2016年8月12日、司法省（DOJ）反トラスト局および連邦取引委員会（FTC）は、1995年に発行された「知的財産ライセンスに関する反トラストガイドライン」の初更新案について、パブリックコメントを募集すると発表した。改正案の大部分は、過去20年間の裁判所の判決、成文法、当局の実務、および当局のガイダンスにおける進展を反映するため、関連する権限を更新するものである。一方で、1995年ガイドラインの主要な原則と実質的なガイダンスはそのまま維持されている。
各機関は、以下の三つの広範な原則に対するコミットメントを再確認した。すなわち、各機関は：
- 知的財産権に関わる行為に対しては、他の形態の財産に関わる行為と同様の独占禁止法上の分析を適用する
- 知的財産が市場支配力を生み出すと決めつけるな
- 知的財産のライセンス供与は、企業が補完的な生産要素を組み合わせることを可能にし、一般的に競争促進的であることを認識する
提案ガイドライン § 2.0.1 本提案ガイドラインは、 (1)知的財産ライセンスを伴う水平的・垂直的取引、および(2)提案ガイドラインで新たに導入された用語である「研究開発市場」に関する当局の分析枠組みを確認・明確化するものである。 本ガイドライン案が扱わない事項には、特許権行使主体（PAE）に対する当局の執行姿勢、標準必須特許（SEP）のロイヤルティ、遅延対価型特許和解などが含まれる。これらはFTC及びDOJのガイダンスが待たれる重要課題であり、公的意見が寄せられる可能性がある。
再販売価格維持
おそらく最も重要な改正案は、ガイドラインが、ライセンサーがライセンシーに対して、ライセンス技術を搭載した製品の下流販売または再販売に課す最低価格制限について論じている点に関するものである。 提案ガイドライン§5.2。連邦最高裁判所のLeegin Creative Leather Prod., Inc. v. PSKS, Inc.事件（551 U.S. 877 (2007)）の判決に則り、当局は1995年ガイドラインを修正し、このような垂直的価格制限を「それ自体が反競争的」と推定する立場から、合理性の原則に基づく分析へと転換することを提案している。 下流価格の最低価格設定を課すライセンサーは連邦法上、そのものとして争われることはないが、当局は、一部の州が州独占禁止法の下で、依然としてそのような制限をそのものとして違法と扱っていることに留意する。提案ガイドライン § 5.2 及び注69。
ライセンスの拒否
改正により、独占禁止法は一般的に、知的財産権のライセンス供与を一方的に拒否することに対する責任を課さないことも明示された。 この点に関して、提案ガイドラインは最高裁判決「Verizon Commc’ns Inc. v. Law Offices of Curtis V. Trinko, LLP, 540 U.S. 398 (2004)」を引用し、「独占禁止法は、競合他社への支援を一方的に拒否した企業に対して、一般的に責任を課さない。その理由の一つは、そのような行為が投資や革新へのインセンティブを損なう可能性があるためである」と助言している。 ガイドライン案§2.1。ただし当局は、ガイドライン案の他の部分でこの見解を修正している。例えば、市場支配力が知的財産権者に当該財産を他者にライセンスする義務を課すものではないとしながらも、当局は合併の結果生じる競争阻害的損害の是正または競争の大幅な減退の防止のためにライセンス要件を課し得るとしている。ガイドライン案§3.1。
研究開発市場
各機関は「イノベーション市場」の概念を「研究開発」市場に置き換える計画である。提案された変更は主に語義上の変更であり、この分析手法に関する各機関の実務経験を反映する意図であると報告されている。各機関は技術市場と研究開発市場を区別しており、技術市場は既存技術に焦点を当てる。これに対し、研究開発市場は「研究開発を構成する資産」 」に焦点を当て、「商業化可能な製品」を特定するか、「特定の新規または改良された商品・プロセス」を目的とするものである。提案ガイドラインでは、関連する研究開発に従事する能力が特定の企業の専門的資産や特性に関連付けられる場合にのみ、当局が研究開発市場を定義すると規定している。提案ガイドライン § 3.2.3.
制限または取り決めが競争阻害効果を有するか否かの評価にあたっては、当該制限または取り決めが競争を弱め、かつ／または新製品の開発ペースを低下させる可能性の有無を考慮する。1995年ガイドラインと整合的に、競合する研究開発事業を統合する合弁事業または合併は、少なくとも4つの他の独立して管理される事業体が同等の能力と当該研究開発を実施するインセンティブを有する場合、当局による異議申立ての対象となりにくい。 ある事業体による研究開発が他事業体の取り組みに対する近似代替物となるか否かを評価するにあたり、当局は以下を含む複数の要素を考慮する：研究開発活動の性質・範囲・規模、資金支援・熟練人材・専門的資産へのアクセス可能性、および革新技術の商業化成功能力。提案ガイドライン§4.3。当局はまた、競合事業者間の研究開発活動に関する制限または合意が、既存製品市場における競争に影響を及ぼすか否かも検討する。
その他の更新
他にもいくつかの重要な更新点がある。例えば、1995年ガイドラインでは、当局は「特許、著作権、営業秘密が所有者に必ずしも市場支配力を付与するとは推定しない」と述べていたが、「この問題に関する法律は不明確である」と注意を促していた。 今回の改正案では、特許が市場支配力を付与すると推定できないことを明確に判示した最高裁判決（イリノイ・ツール・ワークス社対インデペンデント・インク社事件、547 U.S. 28 (2006)）を踏まえ、この留保事項を削除しています。
この改正と整合性を保つ形で、知的財産権のクロスライセンスが競争促進効果をもたらす点を強調し、知的財産権分野における一般的な種類の制限や制約に対するより寛容な姿勢を反映したその他の更新が行われている。 例えば、提案された更新では、当局が過去に審査した革新的なライセンス慣行の合法性を認める方向性を示し、「司法省は、潜在的な反競争的害悪を軽減するための安全装置を備えた複数の特許プールを好意的に審査してきた」と説明している。また「司法省が審査した複数のプール契約には、グラントバックの範囲を狭める仕組みが含まれており、それらが競争促進的となる可能性を高めていた」とも述べている。 しかしながら、これらの安全装置は提案ガイドラインで要求されるものではなく、当局は「各事例の具体的な事実関係を評価する」ことを引き続き明言している。提案ガイドライン§§5.5及び注84、5.6及び注85。
提案ガイドラインはまた、部分的独占的ライセンス（使用分野ライセンスなど）の利用を認めるほか、ノア・ペニントン免責の「見せかけ訴訟」例外についてより詳細な説明を含み、当局が「従来の意味での独占的ライセンスには該当しないが、実質的に知的財産権を移転し、同様の独占禁止法上の懸念を生じさせるライセンスを伴う取引」に対して合併審査を適用する可能性がある旨を通知している。 提案ガイドライン§§4.1、5.7および6
さらに、本ガイドライン案には連邦巡回区裁判所の新たな判例が組み込まれている。Transweb, LLC v. 3M Innovative Properties Co., 812 F.3d 1295, 1307 (Fed. Cir. 2016);Therasense, Inc. v. Becton, Dickinson & Co.,649 F.3d 1276, 1290-92 (Fed. Cir. 2011) (en banc) を組み込んでおり、不正行為の主張には強化された立証基準が適用され、ほぼすべての点でウォーカー・プロセス詐欺と同等となり、「なければ」という因果関係の重要性と欺瞞の具体的意図が要求されることを明確にしている。ただし、不正行為の主張には、積極的な甚だしい不正行為の場合の例外が依然として含まれている。 提案ガイドライン § 6 及び注92。
提案されたガイドラインは、その他の現行かつ重要な問題について言及していない
提案された改正案は、最近大きな議論を呼んだいくつかの知的財産問題に対処しようとはしていない。例えば、提案された改正案は、特許権行使主体（または「非実施主体」）に関する当局の方針について言及していない。これらは最近の議論の主題であり、 間もなく公表されるFTC調査の対象2であり、 米国以外の管轄区域における最近のガイドラインで扱われている。 また、公正・合理的・非差別的（FRAND）条件でのライセンス供与に関する自主的約束の対象となる標準必須特許（SEP）保有者による「ホールドアップ」行為のような慣行について、当局の評価や提案される解決策に関する見解も示されていない。ただし、技術市場に関する議論に関連する脚注において、提案された改正案はいくつかの著名な標準必須特許訴訟事例に言及している。 最後に、合理性の原則の一般的な適用について論じる際にFTC対Actavis事件（133 S. Ct.2223 (2013)）を引用しているにもかかわらず、本改正案は、逆支払（遅延対価）特許和解への同分析の将来的な適用について言及していない。この法的戦術はブランド医薬品メーカーが最初に採用したものであり、近年FTCの執行活動の最優先課題となっている。
関係機関は、提案された変更について「弁護士、経済学者、学者、消費者団体、およびビジネスコミュニティを含む利害関係者」からの意見を募集している。技術および知的財産ライセンス分野で事業を展開する企業は、提案されたガイドラインが自社に与える影響を検討すべきである。これは、関係機関が提案した変更点と、更新を提案しなかった領域の両方について言える。パブリックコメントの提出期限は2016年9月26日である。
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12016年8月12日付プレスリリースも参照のこと：「FTCとDOJ、知的財産ライセンスに関する独占禁止ガイドライン改正案への意見募集」https://www.ftc.gov/news-events/press-releases/2016/08/ftc-doj-seek-views-proposed-update-antitrust-guidelines-licensing
FTCの調査結果は現時点で公表されていない。調査結果に関する報告書は、FTCが競争に有害と見なす特許権行使主体の具体的な慣行に関する知見を提供するとともに、特定された有害な慣行を削減するための政策決定の指針となることが期待される。
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