반독점 규제 강화 시 상호연계된 이사회의 평가 방법

본 기사는 원래 2022년 10월 25일 Law360에 게재된 글입니다. 에 게재되었습니다. 본 기사는 허가를 받아 재게재합니다.

미국 법무부와 연방거래위원회의 최근 활동 및 성명은 미국 법무부와 연방거래위원회(FTC)의 최근 활동과 성명은 연방 기관들이 클레이튼법 제8조를 위반할 수 있는 상호연결된 이사회 구성에 대해 더 적극적으로 단속할 것임을 시사한다.

한 법인의 임원 또는 이사로 재직 중인 자가 경쟁 법인의 임원 또는 이사로 동시에 재직할 때 상호연계 관계가 발생한다.

역사적으로, 상호차단조치는 일반적으로 합병 심사 등 다른 반독점 사안 조사 과정에서 집행 기관의 주목을 받아왔다.

그러나 현재 해당 기관들은 별도의 규정 준수 문제와 무관하게도 적극적으로 상호 연관성을 찾아낼 태세로 보인다.

10월 19일, 법무부는 5개 기업의 이사회에서 7명의 이사가 사임했다고 발표했다. 이는 법무부가 그들의 역할이 제8조^제1항을 위반할 수 있다는 우려를 표명한 데 따른 조치다.

이러한 관심 증대로 인해 기업들은 이사회와 임원 간 관계를 검토하여 문제가 될 수 있는 상호연계 관계를 파악해야 합니다.

제8조의 상호연결된 이사회 구성원 금지

클레이튼법 제8조는 개인이 경쟁 관계에 있는 두 기업의 임원 또는 이사로 동시에 재직하는 것을 광범위하게 금지한다.

제8조는 법인이 자본금, 잉여금 및 미분배 이익이 특정 기준액 이상일 때에만 적용되며, 현재 기준액은 4,103만 달러이다^.2

제8조는 엄격책임법으로, 위반 자체가 불법이며 원고가 경쟁에 대한 실제 피해를 별도로 입증할 필요가 없다.³

제8조를 제정함에 있어 의회는 경쟁 기업들이 상업적으로 민감한 정보를 교환하거나 사업 결정을 조율하는 것을 방지하기 위한 추가적인 보호 장치를 마련하고자 했다.

간단한 예로, 두 기업 A와 B가 각각 동일한 지역에서 경쟁 제품을 판매한다고 가정해 보자.

기업 A와 B가 각각 법정 기준을 충족하고 안전항(안전항 관련 내용은 후술)이 적용되지 않는다고 가정할 때, 제8조는 예를 들어 기업 A의 최고재무책임자가 기업 B의 임원 또는 이사로 동시에 재직하는 것을 금지한다.

이러한 유형의 상호연결에 대해 명확한 기준을 적용함으로써, 제8조는 A사와 B사가 셔먼법 제1조를 위반하는 거래 제한 협정을 체결할 위험을 줄이기 위한 것이다.

제8조에 따른 안전항

제8조에는 당사자들의 경쟁적 판매에 초점을 맞춘 세 가지 안전항 예외가 포함됩니다. 다음의 경우에는 제8조가 적용되지 않습니다:

• 두 기업의 경쟁사 매출은 410만 달러 미만입니다;
• 해당 기업의 경쟁사 매출이 해당 기업 총매출의 2% 미만인 경우; 또는
• 각 기업의 경쟁사 매출은 개별 기업의 총매출의 4% 미만이다.

이러한 안전항(safe harbors)의 핵심은 두 기업이 사업의 극히 일부만을 놓고 경쟁하는 경우 상호연동(interlock)이 금지되지 않는다는 점이다.

그러나 실제로는 이러한 안전항 규정이 적용하기에 상당히 복잡하여 상세한 분석 없이 의존해서는 안 된다. 이러한 어려움을 가중시키는 것은 제8조 사건이 소송으로 이어지는 경우가 드물기 때문에, 세 가지 안전항 예외 사항을 논의하거나 실제 상황에 적용한 판례가 거의 없다는 점이다.

제8조 위임 이론

제8조는 "[누구도 동시에 두 개의 [경쟁] 법인에서 이사 또는 임원으로 재직할 수 없다]"고 규정한다.

중요한 점은, 법무부(DOJ)와 연방거래위원회(FTC)가 때때로 제8조 목적상 '개인'이 자연인뿐만 아니라 잠재적으로 법인체도 포함할 수 있다는 입장을 취해왔다는 것이다^.⁴

제8조와 관련하여 "대리인" 또는 "위임" 이론으로 불리는 이 해석에 따르면, 두 경쟁 기업의 이사회에 대표자를 두고 있는 법인은 그 대표자들이 서로 다른 개인이라 하더라도 제8조를 위반할 수 있다.^⁵

비록 어느 법원도 위임 이론이 제8조의 유효한 해석이라고 직접적으로 판시한 적은 없는 것으로 보이지만, 적어도 한 법원은 기각 신청을 기각하면서 위임 이론을 법적 가능성으로 언급한 바 있다.^⁶

제8조에 대한 위임 접근법은 더 큰 주의가 필요한 과제를 제시한다. 예를 들어, 이 해석에 따르면, 한 기업이 경쟁사에 소수 지분을 투자하고 이사회 구성원 임명권을 협상할 경우 상호연관성 문제가 발생할 수 있다.

이러한 유형의 상황은 사모펀드(Private Equity)의 맥락에서도 정기적으로 발생할 수 있다.

투자 사례로는, 예를 들어 한 사모펀드 또는 펀드 매니저가 두 개 이상의 서로 경쟁하는 기업에 이사회 구성원을 임명할 권리를 가질 수 있는 경우가 있습니다. 이러한 상황은 매우 복잡하며 제8조를 신중히 검토해야 합니다.

변화하는 집행 환경

역사적으로 독립적인 섹션 8 조사 및 집행 조치는 흔하지 않았다. 그러나 최근 몇 년간 법무부(DOJ)와 연방거래위원회(FTC)의 공개 성명은 그들의 접근 방식에 변화가 있음을 시사한다.^⁷

예를 들어, 2022년 4월 열린 봄 집행관 정상회의에서 법무부 차관보 조너선 캔터는 법무부가 제8조 위반 사항을 식별하고 시정하기 위한 노력을 "강화하고 있다"고 발언했으며, 법무부가 더 이상 제8조 집행을 합병 심사에만 국한하지 않을 것임을 분명히 했다.^⁸

약속대로 최근 보도에 따르면, 법무부는 상장 기업, 사모펀드 회사, 개인 및 투자자들에게 이사회 구성에 관한 정보를 요청하는 서한을 발송하기 시작했으며, 적어도 일부 사례에서는 민사 조사 요구서도 발송한 것으로 알려졌다.

제8조 외에도, 상호이사진 구성은 연방거래위원회법 제5조에 따른 불공정 거래 관행 또는 제1조에 따른 부당한 거래 제한으로 소송 대상이 될 수 있다. 연방거래위원회는 이전에 제8조의 "정신과 정책"을 집행하기 위해 제5조를 적용할 수 있다고 밝힌 바 있으며, 이는 제8조를 기술적으로 위반하지 않는 행위에도 적용될 수 있다.

문제성 상호연동 장치 평가 및 모니터링을 위한 기업적 고려사항

법무부가 수사 노력을 지속적으로 강화함에 따라, 기업들은 자사 임원 및 이사진이 타 기업에서 수행하는 역할을 재검토하여 부적절한 상호연결(interlock)을 초래할 가능성이 있는지 판단해야 한다.

이를 수행함에 있어 기업들은 또한 대리권 이론 하에서 기관들이 "인격체"를 광범위하게 해석한다는 점을 염두에 두어야 한다.

잠재적으로 문제가 될 수 있는 상호연계 관계를 발견하고 모니터링하기 위해 기업들은 다양한 전략을 채택할 수 있다. 예를 들어 임원 및 이사진을 대상으로 설문조사를 실시하거나, 임원 및 이사진이 소속된 모든 기업의 목록을 작성하거나, 산업 내 변화하는 경쟁 역학을 관리 가능한 방식으로 모니터링하는 방법을 모색하는 등의 방안을 고려할 수 있다.

기업이 문제가 있는 상호연동 장치가 있을 수 있음을 발견하면, 즉시 해당 문제 해결에 착수하고 향후 위험을 최소화해야 한다.

결론

과거에는 독립적인 섹션 8 집행 절차가 흔하지 않았으나, 반독점 분야의 많은 영역과 마찬가지로 기관들의 집행 우선순위와 환경이 변화하고 있다.

최근 미국 법무부가 상장기업, 사모펀드 운용사, 개인 및 투자자들에게 발송한 서한은 상호연계된 이사 문제(interlocking directorate issues)가 더 이상 대규모 조사 과정의 일부로만 다루어지지 않고, 별도의 독립적인 조사 하에 해결될 수 있음을 시사한다.

기관들이 위임 이론에 따라 제8조 위반을 추궁하려는 의도는 이는 특히 기업이 하나 이상의 제품 또는 서비스 분야에서 경쟁하는 법인에 소수 지분을 보유할 수 있는 경우, 추가적인 위험과 불확실성을 야기합니다.

지금이 기업 보유 자산, 이해관계, 임원 및 이사 직책을 평가하여 문제가 발생할 수 있는 부분을 검토할 시기일 수 있습니다.

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¹ 법무부 보도자료, "불법적 상호연관 이사직에 대한 법무부 우려에 대응하여 5개 기업 이사회에서 이사 사임" (2022년 10월 19일), https://www.justice.gov/opa/pr/directors-resign-boards-five-companies-response-justice-department-concerns-about-potentially.

² 연방거래위원회, "클레이튼법 제8조 개정 관할권 기준액" (2022년 1월 24일), https://www.ftc.gov/legal-library/browse/federal-register-notices/revised-jurisdictional-thresholds-section-8-clayton-act-20. 이 기준액은 국민총생산(GNP) 변동에 따라 매년 조정됩니다. 그러나 기준액과 무관하게 정부 또는 기타 원고는 셔먼법 제1조(Section 1, 15 U.S.C. § 1)에 따라 상호지배적 관계(interlocks)를 불합리한 거래 제한으로 제기할 수 있습니다. 또한 FTC는 FTC법 제5조에 따라 이를 불공정 거래 관행으로 제기할 수 있습니다.

³ 미국 연방거래위원회, 경쟁 문제 블로그, "상호연결성 인식"(2019년 6월 26일), https://www.ftc.gov/enforcement/competition-matters/2019/06/interlocking-mindfulness

⁴ See FTC Blog Post “Have a plan to comply with the bar on horizontal interlocks,” Debbie Feinstein (January 23, 2017) https://www.ftc.gov/news-events/blogs/competition-matters/2017/01/have-plan-comply-bar-horizontal-interlocks<span>; Brief for the United States as Amicus Curiae, Reading Int'l v. Oaktree Capital Mgmt. (Oct. 1, 2003), https://www.justice.gov/atr/case-document/brief-united-states-amicus-curiae-13.

⁵ 법적 실체가 법령에서 규정하는 바와 같이 "이사 또는 임원으로 활동할 수 있는" 방식이 불분명하다.

⁶ 레딩 인터내셔널 대 오크트리 캐피털 매니지먼트 사건, 317 F. Supp. 2d 301, 332 (S.D.N.Y 2003).

⁷ See DOJ Press Release, “Assistant Attorney General Jonathan Kanter Delivers Opening Remarks at 2022 Spring Enforcers Summit” (Apr. 4, 2022), https://www.justice.gov/opa/speech/assistant-attorney-general-jonathan-kanter-delivers-opening-remarks-2022-spring-enforcers<span>; see also "Have a plan to comply with the bar on horizontal interlocks," Debbie Feinstein (January 23, 2017) https://www.ftc.gov/news-events/blogs/competition-matters/2017/01/have-plan-comply-bar-horizontal-interlocks</a>; Federal Trade Commission, Competition Matters Blog, "Interlocking Mindfulness" (June 26, 2019), https://www.ftc.gov/enforcement/competition-matters/2019/06/interlocking-mindfulness.

⁸ 법무부 보도자료, "조너선 캔터 법무차관, 2022년 봄 집행관 정상회의 개회사 발표"(2022년 4월 4일), https://www.justice.gov/opa/speech/assistant-attorney-general-jonathan-kanter-delivers-opening-remarks-2022-spring-enforcers (“너무 오랫동안, 우리의 섹션 8 집행은 본질적으로 우리의 합병 심사 절차로 제한되어 왔습니다. 우리는 더 넓은 경제 전반에 걸친 위반 사례를 식별하기 위한 노력을 강화하고 있으며, 상호연결된 이사회를 해체하기 위해 제8조 사건을 제기하는 데 주저하지 않을 것입니다.").