本記事は元々 Law360に掲載されました 2022年10月25日付で掲載されました。許可を得てここに再掲載します。
米国司法省および連邦取引委員会の最近の活動と声明は、連邦機関が、クレイトン法第8条に違反する可能性があると特定した相互取締役会の取り締まりにおいて、より積極的な姿勢を示す可能性を示唆している。 司法省および連邦取引委員会（FTC）の最近の活動と声明は、連邦機関が、クレイトン法第8条に違反する可能性のある相互取締役会の設置に対して、より積極的に執行措置を講じる姿勢を示している。
ある法人の役員または取締役を務める者が、競合する別の法人の役員または取締役を同時に務める場合に、相互関係が生じる。
歴史的に、インターロックは通常、合併審査などの他の独占禁止法問題の調査の文脈において、執行当局の注目を集めてきた。
しかし現在、各機関は、個別のコンプライアンス問題とは独立してさえ、積極的に相互接続を追求する姿勢を見せている。
10月19日、司法省は、5社の取締役7名が取締役会職を辞任したと 発表した。これは、同省が彼らの役割が第8.1条に違反する懸念を表明した後の措置である。
この関心の高まりを受けて、企業は取締役会と役員の関係性を見直し、問題を引き起こす可能性のある相互関係（インターロック）を特定すべきである。
第8条の相互取締役の禁止
クレイトン法第8条は、個人が競合する二つの企業の役員または取締役を務めることを広く禁止している。
第8条は、法人が一定の閾値（本稿執筆時点では4,103万ドル）の資本金、剰余金及び未分配利益を有する場合にのみ適用される。
セクション8は厳格責任法であり、違反行為はそれ自体で違法とみなされ、原告は競争に対する実際の損害を別途立証する必要はない。³
第8条を制定するにあたり、議会は競合する企業が商業的に機密性の高い情報を交換したり、事業上の決定を調整したりすることを防止するための追加的な保護層を設けることを意図した。
簡単な例として、A社とB社の二つの企業が、同じ地域で互いに競合する製品を販売していると仮定しよう。
仮にA社とB社がそれぞれ法定基準を満たし、セーフハーバーが適用されない場合（詳細は後述）——例えば、A社の最高財務責任者がB社の役員または取締役を兼任することは、第8条により禁止される。
第8条は、こうした相互支配関係に対して明確な禁止規定を設けることで、 シャーマン法第1条に違反する取引制限協定をA社とB社が結ぶリスクを低減することを目的としている。
セクション8に基づくセーフハーバー
第8条には3つのセーフハーバー例外が定められており、当事者の競争的販売に焦点を当てている。以下の場合には第8条は適用されない：
- いずれの企業の競争力のある売上高も410万ドル未満である。
- いずれかの法人の競争的売上高が、当該法人の総売上高の2％未満である場合；または
- 各企業の競争売上高は、各企業の総売上高の4％未満である。
これらのセーフハーバーの本質は、二つの企業がごく一部の事業分野でしか競合しない場合、相互持株関係が禁止されないという点にある。
しかし実際には、これらのセーフハーバーは適用が十分に複雑であるため、詳細な分析なしに依存すべきではない。この困難をさらに増しているのは、セクション8案件が訴訟に発展することは稀であるため、3つのセーフハーバー例外について論じたり、現実の状況に適用したりする判例がほとんど存在しないという事実である。
第8節の代理化理論
第8条は、「いかなる者も、同時に二つの[競合する]法人の取締役または役員を務めることはできない」と規定している。
重要な点として、司法省（DOJ）と連邦取引委員会（FTC）は、セクション8の目的において「個人」とは自然人だけでなく、場合によっては法人も含まれるとの立場を時折採っている。⁴
第8条の「代理機関」または「代理権付与」理論と呼ばれる解釈によれば、ある法人が競合する二つの企業の取締役会に代表者を派遣している場合、たとえその代表者がそれぞれ別個の人物であっても、当該法人は第8条に違反する可能性がある。⁵
少なくとも1つの裁判所は、却下申立てを棄却する際に、委任理論を法的可能性として言及している。6
第8条に対する委任アプローチは、より一層の注意を要する課題を提示する。例えば、この解釈によれば、企業が競合他社へ少数株主投資を行い、取締役の指名権を交渉する場合、相互支配問題が生じる可能性がある。
こうした状況は、プライベート・エクイティの文脈においても定期的に発生する可能性がある。
投資において、例えば、あるプライベート・エクイティ・ファンドまたはファンド・マネージャーが、2つ以上の異なる競合企業に対して取締役を指名する権利を有する場合がある。こうした状況は極めて複雑であり、第8条の慎重な検討が必要である。
変化する執行の風景
歴史的に、単独のセクション8調査および執行措置は稀であった。しかし近年、司法省（DOJ）と連邦取引委員会（FTC）の公式声明は、そのアプローチの変化を示唆している。
例えば、2022年4月の春季執行官サミットにおいて、司法省のジョナサン・カンター司法次官補は、司法省がセクション8違反の特定と是正に向けた「取り組みを強化している」と述べ、司法省がセクション8の執行を合併審査に限定しないことを明らかにした。
その言葉通り、最近の報告によれば、司法省は上場企業、プライベート・エクイティ・ファーム、個人、投資家に対し、取締役会に関する情報の提供を求める書簡——少なくとも一部の事例では民事調査要求書——の送付を開始した。
第8条に加え、相互取締役の就任は、FTC法第5条に基づく不正競争行為または第1条に基づく不当な取引制限として訴追可能である。FTCは過去に、第8条の技術的違反に至らない行為であっても、第8条の「精神と政策」を執行するために第5条を主張し得ると表明している。
問題のある連動機構を評価・監視するための企業上の考慮事項
司法省が調査活動を強化し続ける中、企業は自社の役員や取締役が他社で担う役割を見直し、不適切な相互関係が生じる可能性がないか検討すべきである。
その際、企業は委任理論に基づく「人」の広範な解釈についても留意すべきである。
潜在的な問題となる相互関係（インターロック）を発見・監視するため、企業は様々な戦略を採用する可能性がある。例えば、役員や取締役への調査実施、役員や取締役が関与する全企業のリスト作成、業界における競争力学の変化を監視する管理可能な方法の確立などが挙げられる。
企業が問題のある相互関係（インターロック）を認識した場合、直ちに問題の解決と将来のリスク最小化に取り組むべきである。
結論
単独のセクション8執行手続は過去には稀であったが、当局の執行優先順位と状況は——独占禁止法の多くの分野と同様に——変化しつつある。
米国司法省が上場企業、プライベート・エクイティ・ファーム、個人および投資家に対して送付した最近の書簡は、相互取締役問題がもはや大規模な調査の一環としてのみ扱われるのではなく、独立した単独の調査の下で解決される可能性があることを示唆している。
当局が委任理論に基づき第8条違反を追及しようとする意図は さらにリスクと不確実性を生じさせる。特に、企業が1つ以上の製品またはサービス分野で競合する事業体に対して少数株主権益を有する場合に顕著である。
今こそ、企業の保有資産、利害関係、役員および取締役の役割を評価し、問題が生じ得る箇所を見直す時である。
———————————————————————————
1司法省プレスリリース「違法な取締役の重複就任の可能性に関する司法省の懸念を受け、5社の取締役が取締役会を辞任」（2022年10月19日）、https://www.justice.gov/opa/pr/directors-resign-boards-five-companies-response-justice-department-concerns-about-potentially を参照。
2連邦取引委員会、「クレイトン法第8条の管轄権基準額改定」（2022年1月24日）、https://www.ftc.gov/legal-library/browse/federal-register-notices/revised-jurisdictional-thresholds-section-8-clayton-act-20。 この基準額は国民総生産の変動に基づき毎年調整される。ただし、基準額の如何にかかわらず、政府その他の原告は、シャーマン法第1条（第1条）、15 U.S.C. § 1に基づき、相互支配関係（インターロック）を不当な取引制限として争うことができる。FTCはまた、FTC法第5条に基づき、これらを不公正な取引慣行として争うこともできる。
3連邦取引委員会、競争問題ブログ、「相互関連性への注意」（2019年6月26日）、https://www.ftc.gov/enforcement/competition-matters/2019/06/interlocking-mindfulness
4 See FTC Blog Post “Have a plan to comply with the bar on horizontal interlocks,” Debbie Feinstein (January 23, 2017) https://www.ftc.gov/news-events/blogs/competition-matters/2017/01/have-plan-comply-bar-horizontal-interlocks<span>; Brief for the United States as Amicus Curiae, Reading Int'l v. Oaktree Capital Mgmt. (Oct. 1, 2003), https://www.justice.gov/atr/case-document/brief-united-states-amicus-curiae-13.
5法定の文言が想定する「取締役または役員として職務を執行する」という行為を、法人格がどのように行えるのかは不明である。
6参照：Reading Int’l v. Oaktree Capital Mgmt., 317 F. Supp. 2d 301, 332 (S.D.N.Y 2003).
7 See DOJ Press Release, “Assistant Attorney General Jonathan Kanter Delivers Opening Remarks at 2022 Spring Enforcers Summit” (Apr. 4, 2022), https://www.justice.gov/opa/speech/assistant-attorney-general-jonathan-kanter-delivers-opening-remarks-2022-spring-enforcers<span>; see also "Have a plan to comply with the bar on horizontal interlocks," Debbie Feinstein (January 23, 2017) https://www.ftc.gov/news-events/blogs/competition-matters/2017/01/have-plan-comply-bar-horizontal-interlocks</a>; Federal Trade Commission, Competition Matters Blog, "Interlocking Mindfulness" (June 26, 2019), https://www.ftc.gov/enforcement/competition-matters/2019/06/interlocking-mindfulness.
8司法省プレスリリース「ジョナサン・カンター司法次官補、2022年春季執行官サミットで基調講演」（2022年4月4日）参照https://www.justice.gov/opa/speech/assistant-attorney-general-jonathan-kanter-delivers-opening-remarks-2022-spring-enforcers（「長きにわたり、我々のセクション8執行は実質的に合併審査プロセスに限定されてきた。 我々はより広範な経済分野における違反行為の特定に向けた取り組みを強化しており、相互取締役会の解体に向けた第8条違反事件の提訴を躊躇しない」）。
