電子商取引サイトの急増と、ソーシャルメディア、ブログ、オンラインコミュニティの台頭により、アフィリエイトマーケティングの重要性は大きく高まった。アフィリエイトマーケティングでは、アフィリエイトが顧客を企業のウェブサイトに誘導して商品を購入させることで、手数料を得ることが可能となる。 特定の製品タイプに関する情報、レビュー、アドバイス、リソースを提供するウェブサイトは、ページ内にアフィリエイトリンクを埋め込むことで多額の収益を得られる。アフィリエイトマーケターは、否定的なレビュー、ランキング、製品比較を根拠とした虚偽広告責任に関する裁判所の責任範囲が最近拡大している点に留意すべきである。一方、製品レビューサイト上の記述に不利益を被ったと感じる製品メーカーは、救済を求めるための虚偽広告訴訟原因を主張できる可能性が生まれた。
最高裁判所がレックマーク事件の判決を下し、ランハム法に基づく虚偽広告請求の訴訟適格要件を明確にしてから、2年余りが経過した。判決直後から、この判決が法解釈を変更し、虚偽広告請求の潜在的な原告の範囲を直接競合関係にない者まで拡大する可能性があると、論評者たちが警告し始めた。 Lexmark判決以前、下級審判決は虚偽広告訴訟の訴因を、原告と直接競合する者による虚偽表示が行われた場合に限定していた。最高裁はこの要件を撤廃し、当事者が直接競合関係にない場合でも原告が虚偽広告訴訟を提起する資格を有し得ると判示した。 Lexmark International, Inc. v. Static Control Components, Inc., 134 S. Ct. 1377, 1393-95 (2014)。最高裁判所による直接競合要件の撤廃は、アフィリエイト・マーケターに対する虚偽広告訴訟の道を開いたのである。
虚偽広告に関する請求は、ランハム法第43条(a)(1)項を前提とする。同項は15 U.S.C. § 1125(a)(1)に以下の通り規定されている：「商品又は役務に関して、又はこれに関連して、商業において… 虚偽または誤解を招く事実の記述、もしくは虚偽または誤解を招く事実の表示を用いる者は、商業広告または宣伝において、自己または他人の商品、サービス、または商業活動の性質、特性、品質、または地理的起源を誤って表示した場合、当該行為により損害を受けた、または受けるおそれがあると信じる者による民事訴訟において責任を負うものとする。」 最高裁判所はLexmark事件において、虚偽広告を理由に提訴する原告が（1）評判または販売における商業的利益への損害を主張すること、（2）当該損害が被告の虚偽表示によって直接的に引き起こされたことを立証することを求める新たな立証要件を確立した。Lexmark, 134 S. Ct. at 1388-91.
ニューヨーク南部地区連邦地方裁判所の最近の2件の判決は、裁判所がアフィリエイト・マーケターに対する虚偽広告の主張を審理する意思があることを示している。 Casper Sleep, Inc. v. Mitcham, 2016 U.S. Dist. LEXIS 118771 (S.D.N.Y. Sept. 1, 2016);Enigma Software Grp. USA, LLC v. Bleeping Computer LLC, 2016 U.S. Dist. LEXIS 89160 (S.D.N.Y. July 8, 2016)。両判決は、虚偽広告の主張においてLexmark判決が直接競合要件を排除したことを指摘している。
キャスパー・スリープ事件において、原告キャスパー・スリープ社はインターネットでマットレスを販売している一方、被告ジャック・ミッチャム及びマットレス・ナード社はマットレスをレビューするウェブサイトを運営している。裁判所によれば、ミッチャムはキャスパーの競合他社とは直接的なアフィリエイト提携関係にあるが、キャスパーとは提携しておらず、つまりミッチャムの読者が彼のウェブサイト上のアフィリエイトリンクや彼が提供するクーポンコードを通じて製品を購入した場合、ミッチャムはそれらの競合他社から販売手数料を受け取っている。 キャスパーは、ミッチャムのキャスパーマットレスに関するレビューが繰り返し競合他社製品を推奨し、複数の競合他社製品へのアフィリエイトリンクに加え、キャスパー製品へのAmazon.comリンクを含んでいると主張した。しかしレビュー末尾の「免責事項」において、ミッチャムは全ての関係者を一括りにし、次のように記載していた。 「本記事には『アフィリエイトリンク』が含まれます。つまり、これらのリンクから何かを購入すると、私に手数料が入ります」と記している。キャスパーは、ミッチャムが自社製品と競合他社の製品を同等に販売利益を得ているかのような表現が、キャスパーの売上減少と市場における信用毀損につながったと主張した。
ミッチャムはキャスパーが提起した虚偽広告の申し立てを却下する動議を提出したが、その動議は一部却下された。裁判所は、ミッチャムの「免責事項」が、ミッチャムがレビューで言及された他のマットレス各社の販売促進と同様の金銭的利益をキャスパーの販売促進にも有していると直接示唆することで、消費者を実質的に誤解させる可能性があると判断した。 さらに裁判所は、当該レビューがキャスパーのマットレスよりも競合他社のマットレスを推奨している事実を踏まえ、主張される欺瞞行為が消費者にキャスパーへの取引を控えるよう促し、その結果キャスパーが当該欺瞞行為に直接起因する経済的・評判上の損害を被った可能性は十分にあると判断した。 ミッチャムは、自社がキャスパーと直接競合していないため虚偽広告の主張は成立しないと反論したが、裁判所は「Lexmark事件」の判例によりそのような主張は排除されると述べた。同判例は、虚偽広告訴訟において直接競合の要件は不要であると説明している。
エンイグマ・ソフトウェア事件において、原告であるエンイグマ・ソフトウェア・グループUSA LLCは、マルウェア対策プログラム「SpyHunter」を含むコンピュータセキュリティ製品を開発・販売している。一方、被告であるブリーピング・コンピュータLLCは、コンピュータサポートウェブサイトを所有・運営している。 裁判所によれば、ブリーピングはアフィリエイトプログラムを通じて収益を得ており、同プログラムでは指定アフィリエイトソフトウェア企業から自社ウェブサイトでの製品宣伝に対する手数料を受け取っている。また同プログラムに基づき、ブリーピングは自社ウェブサイト全体にアフィリエイトリンクを掲載し、ユーザーをアフィリエイト製品を購入可能な第三者のウェブページへリダイレクトしている。 裁判所は、BleepingがEnigmaからSpyHunterの販売手数料を受け取っていない一方、Enigmaの競合他社であるMalwarebytesとはアフィリエイト契約を結んでいる点を指摘した。
裁判所の見解によれば、Bleepingウェブサイトには「フォーラム」セクションが設けられており、同サイトはコンピュータセキュリティや技術関連のトピックについて助言を提供し、ユーザーの質問に回答している。Enigmaは、Bleepingがフォーラム投稿において、EnigmaおよびSpyHunterに関する虚偽・不正確・誤解を招く・誹謗中傷的な発言を行うパターンを採用・継続しつつ、同時にMalwarebytesのアンチスパイウェア製品を推奨していると主張した。 さらにエニグマは、Bleepingに「Quietman7」というハンドルネームのスタッフが在籍しており、同スタッフがフォーラム上の様々な投稿でエニグマ製品を貶めつつ、代替品としてマルウェアバイトス製品の購入を推奨していると主張した。Bleepingはエニグマによる虚偽広告の申し立てを却下する動議を提出したが、一部却下された。 裁判所は、Quietman7を「ユーザーの質問に正確な回答を与える信頼できる」スタッフとして提示したことで、ユーザーがこの表示を合理的に信頼し得たと判断した。Bleepingは、EnigmaとBleepingが直接競合関係にないため虚偽広告の主張は成立しないと主張したが、裁判所はLexmark判決以降、原告が当事者が直接競合関係にあることを主張する必要はないと指摘した。
裁判所がアフィリエイト事業者に対する虚偽広告の訴えを積極的に認める傾向にあることを踏まえ、アフィリエイトマーケティングに関わる者は、アフィリエイト企業の製品を不当に宣伝し、他社の製品を不当に貶める目的で、レビュー、ランキング、製品比較を偽造しないよう注意すべきである。アフィリエイト事業者による虚偽の主張に被害を受けた製品メーカーは、救済を求める手段として、虚偽広告に基づく訴因を検討できる可能性が生まれた。 最高裁のLexmark判決を踏まえた虚偽広告責任の拡大予測が、アフィリエイトマーケターにとって現実のものとなりつつある。