네. 그렇습니다. 쉽더군요. 하지만 아마도 우리는 너무 앞서 나간 것 같고, 이야기의 시작부터 시작해야 할 것 같습니다. 섹션 409A는 세법 조항이지만, 그 기원은 엔론과 월드컴 사태에서 탐욕스러운 경영진들이 지연 보상 제도를 악용한 것으로 인식된 데서 비롯되었습니다. 섹션 280G의 "황금 낙하산" 규정과 마찬가지로, 섹션 409A는 세법을 통해 전통적인 사회 공학적 마법을 발휘하려는 의도입니다. 이러한 규정들이 국세청(IRS)을 만족시킨 점도 상당히 유용했습니다. 제409A조는 부분적으로 직원들이 다양한 유형의 연기 보상 제도에서 발생하는 과세 소득을 인식해야 하는 연도를 '조작'하거나 선택할 수 있는 능력을 제한함으로써 작동하기 때문입니다. 보시다시피, 국세청은 소득 인식 시기에 대해 납세자에게 어떠한 유연성도 허용하지 않기를 원합니다. 섹션 409A는 일부 제한적 목표를 달성하는 데 성공했지만, 흔히 그렇듯 법이 원래 해결하려 했던 특정 문제 범위를 훨씬 넘어선 방식으로 이루어졌습니다. 섹션 409A에 따른 스톡옵션 처리가 바로 그런 불행한 확대 적용 사례 중 하나입니다. 어쨌든 우리는 이제 이 규칙들과 함께 살아가야 합니다.
전통적인 스톡옵션에 409A조항을 적용하는 데 문제가 있는 것은 해당 법규의 요건을 일반적으로 충족시킬 수 없기 때문입니다. 즉, 여러분과 제가 익숙한 스톡옵션의 특정 일반적 조건들은 근본적으로 409A조항의 요건과 상충됩니다. 그렇다고 해도, 실제로 409A조 요건을 준수하는 옵션을 만들 수는 있지만, 그러한 옵션의 조건은 흔히 원하는 전형적인 조건과 매우 다를 것입니다(예: "409A조 준수" 옵션에서는 귀속 후 언제든지 옵션을 행사할 수 있는 기능이 불가능하며, 대신 특정 사건 발생 시(예: 지배권 변경) 또는 미리 정해진 특정 시점에만 행사 가능). 그렇다면 회사가 비준수 스톡옵션을 부여하면 어떻게 될까요? 정말 심각한 문제가 발생합니다. 예를 들어, 스톡옵션이 행사되지 않았더라도 행사 가격과 기초 주식의 공정 시장 가치 차이에 해당하는 금액만큼 스톡옵션의 귀속이 과세 대상이 됩니다. 하지만 그 정도로는 부족하다면, 일반 소득세율에 추가로 20%의 특별소비세가 부과됩니다. 더 나아가, 해당 옵션은 매년 사실상 '시장가치 평가'를 받게 되므로, 기초 주식 가치가 상승함에 따라 옵션 행사 시점까지 매년 계속해서 세금 부담(특별소비세 및 부여일로부터의 이자 포함)이 발생합니다. 물론 회사 측의 원천징수 의무도 발생할 수 있으며, 이를 이행하지 않을 경우 재무 담당자 개인에게 법적 책임이 발생할 수 있습니다. 앞서 말씀드렸듯, 정말 나쁜 일들이 많습니다.
전통적인 스톡옵션이 섹션 409A 요건을 충족하기 어려운 점을 고려할 때, 국세청(IRS) 규정이 특정 스톡옵션에 대해 섹션 409A 적용을 제외해 준 것은 다행스러운 일입니다. 이러한 이유로 대다수의 옵션은 이러한 제외 조항에 의존하여 섹션 409A 적용 범위 밖에서 발행됩니다. 다른 요건들 중에서도, 이 제외 조항은 부여일 기준 기초 주식의 공정 시장 가치 이상인 행사가격으로 발행된 옵션이 제409A조의 적용 범위를 벗어날 수 있도록 허용합니다. 좋은 소식은 이로 인해 제409A조의 엄격한 요건에 해당하지 않는 옵션을 쉽게 발행할 수 있다는 점입니다. 나쁜 소식은 부여일 기준 공정시장가치 산정이 정확해야 한다는 엄청난 부담이 따른다는 점입니다. 상장주식의 경우 쉽지만, 비상장기업의 경우 특정일 기준 주식 공정시장가치 산정이 과학보다 예술에 가깝습니다. 우리가 설정한 행사가격이 정말 해당일 주식 공정시장가치와 동일한지 어떻게 확신할 수 있을까요? 간단한 답은 우리가 결코 알 수 없다는 것입니다. 그리고 우리 생각과 상관없이 국세청(IRS)은 언제든 반대할 수 있습니다. 그러나 더 길고(더 나은) 답은 제409A조 규정에 따라 비상장 기업을 위한 두 가지 안전항(safe harbor)이 마련되어 있다는 점입니다. 이를 준수하면 우리의 공정시장가치 결정이 공정시장가치라는 추정(presumption)을 부여받고, 국세청의 반대 가능성을 제한할 수 있습니다.
첫 번째 세이프 하버(“신생 기업” 세이프 하버)는 기업이 다소 비공식적인 평가 방식으로 기초 주식을 평가할 수 있도록 허용하지만, 이는 해당 기업이 설립된 지 10년 미만이고, 공개 거래되는 주식 종류가 없으며, 평가를 작성하는 사람이 옵션 발행자와 동일한 업종에서 관련 평가 또는 유사한 재무 경험이 최소 5년 이상인 경우에만 적용됩니다. 종종 이 평가 보고서는 이사회 구성원이나 최고재무책임자(CFO)가 작성합니다. 이 세이프 하버의 문제점은 필요한 경험 수준을 명확히 정의하지 않는다는 점이다. 결과적으로 국세청(IRS)이 평가를 작성한 사람의 진정성을 인정할지 확신할 수 없다. 예를 들어, 해당 인물이 순수하게 평가 업무만 5년간 수행했어야 하는가, 아니면 평가 작성이나 관련 업무 경험이 있는 회계사로서 그 경험이 업무의 일부에 불과했더라도 충분한가? 이 때문에 저는 일반적으로 이 특정 세이프 하버를 피합니다. 국세청이 평가를 수행한 사람이 필요한 전문성을 갖추지 못했다고 주장하기만 하면 모든 것이 무너질 수 있기 때문입니다. 부분적으로 주관적인 기준을 충족시키는 데 기반을 둔 세이프 하버가 무슨 소용이 있겠습니까? 제 생각에는 그다지 안전한 피난처가 아닙니다.
두 번째 세이프 하버는 주관성이 내재되어 있지 않아 진정한 의미의 '세이프 하버'입니다. 이 세이프 하버는 회사가 특정 객관적 기준을 충족하는 제3자 평가 기관의 평가를 신뢰할 수 있도록 허용합니다. 이는 일반적으로 '섹션 409A 평가 세이프 하버'로 불리며, 제 생각에 유일하게 진정한 세이프 하버입니다. 평가를 받은 후, 해당 기간 동안 평가에 중대한 영향을 미칠 만한 사건이 발생하지 않는 한 규정은 12개월 동안 그 평가에 의존할 수 있도록 허용합니다. 예를 들어, 주당 가격이 더 높은 후속 자금 조달 라운드, 인수합병 또는 신규 가치 있는 지적 재산권(IP) 개발은 중대한 사건으로 간주되어 12개월 의존 기간을 단축시킬 수 있습니다. 흔히 제기되는 질문은, 더 높은 프리머니 평가액으로의 임박한 자금 조달이 7개월 전에 수행된 섹션 409A 평가액에 더 이상 의존할 수 없음을 의미하는지 여부입니다. 안타깝게도 주식의 기초 가치에 대한 중대한 변경 사항을 판단하는 것은 다시 한번 판단이 필요한 영역으로 우리를 이끕니다. 제 돈이 아니기에 말하기 쉽고, 가능한 한 낮은 행사가격으로 옵션을 부여해야 한다는 압박이 항상 존재하지만, 의문이 생길 때는 항상 최신 평가를 받아야 합니다.
섹션 409A 평가 비용이 적지 않다는 점을 인지합니다. 특히 자금 사정이 어려운 신생 기술 중소기업의 경우 더욱 그렇습니다. 해당 비용을 지출하는 것과 다른 방법(새로운 기업 세이프 하버 포함)으로 옵션 행사 가격을 결정할 경우 발생할 수 있는 불이익 사이에는 항상 긴장 관계가 존재합니다. 그러나 여기서 걸린 위험이 매우 크다는 점을 기억하십시오. 평가를 잘못 예측하면 옵션을 보유한 직원들에게 치명적인 결과를 초래할 수 있으며, 의심스러운 옵션이 취소되고 훨씬 높은 행사 가격으로 재발행되지 않는 한 실사 과정에서 높은 위험도가 발견될 경우 향후 매각이나 자금 조달이 무산될 수도 있습니다. 물론 이는 옵션 보유자들에게 상당한 가치 손실을 초래할 것입니다. 소규모 창업 기업이 이러한 홉슨의 선택(Hobson’s choice)에 직면하게 된 것은 매우 안타까운 일입니다. 특히 스톡 옵션이 원래 섹션 409A의 대상이 아니었기 때문입니다. 그러나 의회가 섹션 409A의 적용 범위를 축소하기로 결정하거나 국세청(IRS)이 수천 달러를 들여 섹션 409A 평가를 진행하지 않아도 되는 보다 유연한 대안을 허용하도록 규정을 개정하기로 결정하기 전까지는, 우리는 이 문제로 인해 곤란한 상황에 처해 있을 수밖에 없습니다.