UPDATE：2025年2月5日、パム・ボンディ司法長官が司法省の内部メモを発表し、DEIプログラムの使用に関する民事コンプライアンス調査の提案だけでなく、刑事調査の提案も求めた。 このような執行リスクを考慮し、クライアントの皆様には、労働および雇用の専門家に連絡を取り、あらゆるDEI方針および慣行を評価するよう強くお勧めします。
トランプ大統領が2025年1月21日に発表した「差別の撤廃とメリットに基づく機会の回復」と題する大統領令（以下「大統領令」）は、多様性とインクルージョンを保護・促進する連邦政府の慣行や政策の廃止を指示するもので、大統領令は民間部門の多様性とインクルージョンの取り組みにも言及している。それから1週間も経たないうちに、ホワイトハウス予算局の内部メモにより、連邦政府による助成金や融資が、特定の大統領令やその他のトランプ政権の目的に合致しているかどうかを評価する間、「一時的に一時停止」された。この一時停止（2025年1月29日解除）については、こちらをご覧ください。
大統領令は特に、多様性、公平性、包括性（DEI）および多様性、公平性、包括性、アクセシビリティ（DEIA）プログラムを対象としており、それらを「危険で、卑屈で、不道徳」であり、「長年にわたる連邦公民権法の条文と精神に違反」し、「非合法で、腐食的で、悪質なアイデンティティに基づく戦利品制度を優先し、勤勉さ、卓越性、個人の達成という伝統的なアメリカの価値観を否定し、信用を失墜させ、貶めるものである」としている。この大統領令は、広範で包括的な文言を用いており、既存の連邦公民権法に違反するDEIやDEIAのイニシアチブの種類を記述していないため、政権がどのプログラムを標的にするかは不明確だが、大統領令がもたらす冷ややかな影響については不明確ではない。
大統領令の対象は大企業
この大統領令は、司法長官に対し、120日以内（2025年5月21日）に報告書を提出するよう求めている。この報告書には、特に、(i)各機関の管轄内で懸念される主要分野、(ii)懸念される各分野で最も悪質で差別的なDEI実践者、(iii)違法な差別や優遇を構成するDEIプログラムや原則（「DEI」と明記されているか否かを問わない）を抑止するための具体的な措置や措置の計画が盛り込まれている。さらに、大統領令は、「この計画の一環として、各機関は、上場企業、大規模な非営利法人または団体、5億ドル以上の資産を有する財団、州および地方の弁護士会および医師会、10億ドル以上の寄付金を有する高等教育機関に対する民事コンプライアンス調査の可能性を最大9件まで特定しなければならない」と指示している。このように、大規模な組織やそうでなければ著名な組織は特に警戒する必要がある。
大統領令は直ちに、より広範な執行状況に影響を及ぼしている。例えば、2025年1月23日、テキサス州のケン・パクストン検事総長と他の9つの州の検事総長は、複数の大手金融機関に対して、DEIと環境・社会・ガバナンス（ESG）のコミットメントが州法または連邦法に違反することが判明した場合、強制措置につながる可能性があると警告した。上記の司法長官報告書の発表後、他の州の司法長官による警告や、司法長官報告書で指摘された懸念分野の組織に対する同様の警告が増加する可能性がある。
確かに、既存の連邦差別禁止法が支配的である。つまり、トランプ政権は特定のDEIプログラムを違法と見なすかもしれないが、裁判官がそうするとは限らない。DEIプログラムを実施する企業にとっての具体的な留意点は以下の通りである。
大統領令は政府からの資金提供を受ける人々をターゲットにしている。
連邦政府からの資金提供の受領者は、連邦政府に虚偽の請求を故意に提出した、または提出させた者は、政府の損害賠償額の3倍と罰則を負うと規定している虚偽請求法（FCA）（合衆国法典第31編第3729条～第3733条）に既に精通しているはずである。
大統領令は、FCAを利用して政府資金受給者のDEIイニシアチブを対象としている。第一に、連邦政府の請負業者と下請け業者は、雇用、調達、契約慣行において、人種、肌の色、性別、性的指向、宗教、国籍などを考慮することが禁止されている。第二に、連邦政府機関が発行するすべての契約書または助成金交付書（政府請負業者、連邦医療プログラムに参加する医療機関、連邦助成金を受ける研究機関を含む）には、以下の条項が含まれなければならない：
- 「契約の相手方または助成金の受領者が、適用される連邦差別禁止法をあらゆる点で遵守することが、［FCA］の目的上、政府の支払い決定にとって重要であることに同意することを求める条項」。
- 「適用される連邦差別禁止法に違反するDEI推進プログラムを運営していないことを証明するよう、当該取引先または受領者に要求する条項。
これらの規定により、司法省または民間のqui tam(クワイタム)リレーターは、虚偽証明理論を利用してFCA訴訟を追求することができる。この理論に基づき請求が不正となるためには、虚偽の証明は、政府が請求を支払う決定を下す上で重要なものでなければならない。
大統領令は基本的に、政府との取引を希望する当事者に対し、連邦差別禁止法違反、例えば連邦差別禁止法に違反するDEIプログラムの維持が、FCAに基づく政府の支払い決定にとって重要であることに同意する よう求めている。しかし、要件が重要であることに「同意する」ことが、その要件を重要なものにするのかは不明確である。重要性」については、実際にその条項の遵守が、政府による請求の支払い決定または契約締結の決定にとって重要でなければならない。2016年、最高裁判所は、「法的要件を支払いの明示的条件とする」ことは、FCAにおける重要性を立証するのに十分ではないと判示した。Universal Health Services, Inc. v. United States ex rel. Escobar, 579 U.S. 176, 192 (2016).しかし、トランプ政権は、最近連邦政府からの資金提供を停止し、その支出が大統領令や政策に準拠しているかどうかを政府が把握することを試みたことは、反差別要件が政府の支払い決定にとって重要であることの証拠であると主張するだろう。しかし決定的に重要なのは、連邦政府からの資金提供の停止はメディケアには適用されず、DEIプログラムを理由とする業者への支払いの停止も指示されていないことである。DEIの行動、イニシアチブ、プログラムに関連した支払いを停止するよう指示したのである。
FCAの分野や他の場所でしばしば起こるように、司法省や関係者がターゲットとする多くの慣行は、最終的には擁護されるであろう。DEIの文脈では、和解がなければ、裁判所は問題のDEIプログラムが現行の連邦反差別法に違反していると判断しなければならず、司法省または関係者は、重要性および科学的知見 （被告が連邦反差別法遵守の表明が虚偽であることを知っていたか、無謀に無視したか、または故意に無視したことを証明する）を含むFCA違反の各要素を証明しなければならない。
そのため、この大統領令が最終的にどのような効力を持つかはまだわからない。調査や強制措置、訴訟にかかる潜在的なコストが、DEIプログラムをめぐって法廷で争う企業の意欲を上回り、政権は冷ややかな効果を期待しているのかもしれない。
DEIプログラムを実施する企業への提言
私たちは、今後数日から数ヶ月のうちに、規制や下位規制の措置など、政権からの詳細が発表されることを期待している。その間に、企業が潜在的なリスクを軽減するために今すぐ行動を起こすことを推奨する。例えば、直ちに以下のことを行うことを推奨する：
- 企業は、連邦政府の請負業者であろうと民間企業であろうと、DEIや労働雇用の専門家に相談し、自社のDEI方針や慣行がトランプ時代のレンズの下で、既存の連邦反差別法に準拠していないと解釈される可能性があるかどうか、また、コンプライアンスを確保したりリスクを軽減したりするために、自社の方針や慣行にどのような変更（もしあれば）が必要かを評価すべきである。
- 企業は、トランプ政権下で生じる新たな動きを認識しておく必要がある。この取り組みを支援するため、フォーリーは「100 Days and Beyond」を立ち上げた：これは、トランプ新政権に関連するあらゆる事柄の中心的リソースとなる専用ウェブページである。
- 企業は法律顧問に連絡を取り、大統領令や今後発令される可能性のある大統領令が自社のビジネスにどのような影響を与えるか、また将来の法的責任や強制措置から自社を守るために、今どのような具体的措置を取るべきかについて相談する必要がある。
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DEIおよびESGプログラムに関するトランプ大統領の大統領令についてご質問がある場合は、著者またはフォーリー＆ラードナーの弁護士にお問い合わせください。
