バイデン政権による独占禁止法執行の活性化と競争促進に向けた継続的な取り組みの一環として、2022年11月10日、連邦取引委員会（FTC）は新たな「連邦取引委員会法第5条に基づく不公正な競争方法の範囲に関する政策声明」（以下「政策声明」）を発表した。 本政策声明は、連邦取引委員会法第5条（15 U.S.C. § 45、以下「第5条」）で禁止される「不公正な競争方法」を構成するとFTCが考える行為の範囲を大幅に拡大するものである。 特に、本政策声明は、シャーマン法やクレイトン法（総称して独占禁止法）に違反しない場合や、実際に競争や消費者に害を及ぼさない場合であっても、搾取的かつ制限的な競争方法が第5条の適用対象となるという立場を採っている。
背景
1914年に制定された第5条は、とりわけ「不当な競争方法」を禁止している。1世紀以上にわたり、FTCはこの広範な表現の法令を、個々の事例ごとに執行してきたが、「不当な競争方法」という用語の意味に関する包括的な政策声明は存在しなかった。 この状況は2015年に変化した。超党派の委員グループが、FTCの第5条に基づく「不公正な競争方法」規制権限の執行指針として、簡潔な1ページの方針声明（事前声明）を採択したのである。第一に、事前声明はFTCが「独占禁止法の根底にある公共政策、すなわち消費者福祉の促進に導かれる」と明記した。 次に、FTCは「合理性の原則に類似した枠組み」に基づき行為を評価し、特定の行為が競争を害する可能性について、その潜在的な利益と潜在的な害悪を比較衡量するとした。最後に、当該行為が独占禁止法の下で十分に争える場合、FTCは第5条に基づき「単独で」その行為や慣行に異議を唱える可能性が「低くなる」と述べた。
リナ・カーン委員長の下でFTCが最初に取った政策措置の一つは、2021年7月に「事前声明」を撤回することだった。カーン委員長は当時、事前声明が「議会が定めた義務、すなわち専門知識を用いて、たとえ別の独占禁止法に違反しない場合でも、不公正な競争方法を特定し対処するという委員会の責務を無効化していた」と記した。 カーン委員長はさらに、FTCが「第5条に基づき、精査を要する行為の種類をさらに明確化する新たなガイダンスの発行または規則案の提案を検討する」と付記した。2022年11月10日の政策声明は、この最新の取り組みの集大成と見なされる。
方針声明
本方針声明は、FTCが今後、行為が訴追可能な「不当な競争方法」に該当するか否かを評価する際に用いる「一般的な適用可能性を有する基本原則」を概説するものである。
競争の方法
政策声明は競争手段を「市場における行為者による行為」と定義する。これは「市場の高集中度や参入障壁など、単に市場の状態であり、回答者の意図によらないもの」とは対照的である。当該行為は何らかの形で競争に関与していなければならないが、その関係は直接的でも間接的でもよい。 例えば、政策声明では、規制プロセスを悪用して競争への障壁を設ける行為（ライセンス、特許、標準設定に関連する可能性あり）が競争手段となり得ると説明している。一方、環境法や税法違反など、単に競合他社に対するコスト優位性をもたらす一般的な法令違反は、第5条に基づく競争手段とはみなされにくい。
不公平
本方針声明書は、「不当」を「実力に基づく競争の範囲を超える行為」と定義する。実力に基づく競争には、例えば「優れた製品・サービス、優れた経営手腕、真実に基づくマーケティング・広告活動、革新的な成果をもたらす研究開発への投資、あるいはより良い雇用条件による従業員の獲得」などが含まれる。
競争の実質的側面を超えた行為かどうかを評価するため、政策声明では二つの主要要素を概説している。第一に、行為が「強制的、搾取的、共謀的、濫用的、欺瞞的、略奪的」である場合、「類似の性質の経済的権力の行使を伴う」場合、または「その他の制限的もしくは排他的」な性質を有する場合、「不公正」に該当し得る。第二に、当該行為は「競争条件に悪影響を及ぼす傾向がある」ことが必要である。 具体例としては、「市場参加者の機会を閉ざす、または損なう傾向がある」「競合他社間の競争を減少させる」「選択肢を制限する」「その他消費者に害を及ぼす」行為などが挙げられる。
政策声明に基づき、FTCはこれら二つの要素を段階的に評価する。FTCが当該行為を明らかに不公正とみなす場合、競争条件への悪影響の傾向はより小さいか初期段階であっても、当該行為は依然として第5条の執行対象となり得る。同様に、不公正の兆候が不明確であっても、競争条件への悪影響が強く示されれば、第5条の執行を正当化するのに十分となり得る。
本方針声明はまた、「表面的には不公正ではない」行為であっても、第5条に違反する可能性があることを明記している。そのような場合、連邦取引委員会（FTC）は、当該行為が競争条件に悪影響を及ぼす傾向があるかどうかの評価において、当事者の規模と市場支配力、および行為の目的をより関連性が高い要素と見なす可能性がある。
政策声明はまた、第5条が競争条件に対する「萌芽的」脅威に焦点を当てるため、執行を正当化するために実際の損害が常に必要とは限らないことを明示している。これは、FTCが実際の損害をまだ引き起こしていない行為に対しても異議を申し立てられることを意味する。政策声明によれば、FTCは当該行為が価格上昇、生産量・品質の低下、イノベーションの減少、競争発生可能性の低下といった負の結果を生む傾向があるか否かに重点を置く可能性がある。 政策声明は「審査はシャーマン法に基づく事例でより一般的な『合理性の原則』に基づく審査に焦点を当てるのではなく、競争条件を害する傾向に基づき、不公正な競争方法を萌芽段階で阻止することに焦点を当てる」と明示している。
最後に、本方針声明は、表見上の第5条違反に対する抗弁が存在する可能性を認めつつも、その適用可能性については懐疑的な見解を示している。 本方針声明は、定量化可能な指標のみに焦点を当てる従来の「費用便益分析」を根拠に、不当とされる行為を擁護しようとするあらゆる試みを明確に拒否する。いずれにせよ、本方針声明によれば、積極的抗弁が法的に認知可能であり、口実ではなく、厳格に限定されたものであり、かつ便益が定量的・定性的両面で不利益を上回ることの立証責任は、被申立人側にある。
不公正な競争方法の例
政策声明には、FTCが第5条に基づく「不公正な競争方法」とみなす可能性のある20の非網羅的行為カテゴリーが含まれる。リスト全体を繰り返すことなく、FTCが「初期段階の違反」または独占禁止法の「精神」に反すると見なす行為の代表例をいくつか挙げると：
- 共謀への誘い；
- 暗黙の調整を促進する実践；
- 単独ではクレイトン法の「競争を実質的に減少させる」基準を満たさないものの、不公正な累積的影響をもたらす一連の合併、買収、または合弁事業。
- 業界の状況や企業内の地位により、シャーマン法及びクレイトン法違反へと発展する傾向のある、ロイヤルティ還元、抱き合わせ販売、バンドリング、または独占的取引契約；および
- クレイトン法の文言上、適用対象外となる相互取締役の兼任。
異議
FTC コミッショナーのクリスティン・ウィルソンは、この政策声明に反対票を投じました。彼女は、この政策声明により、FTC は「不快だと判断したあらゆる事業活動」を即座に非難することができるようになり、この新しい基準は「見たときに分かる」という基準であると主張する、長文の反対意見を公表しました。 彼女の反対意見によれば、「強制的」、「搾取的」、「制限的」などの形容詞の使用は主観的な解釈の余地があり、「確立された独占禁止法や経済的な意味」を欠いているという。 また、消費者福祉の基準を避け、労働力や「非効率な競争相手」などの利益を考慮したより開放的なアプローチを採用することで、第 5 条の施行は、独占禁止法が「競争相手ではなく競争」を促進するという原則に反し、「現職の委員の気まぐれや政治的議題の影響を受ける」ものになる可能性があると主張している。
主なポイント
本方針声明は、FTCの執行権限を拡大し、より広範な行為をFTCの監視対象に組み込むことを意図した措置である。最終的には、本方針声明がFTC法第5条に基づくFTCの権限の適切な解釈を反映しているかどうかは裁判所が判断することになる。しかし現時点では、企業はFTCが本方針声明で提唱する観点に基づき自らの行為を評価すべきである。具体的には、企業は以下の措置を検討することが考えられる：
- 従業員向けの独占禁止法研修を見直し、拡充し、当該研修が従業員にこの分野におけるリスクを教育することを確保する。
- 事業のハイリスク領域において、反競争的または「不公正」な行為の可能性について、コンプライアンス審査または監査を実施すること；および
- 適用される標準設定機関が、参加者の不正または不公正な行為から保護する規則を有していることを確認すること。
何よりも、企業はFTCの指針に留意すべきである。すなわち、第5条は実質的な競争を禁止するものではない。したがって、企業は「優れた製品やサービス、優れた経営手腕、真実に基づくマーケティング・広告活動、革新的な成果につながる研究開発への投資、あるいはより良い雇用条件による人材の獲得」を通じて競争するよう努めるべきである。
