば十分である。
予防策は数多く存在する。サイバーセキュリティ専門家の採用、社内PCからのUSBポート撤去、業務目的での個人端末使用を管理するBYODポリシーの徹底、海外出張時には「クリーン」な貸与用ノートPCの使用義務化などが挙げられる。 しかし、こうした対策が失敗し、営業秘密情報が既に盗まれたことを弁護士が知った場合、どうすべきか？さらに悪いことに、盗まれた情報が米国外の競合他社によって入手されたことが判明した場合は？営業秘密が一度外部に漏れた後、さらなる拡散や不正流用を防ぐには訴訟が必要となる可能性が高く、以下に概説するような慎重な選択肢を検討すべきである。
当局に連絡する
まず、盗まれた営業秘密を誰が所持しているかを迅速に特定することが重要です。犯人の身元が容易に判明しない場合、民間のフォレンジックチームを招致できます。政府当局にも連絡可能です。警察はサイバー窃盗への対応能力が不足していることが多いものの、シークレットサービスの電子犯罪対策チームは米国の主要都市に事務所を置き、地方および州の法執行機関の取り組みを調整できます。 より大規模な窃盗や国境を越えた窃盗が疑われる場合は、FBIに連絡して捜査を開始してもらうことも可能です。
告訴を検討する
事件の初期段階でシークレットサービスやFBIを関与させることは、連邦起訴の基盤を築く上で有用となる可能性がある。かつては民事訴訟が営業秘密不正取得者を追及する唯一の手段であったが、1996年経済スパイ法により、営業秘密が州際または外国貿易で販売される製品に使用される場合、あるいは外国政府の利益のために盗まれた場合、営業秘密窃盗が犯罪化された。 18 U.S.C. §§ 1831, 1832。同法は域外適用も認め、加害者が米国籍者である場合、または犯罪を促進する行為が米国内で行われた場合、海外での不正取得も起訴可能とする。18 U.S.C. § 1837。 数百万ドル規模の刑事罰に加え、EEAは司法長官に対し、本法違反を差し止める民事訴訟を提起する権限を付与しており、これにより被害者が直接的な利益を得られる。昨年、連邦議会は第二巡回区控訴裁判所によるUnited States v. Aleynikov事件（676 F.3d 71 (2d Cir. 2012)）の判決を受けてEEAを改正した。 同事件では、被告は雇用主の高頻度取引システムに関連するソースコード窃盗で有罪判決を受けたが、第二巡回区控訴裁判所は「当該コードが州際通商で販売される製品に使用される意図がなかった」として有罪判決を破棄した。現在、EEAは州際通商または外国通商において使用される、もしくは使用を意図された製品・サービスの両方を対象とするよう拡大されている。
外国の行為者に対する差止命令
多国籍企業または外国企業による営業秘密の不正取得事例において、EEA（欧州経済領域）は救済手段の唯一の選択肢ではない。盗まれた知的財産が後に特許化された場合、米国法典第35編第271条(a)項および(g)項により、当該特許の対象となる製品または特許方法を用いて製造された製品の輸入は侵害行為とみなされる。 当該知的財産が特許化されているか営業秘密として保持されているかにかかわらず、国際貿易委員会（ITC）においても訴訟を提起することが可能である。ITCでは迅速に審理が行われ、関税法第337条に基づき侵害品の輸入を差し止める差止命令を取得できる。 2011年、連邦巡回区控訴裁判所は、第337条が海外で不正取得された営業秘密を用いて製造された商品の輸入を差し止める差止命令も認める旨を判示した（TianRui Group Co. v. ITC, 661 F.3d 1322 (Fed. Cir. 2011)）。
外国の行為者が盗用した営業秘密を用いて製造した製品の米国販売業者に対しても民事訴訟を提起できる。IMAX社は6月、中国企業チャイナ・フィルム・ジャイアント・スクリーンによる不正流用を主張する映画技術のカリフォルニア州販売業者を提訴した。IMAX Corporation v. GDC Technology (USA) LLC, et al. (C.D. Cal. Case No. 13-04640)参照。 不正取得者自体を米国連邦地方裁判所で訴追できる場合、不正取得された営業秘密を用いて製造された製品の海外製造を禁止する全世界的な差止命令の取得さえ可能となる。昨年、バージニア州東部地区のペイン判事は、韓国拠点のコロン社によるデュポンのケブラー製造営業秘密不正取得に対し9億2000万ドルの賠償判決を下した後、このような差止命令を発令した。 参照： E.I. Dupont De Nemours & Co. v. Kolon Indus., 894 F. Supp. 2d 691 (E.D. Va. 2012).
上記の事例は、企業スパイ活動の増加を受けて、司法機関、連邦法執行機関、および議会が営業秘密保有者の保護強化に意欲的であることを示している。知的財産実務家は、特にサイバー犯罪が蔓延する中、この法分野の動向を注視することが望ましい。