바이든 행정부의반독점 집행 및 경쟁 촉진 활성화 노력의 일환으로, 2022년 11월 10일 연방거래위원회(FTC)는 새로운 "연방거래위원회법 제5조에 따른 불공정 경쟁 방법의 범위에 관한정책 성명서 "(이하 "정책 성명서")를 발표했다. 이 정책 성명은 연방거래위원회법 제5조(15 U.S.C. § 45, 이하 "제5조")에서 금지하는 "불공정 경쟁 방법"의 범위를 FTC가 상당히 확대 해석함을 명시하고 있습니다. 특히, 정책 성명은 제5조가 셔먼법이나 클레이튼법(통칭 반독점법)을 위반하지 않거나 경쟁이나 소비자에게 실질적 피해를 주지 않는 행위라 할지라도, 남용적이고 제한적인 경쟁 방법까지도 적용 범위에 포함된다는 입장을 취하고 있습니다.
배경
1914년 제정된 제5조는 "불공정한 경쟁 방법" 등을 금지한다. 1세기 이상 동안 연방거래위원회(FTC)는 "불공정한 경쟁 방법"이라는 용어의 의미를 규정하는 포괄적인 정책 선언 없이 이 광범위하게 표현된 법률을 사례별로 집행해왔다. 2015년 양당 위원들로 구성된 위원회가 제5조에 따른 FTC의 "불공정 경쟁 방법" 권한 집행 지침으로 간결한 1페이지 분량의 정책 선언문( 사전 선언문)을 채택하면서 상황이 바뀌었다. 첫째, 사전 선언문은 FTC가 "독점금지법의 근본적 공공 정책, 즉 소비자 복지 증진을 지침으로 삼을 것"이라고 명시했다. 둘째, 선행 성명은 FTC가 특정 행위가 경쟁에 해를 끼칠 가능성이 있는지 여부를 해당 행위의 잠재적 이익과 잠재적 해악을 비교하여 평가하는 "합리성 원칙과 유사한 틀" 아래에서 행위를 평가할 것이라고 명시했습니다. 마지막으로, 선행 성명은 해당 행위나 관행이 독점금지법 하에서 충분히 도전받을 수 있는 경우, FTC가 제5조 하에서 "독립적으로" 해당 행위나 관행을 도전할 가능성이 "낮을 것"이라고 밝혔습니다.
FTC의 리나 칸 위원장 취임 후 첫 정책 조치 중 하나는 2021년 7월 '사전 성명서'를 철회한 것이었다. 칸 위원장은 당시 성명서가 "별도의 독점금지법을 위반하지 않더라도 불공정 경쟁 방법을 식별하고 대응하기 위한 위원회의 전문성을 활용해야 하는 의회 위임 의무를 폐지했다"고 밝혔다. 칸 위원장은 또한 FTC가 제5조 하에서 "검토가 필요한 행위 유형을 더욱 명확히 할 새로운 지침을 발표하거나 규칙 제정을 제안할지 여부를 검토할 것"이라고 덧붙였습니다. 2022년 11월 10일자 정책 성명은 이러한 최근 노력의 결실인 것으로 보입니다.
정책 선언문
정책 성명서는 향후 행위가 소송 가능한 "불공정한 경쟁 방법"에 해당하는지 평가하기 위해 FTC가 적용할 "일반적 적용 가능성의 핵심 원칙"을 제시합니다.
경쟁 방법
정책 성명서는 경쟁 방법을 "시장 참여자가 수행하는 행위"로 정의하며, 이는 "시장의 단순한 조건(예: 높은 집중도나 진입 장벽)과는 달리 시장 참여자가 조성한 것이 아닌" 것으로 규정합니다. 해당 행위는 어떤 방식으로든 경쟁과 관련되어야 하지만, 그 관계는 직접적이거나 간접적일 수 있습니다. 예를 들어, 정책 성명서는 규제 절차의 남용을 통해 경쟁에 장애물을 조성하는 행위(라이선싱, 특허, 표준 설정과 관련될 수 있음)가 경쟁 수단에 해당할 수 있다고 설명합니다. 반면, 환경법이나 세법 위반과 같이 단순히 경쟁사에 비해 비용 우위를 제공하는 일반적인 법 위반은 제5조 하에서 경쟁 수단으로 간주될 가능성이 낮습니다.
불공정함
정책 선언문은 "불공정"을 "실질적 경쟁을 넘어서는 행위"로 정의한다. 실질적 경쟁에는 예를 들어 "우수한 제품 또는 서비스, 탁월한 경영 능력, 진실된 마케팅 및 광고 관행, 혁신적 성과를 이끌어내는 연구개발 투자, 또는 더 나은 고용 조건을 통한 직원 유치" 등이 포함될 수 있다.
정책 성명서는 특정 행위가 경쟁의 본질적 측면을 넘어서는지 평가하기 위해 두 가지 핵심 요소를 제시한다. 첫째, 해당 행위가 "강압적, 착취적, 담합적, 남용적, 기만적, 약탈적"이거나 "유사한 성격의 경제적 권력 사용을 수반"하거나 "기타 제한적이거나 배타적인" 경우 "불공정"으로 간주될 수 있다. 둘째, 해당 행위는 "경쟁 조건에 부정적 영향을 미칠 경향이 있어야" 한다. 예를 들어, "시장 참여자의 기회를 차단하거나 저해하는 경향이 있거나, 경쟁사 간 경쟁을 감소시키거나, 선택권을 제한하거나, 기타 방식으로 소비자에게 해를 끼치는" 행위가 이에 해당한다.
정책 성명서에 따라, FTC는 이 두 요소를 단계적 기준으로 평가할 것이다. FTC가 해당 행위를 명백히 불공정하다고 판단할 경우, 경쟁 조건에 부정적 영향을 미칠 가능성은 더 작거나 초기 단계일 수 있으나, 해당 행위는 여전히 제5조 집행이 정당화될 수 있다. 마찬가지로, 불공정성의 징후가 불분명하더라도 경쟁 조건에 대한 부정적 영향이 강력하게 입증된다면 제5조 집행이 정당화될 수 있다.
정책 성명서는 또한 "표면상 불공정하지 않은" 행위도 여전히 제5조를 위반할 수 있다고 명시하고 있습니다. 이러한 경우, FTC는 해당 당사자의 규모와 시장 지배력, 그리고 행위의 목적을 경쟁 조건에 부정적 영향을 미칠 경향이 있는지 여부에 대한 FTC의 평가에 더 관련성이 높은 요소로 간주할 수 있습니다.
정책 성명서는 또한 제5조가 경쟁 조건에 대한 "초기 단계의" 위협에 초점을 맞추고 있으므로, 집행 근거를 마련하기 위해 실제 피해가 항상 필요하지는 않을 수 있음을 알립니다. 이는 FTC가 아직 실제 피해를 초래하지 않은 행위에도 도전할 수 있음을 의미합니다. 정책 성명서에 따르면, FTC는 해당 행위가 가격 인상, 생산량 또는 품질 저하, 혁신 감소, 경쟁 가능성 감소와 같은 부정적 결과를 초래할 경향이 있는지 여부에 집중할 수 있습니다. 정책 성명은 "심사는 셔먼법 사건에서 흔히 적용되는 '합리성의 원칙'에 초점을 맞추지 않고, 경쟁 조건을 해칠 경향성에 근거하여 불공정 경쟁 방법을 초기 단계에서 차단하는 데 중점을 둘 것"이라고 명시하고 있다.
마지막으로, 정책 성명은 표면적 제5조 위반에 대한 적극적 항변이 존재할 수 있음을 인정하지만 그 적용 가능성에 대해서는 회의적인 입장을 표명합니다. 정책 성명은 전통적인 '비용-편익 분석'을 근거로 불공정 행위를 방어하려는 시도를 단호히 거부한다. 해당 분석은 오직 정량화 가능한 지표에만 초점을 맞춘다. 어쨌든 정책 성명은 적극적 방어 수단이 법적으로 인정 가능하고, 허위 목적이 아니며, 엄격히 제한적이며, 양적·질적으로 이익이 피해를 상회함을 입증하는 책임이 피고측에 있다고 명시한다.
불공정 경쟁 방법의 예시
정책 성명서에는 제5조에 따라 FTC가 "불공정한 경쟁 방법"으로 간주할 수 있는 20가지의 포괄적이지 않은 행위 범주가 포함되어 있습니다. 전체 목록을 반복하지 않고, FTC가 "초기 위반"으로 간주하거나 독점금지법의 "정신"을 위반하는 것으로 보는 행위의 몇 가지 예시는 다음과 같습니다:
- 공모를 위한 초대;
- 묵시적 조정을 촉진하는 관행들;
- 개별적으로는 클레이튼법상 "경쟁을 실질적으로 감소시키는" 기준에 해당하지 않지만, 불공정한 종합적 효과를 초래하는 일련의 합병, 인수 또는 합작 투자;
- 충성도 리베이트, 묶음 판매, 번들링 또는 독점 거래 약정으로서 산업 상황이나 해당 기업이 산업 내에서 차지하는 위치로 인해 셔먼법 및 클레이튼법 위반으로 발전할 가능성이 있는 것; 그리고
- 클레이튼 법의 문언상 적용 대상이 아닌 상호연관 이사직.
반대의견
FTC 위원 크리스틴 윌슨은 정책 성명서에 반대 투표를 했다. 그녀는 이 과정에서 장문의 반대 의견을 발표하며, 해당 정책 성명서가 FTC로 하여금 "불쾌하다고 판단되는 모든 사업 행위"를 즉각적으로 비난할 수 있도록 허용한다고 주장했으며, 새로운 기준을 "보아야 알 수 있는" 식의 기준이라고 비판했다. 그녀의 반대 의견에 따르면, "강압적", "착취적", "제한적"과 같은 형용사의 사용은 주관적 해석의 여지가 있으며 "확립된 반독점법적 또는 경제적 의미"가 결여되어 있다고 한다. 또한 노동계나 "비효율적 경쟁사"의 이익 같은 요소까지 고려하는 개방형 접근법으로 소비자 복지 기준을 대체함으로써, 제5조 시행이 반독점법이 "경쟁자(competitors)가 아닌 경쟁(competition)"을 촉진한다는 원칙에 위배될 수 있으며, "현직 위원들의 변덕과 정치적 의제에 좌우될 수 있다"고 반대의견은 주장한다.
주요 내용
정책 성명은 FTC의 집행 권한을 확대하여 더 광범위한 행위를 FTC의 감시 대상으로 포함시키기 위한 의도적인 조치입니다. 궁극적으로 법원이 이 정책 성명이 제5조에 따른 FTC 권한에 대한 타당한 해석을 반영하는지 여부를 결정할 것입니다. 그러나 현재 시점에서 기업들은 정책 성명에서 FTC가 제시한 기준에 따라 자사 행위를 평가해야 합니다. 기업들은 특히 다음과 같은 조치들을 고려할 수 있습니다:
- 직원 대상 반독점 교육을 검토하고 확대하여 해당 교육이 직원들에게 이 분야의 위험성을 교육하도록 보장하십시오;
- 사업의 고위험 영역에 대해 잠재적으로 반경쟁적이거나 "불공정"한 행위에 대한 규정 준수 검토 또는 감사를 수행하고;
- 적용 가능한 모든 표준 설정 기구가 참가자의 사기적 또는 불공정한 행위를 방지하는 규정을 보유하고 있는지 확인하십시오.
무엇보다도 기업들은 제5조가 실질적 경쟁을 금지하지 않는다는 연방거래위원회(FTC)의 지침을 준수해야 합니다. 따라서 기업들은 "우수한 제품 또는 서비스, 탁월한 경영 능력, 진실된 마케팅 및 광고 관행, 혁신적 성과를 이끌어내는 연구개발 투자, 또는 더 나은 고용 조건을 통한 인재 유치"를 통해 경쟁해야 합니다.
