Dreiging van antitrustmaatregelen in de toeleveringsketen

Met hoge inflatie en schijnbaar voortdurende verstoringen in de toeleveringsketens voor allerlei soorten goederen, heeft de regering-Biden zich steeds meer tot de antitrustautoriteiten gewend om prijsstijgingen te beteugelen en toekomstige knelpunten tegen te gaan. Deze instanties hebben de talloze instrumenten waarover zij beschikken ingezet om hun mandaat uit te voeren, van het aanpakken van bedrijven die verstoringen in de toelevering gebruiken als dekmantel voor concurrentieverstorend gedrag, tot het onderzoeken van sectoren met een sleutelrol in de toeleveringsketen, tot het aanvechten van verticale fusies waarbij leveranciers worden samengevoegd tot één bedrijf. In overeenstemming met de "whole-of-government"-benadering van de regering ten aanzien van antitrusttoezicht, zijn bij deze maatregelen vaak meerdere federale instanties betrokken.

Ongeacht de rol van een entiteit in de toeleveringsketen, kan dat bedrijf eenzijdig besluiten om zijn prijzen te verhogen als reactie op veranderende economische omstandigheden. Maar gezien het aantal handhavingsmaatregelen, de omvang van de getroffen sectoren en de agressievere houding van de overheid ten aanzien van antitrustmaatregelen in het algemeen, moeten bedrijven voorzichtig te werk gaan.

Hieronder volgt een overzicht van recente antitrustmaatregelen die van invloed zijn op toeleveringsketens en aanbevolen best practices om de daarmee gepaard gaande risico's tot een minimum te beperken.

Bestrijding van inflatie als onderdeel van het federale antitrustbeleid

Zelfs voordat de inflatie de Amerikaanse economie in haar greep kreeg, benadrukte de regering-Biden een agressievere aanpak van de handhaving van de antitrustwetgeving. President Biden benoemde progressieve figuren aan het hoofd van de antitrustinstanties, namelijk Lina Kahn als voorzitter van de Federal Trade Commission (FTC) en Jonathan Kanter als hoofd van de Antitrust Division van het ministerie van Justitie (DOJ). President Biden vaardigde ook Executive Order 14036 uit , getiteld "Promoting Competition in the American Economy" (Bevordering van concurrentie in de Amerikaanse economie).In dit decreet wordt verklaard "dat het het beleid van mijn regering is om de antitrustwetgeving te handhaven om de buitensporige concentratie van de industrie, het misbruik van marktmacht en de schadelijke effecten van monopolie en monopsonie te bestrijden...". Daartoe wordt in het decreet gekozen voor een overheidsbrede aanpak van de handhaving van de antitrustwetgeving en worden 72 initiatieven van meer dan een dozijn federale instanties opgenomen, die gericht zijn op het aanpakken van concurrentieproblemen in de hele economie.

Hoewel het bestrijden van inflatie misschien niet de oorspronkelijke motivatie was voor het beleid van de president om de concurrentie te vergroten, zijn de verstoringen van het aanbod als gevolg van de COVID-19-pandemie en de aanhoudende inflatie, die nu op het hoogste niveau in 40 jaar staat, hierdoor een belangrijk aandachtspunt geworden. In openbare verklaringen heeft het Witte Huis de stijgende prijzen gedeeltelijk toegeschreven aan het ontbreken van concurrentie in bepaalde sectoren, waarbij werd opgemerkt dat "het gebrek aan concurrentie de prijzen voor consumenten opdrijft" en dat "naarmate minder grote spelers een groter deel van de markt beheersen, de marges (kosten boven de kostprijs) zijn verdrievoudigd". In een verklaring van november 2021, waarin inflatie tot "topprioriteit" werd verklaard, gaf het Witte Huis de FTC de opdracht om "terug te slaan tegen elke vorm van marktmanipulatie of prijsopdrijving in deze sector", waarmee het opnieuw een verband legde tussen inflatie en concurrentieverstorend gedrag.

De handhavingsmaatregelen van de overheid die van invloed zijn op de toeleveringsketen

De regering heeft verschillende antitrustmaatregelen genomen om de inflatie onder controle te krijgen en de toeleveringsketen te versterken. In februari kondigdenhet Amerikaanse ministerie van Justitie (DOJ) en de FBI een initiatief aanom bedrijven te onderzoeken en te vervolgen die misbruik maken van verstoringen in de toeleveringsketen om consumenten te veel te laten betalen en om met concurrenten samen te spannen. In de aankondiging werd gewaarschuwd dat individuen en bedrijven de verstoringen in de toeleveringsketen als gevolg van de COVID-19-pandemie mogelijk gebruiken als dekmantel voor prijsafspraken en andere samenspanningen. Als onderdeel van het initiatief geeft het DOJ "voorrang aan alle lopende onderzoeken waarbij concurrenten mogelijk misbruik maken van verstoringen in de toeleveringsketen om illegale winsten te behalen, en neemt het maatregelen om proactief onderzoek te doen naar collusie in sectoren die bijzonder getroffen zijn door verstoringen in de toelevering." Het DOJ heeft een werkgroep opgericht voor collusie in de wereldwijde toeleveringsketen en zal informatie delen met antitrustautoriteiten in Australië, Canada, Nieuw-Zeeland en het Verenigd Koninkrijk.

Twee dingen vallen op aan dit nieuwe initiatief. Ten eerste is het initiatief niet beperkt tot een bepaalde sector, wat aangeeft dat het de bedoeling is om samenspanningen in de hele economie uit te bannen. Ten tweede heeft het Amerikaanse ministerie van Justitie het initiatief aangehaald als een voorbeeld van het soort "proactieve handhavingsinspanningen" dat bedrijven in de toekomst van de afdeling kunnen verwachten. Zoals de adjunct-assistent-procureur-generaal voor strafrechtelijke handhaving het in een recente toespraak verwoordde: "De afdeling kan en zal niet wachten tot er zaken bij ons worden aangemeld."

Naast het initiatief van het Amerikaanse ministerie van Justitie hebben de FTC en andere federale instanties meer gerichte onderzoeken gestart naar specifieke sectoren die een sleutelrol spelen in de toeleveringsketen of die bijzonder gevoelig zijn voor hoge inflatie. Afgelopen najaar heeft de FTC negen grote detailhandelaren, groothandelaren en leveranciers van consumptiegoederen opgedragen "gedetailleerde informatie te verstrekken die de FTC zal helpen licht te werpen op de oorzaken van de aanhoudende verstoringen in de toeleveringsketen en op de manier waarop deze verstoringen ernstige en aanhoudende problemen voor consumenten veroorzaken en de concurrentie in de Amerikaanse economie schaden". De FTC heeft de bevelen uitgevaardigd op grond van artikel 6(b) van de FTC Act, dat de Commissie machtigt om breed opgezette studies uit te voeren en verschillende soorten informatie te verzamelen zonder dat dit specifiek gericht is op wetshandhaving. De FTC heeft de afgelopen maanden steeds vaker gebruikgemaakt van 6(b)-bevelen en we verwachten dat zij dit zal blijven doen.

Te midden van veelbesproken opstoppingen in de havens van het land kondigde het Amerikaanse ministerie van Justitie in februari aan dat het zijn samenwerking met de Federal Maritime Commission zou versterken en antitrust-expertise zou inzetten om antitrustschendingen in de zeevaartindustrie te onderzoeken. In een persbericht dat dezelfde dag werd uitgegeven, beschuldigde het Witte Huis deze zeevervoerders ervan dat ze "sinds het begin van de pandemie de verzendkosten drastisch hebben verhoogd door tariefverhogingen en extra kosten". Het Amerikaanse ministerie van Justitie heeft naar verluidt ten minste één grote rederij gedagvaard in het kader van wat de rederij omschreef als "een lopend onderzoek naar verstoringen in de toeleveringsketen".

De inspanningen van de regering om inflatie te bestrijden door middel van antitrustmaatregelen zijn vooral duidelijk zichtbaar in de vleesverwerkende industrie. Het Witte Huis heeft opgeroepen tot "krachtige maatregelen om de antitrustwetgeving te handhaven [en] de concurrentie in de vleesverwerking te stimuleren". Hoewel het ministerie van Justitie enkele veelbesproken nederlagen heeft geleden in strafzaken tegen leidinggevenden van kippenverwerkende bedrijven, heeft het ministerie een schuldbekentenis van 107 miljoen dollar van een kippenproducent en verschillende aanklachten weten te verkrijgen.

Onlangs heeft de FTC een onderzoek ingesteld naar tekorten aan zuigelingenvoeding, met inbegrip van "alle concurrentieverstorende praktijken die hebben bijgedragen aan dit probleem of het hebben verergerd". Deze maatregelen zijn opmerkelijk, zowel vanwege de verscheidenheid aan betrokken sectoren en producten als vanwege de vele handhavingsmechanismen die worden gebruikt, variërend van informele onderzoeken zonder handhavingsdoel tot strafrechtelijke vervolging.

Voorkomen van verdere consolidatie van de toeleveringsketen

Naast het aan het licht brengen en vervolgen van antitrustschendingen die mogelijk bijdragen aan de huidige inflatie en bevoorradingsproblemen, neemt de regering maatregelen om verdere consolidatie van toeleveringsketens te voorkomen, die zij heeft aangemerkt als een hoofdoorzaak van verstoringen in de bevoorrading. Adjunct-procureur-generaal Kanter van het Amerikaanse ministerie van Justitie zei onlangs dat "onze markten te lijden hebben onder een gebrek aan veerkracht. De gevolgen van de pandemie hebben onder andere de kwetsbaarheid van de toeleveringsketen aan het licht gebracht. En recente geopolitieke conflicten hebben ervoor gezorgd dat de prijzen aan de pomp omhoog zijn geschoten. En natuurlijk is er een schokkend tekort aan babyvoeding in supermarkten in het hele land. Deze en andere gebeurtenissen laten zien waarom concurrentie zo belangrijk is. Concurrerende markten zorgen voor veerkracht. Concurrerende markten zijn minder gevoelig voor centrale storingspunten."

In overeenstemming met de bezorgdheid van de regering over consolidatie in toeleveringsketens, houdt de FTC nauwlettender toezicht op zogenaamde verticale fusies, combinaties van bedrijven op verschillende niveaus van de toeleveringsketen. In september 2021 stemde de FTC om haar goedkeuring van de Vertical Merger Guidelines (richtlijnen voor verticale fusies) in te trekken, die het jaar daarvoor samen met het DOJ waren gepubliceerd. De richtlijnen, die de criteria bevatten die de instanties hanteren om verticale fusies te beoordelen, gingen ervan uit dat dergelijke regelingen concurrentiebevorderend zijn. FTC-voorzitter Lina Khan betwistte die veronderstelling en zei dat de richtlijnen een "gebrekkige bespreking van de vermeende concurrentiebevorderende voordelen (d.w.z. efficiëntieverbeteringen) van verticale fusies" bevatten en geen aandacht besteedden aan "de toenemende consolidatie in de economie".

In januari 2022 hebben de FTC en het DOJ een verzoek om informatie (RFI) uitgevaardigd, waarin zij het publiek om commentaar vroegen op herzieningen om de aanpak van de richtlijnen voor de beoordeling van verticale fusies te "moderniseren". Hoewel de antitrustinstanties nog geen herziene richtlijnen hebben gepubliceerd, heeft de FTC met succes twee verticale fusies geblokkeerd. In februari heeft halfgeleiderfabrikant Nvidia zijn bod op Arm Ltd., een licentiegever van computerchipontwerpen, ingetrokken na twee maanden van rechtszaken met de FTC. Deze stap "betekende de eerste keer in vele jaren dat een verticale fusie waarover een rechtszaak liep, werd opgegeven". Enkele dagen later gaf Lockheed Martin, dat met een soortgelijke uitdaging van de FTC werd geconfronteerd, zijn overname van raketonderdelenfabrikant Aerojet Rocketdyne ter waarde van 4,4 miljard dollar op. Om de fusies te voorkomen, noemde de FTC de consolidatie van de toeleveringsketen als een van de motiverende factoren, waarbij zij bijvoorbeeld opmerkte dat de combinatie van Lockheed en Aerojet "verschillende markten die cruciaal zijn voor de nationale veiligheid en defensie verder zou consolideren".

Wat volgt? Civiele rechtszaak

Deze toename in handhavingsactiviteiten en onderzoeken door de overheid kan leiden tot een toename van civiele rechtszaken. Periodes van inflatie en verstoringen van het aanbod worden vaak gevolgd door antitrustzaken van particuliere eisers, die beweren dat marktdeelnemers opportunistisch hebben gereageerd door overeen te komen de prijzen te verhogen. Een piek in de brandstofprijzen in het midden van de jaren 2000 viel bijvoorbeeld samen met het indienen van collectieve rechtszaken waarin werd beweerd dat vier grote Amerikaanse spoorwegmaatschappijen samenspanden om hun klanten brandstoftoeslagen op te leggen die veel hoger waren dan de stijging van de brandstofkosten van de gedaagden, en daarmee miljarden dollars aan extra winst binnenhaalden. Die zaak, In re Rail Freight Fuel Surcharge Antitrust Litigation, is nog steeds in behandeling bij de rechtbank. Evenzo heeft het Californische ministerie van Justitie in 2020 een civiele procedure aangespannen tegen twee multinationale gashandelsbedrijven, waarin het beweert dat zij hebben geprofiteerd van een verstoring van de aanvoer als gevolg van een explosie in een benzineraffinaderij om een plan uit te voeren om de gasprijzen te verhogen. Alle indicatoren wijzen erop dat deze trend zich zal voortzetten.

Het verminderen van antitrustrisico's in de toeleveringsketen en het waarborgen van naleving

Gezien de oproep tot actie voor een strengere handhaving van de antitrustwetgeving onder Biden's Executive Order 14036 en de voortdurende verscherpte antitrustcontrole van alle soorten commerciële activiteiten, moeten bedrijven die kampen met verstoringen in de toelevering en ongebreidelde inflatie dit zich ontwikkelende gebied actief in de gaten houden bij het nemen van routinematige zakelijke beslissingen.

Als uitgangspunt moeten bedrijven beschikken over een effectief antitrust-complianceprogramma dat helpt bij het opsporen en ontmoedigen van concurrentieverstorend gedrag. Bedrijven die niet over een robuust antitrust-complianceprogramma beschikken, moeten overwegen om er een in te voeren om ervoor te zorgen dat werknemers zich bewust zijn van mogelijke antitrustrisico's en maatregelen kunnen nemen om deze te vermijden. Als een bedrijf twijfels heeft over de effectiviteit van zijn huidige complianceprogramma, kunnen compliancebeoordelingen en -audits – uitgevoerd door bekwame antitrustadvocaten – een nuttig hulpmiddel zijn om hiaten en tekortkomingen in het programma op te sporen.

Geconfronteerd met verstoringen in de toeleveringsketen en ongebreidelde inflatie hebben veel bedrijven de prijzen van hun eigen goederen of diensten verhoogd. Een bedrijf kan natuurlijk zelfstandig en eenzijdig besluiten om de prijzen te verhogen, maar bij dergelijke beslissingen moet rekening worden gehouden met de antitrustwetgeving. Gezien de extra aandacht voor dit onderwerp, kunnen bedrijven overwegen om hun besluitvormingsproces te documenteren wanneer ze hun prijzen aanpassen als reactie op verstoringen in de toeleveringsketen of gestegen inputkosten.

Ten slotte moeten bedrijven die verticale fusies overwegen, zich ervan bewust zijn dat dergelijke transacties waarschijnlijk strenger zullen worden beoordeeld en mogelijk zelfs worden aangevochten door federale antitrustregelgevers. Gezien de toegenomen scepsis over de concurrentiebevorderende effecten van verticale fusies, moeten bedrijven die dit soort transacties overwegen, in een vroeg stadium van het proces antitrustadvies inwinnen om een aantal van de risicogebieden bij deze transacties te helpen beoordelen en beperken.

Abonneer u op de serie over verstoringen in de toeleveringsketen

Om u te helpen bij het navigeren door deze onbekende terreinen in de toeleveringsketen, nodigen wij u uit om u te abonneren op Foley'sserie Supply Chain Disruptiondoorhier te klikken.