Energie-industrie juni 2008 Updates

Het Hooggerechtshof bevestigt opnieuw de Mobile-Sierra- doctrine, maar sleutelt aan de toepassing ervan

Op 26 juni 2008 heeft het Amerikaanse Hooggerechtshof zijn langverwachte uitspraak gedaan in het beroep tegen de uitspraak van het Amerikaanse Hof van Beroep voor het Negende Circuit uit 2006, waarin werd geoordeeld dat verschillende langlopende contracten die op het hoogtepunt van de energiecrisis in het Westen waren gesloten, onrechtvaardig en onredelijk waren. Morgan Stanley Capital Group Inc. tegen Snohomish County, Washington, nrs. 06-1457. Deze zaak betreft een herziening van de Mobile-Sierra-doctrine, genoemd naar twee gelijkaardige uitspraken van het Hooggerechtshof in 1956, waarin werd geoordeeld dat vrij onderhandelde contracten "rechtvaardig en redelijk" zouden zijn en zouden worden uitgevoerd, tenzij het "algemeen belang" vereiste dat ze werden gewijzigd of ingetrokken. Het algemeen belang is een veeleisende toets. Hoewel er veel overwegingen bij komen kijken, vereist het algemeen belang alleen wijziging van een contract wanneer voortzetting van de handhaving van het contract de financiële gezondheid van het openbaar nutsbedrijf zou schaden, waardoor het niet langer in staat zou zijn zijn diensten te verlenen, of een buitensporige last voor de consument zou betekenen.

Namens een meerderheid van 5 tegen 2 verwierp rechter Scalia het oordeel van het Negende Circuit dat een energiecontract alleen aan de norm van algemeen belang kon worden onderworpen als het contract vooraf door de Federal Energy Regulatory Commission (FERC) was beoordeeld en redelijk was bevonden. Het Hof vond het ook niet relevant of het contract was gesloten tijdens een periode van marktverstoring, zoals het geval was op de westerse markten in 2002 toen deze contracten werden ondertekend. "Markten zijn niet perfect, en een van de redenen waarom partijen groothandelscontracten voor elektriciteit sluiten, is juist om zich in te dekken tegen de volatiliteit die marktimperfecties veroorzaken", redeneerde Scalia. Ten slotte verwierp het Hooggerechtshof de uitspraak van het Negende Circuit dat de veeleisende toets van het algemeen belang van toepassing zou blijven wanneer kopers een goede deal sluiten, maar niet wanneer verkopers dat doen. Volgens Scalia zou "de norm van het Negende Circuit de belangrijke rol van contracten" in de Federal Power Act tekort doen.

Ondanks het aanzienlijke meningsverschil met het Negende Circuit over de kernbeslissingen van zijn uitspraak hieronder, oordeelde het Hooggerechtshof dat de analyse van FERC "gebrekkig - of op zijn minst onvolledig" was toen het beoordeelde of het contract een "buitensporige last" voor de belastingbetalers met zich meebracht, uitsluitend op basis van de omstandigheden op het moment dat het contract werd onderhandeld. Hoewel het Hooggerechtshof de "wenselijkheid van marktstabiliserende langetermijncontracten" erkende, gaf het aan dat bij de beoordeling rekening moet worden gehouden met de last die het contract "op termijn" voor de consumenten met zich meebrengt in verhouding tot de tarieven die zij zonder de contracten hadden kunnen krijgen na het verdwijnen van de disfunctionele markt. De uitzondering zou voor sommige partijen in deze zaak van groot belang kunnen zijn, aangezien de prijzen na de onderhandelingen over de contracten drastisch zijn gedaald. Ten slotte verklaarde het Hof dat de FERC ook "haar bevindingen moet uitbreiden of verduidelijken" met betrekking tot de vraag of een van de partijen bij het contract de markt zodanig heeft gemanipuleerd dat dit het speelveld voor contractonderhandelingen heeft veranderd, op vrijwel dezelfde manier als rechtbanken contracten afwijzen die tot stand zijn gekomen door fraude of dwang. 

Hoewel de terugverwezen procedure de betrokken verkopers zou kunnen blootstellen aan mogelijke terugbetalingen en gewijzigde contractvoorwaarden, was de beslissing gunstig voor de markt in het algemeen, aangezien zij het belang van contractuele onschendbaarheid erkent en de eenzijdige bereidheid van het Negende Circuit om die onschendbaarheid alleen te handhaven wanneer kopers een goede deal sluiten, verwerpt.

De verlenging van populaire belastingvoordelen voor hernieuwbare energiebronnen zoals wind en zon blijft vastzitten in een politieke impasse, en de weg uit die impasse is nog niet duidelijk. Op 19 juni 2008 verklaarde Max Baucus, voorzitter van de Senaatscommissie Financiën, D-Mont., dat hij niet verwachtte dat de Senaat vóór het congresreces van 4 juli 2008 een derde procedurele stemming zou houden over het verlengingspakket. Baucus zei ook dat het onwaarschijnlijk is dat de Democratische leiding van de Senaat in juni – vóór het reces – tijd zal gebruiken om een derde stemming te houden over een motie om door te gaan met het door het Huis aangenomen wetsvoorstel (H. R. 6049) tot verlenging van verstreken en aflopende energiebelastingbepalingen, met inbegrip van enkele niet-energiebepalingen zoals het belastingkrediet voor onderzoek en ontwikkeling.

De afgelopen weken heeft de Democratische leiding van de Senaat, onder leiding van meerderheidsleider senator Harry Reid (D-Nev.), tweemaal geprobeerd een motie tot stemming over de verlengingen in te dienen, maar dit werd gedwarsboomd door tegenstanders in de Senaat van de zogenaamde "pay-fors" — belastingmaatregelen die de lopende belastingverlagingen financieren. De olie- en gasindustrie stond bovenaan de lijst van pay-fors, maar ook andere belastingvoordelen voor bedrijven kwamen aan bod tijdens deze langdurige debatten in het Huis van Afgevaardigden en de Senaat.

Met nog maar weinig tijd voor het reces van 4 juli 2008 heeft senator Baucus zich voorlopig teruggetrokken. Uit gesprekken met hoge senatoren die dicht bij deze kwestie staan, blijkt dat de frustratie over het gebrek aan vooruitgang toeneemt, maar dat er geen duidelijke weg naar een oplossing is. De Democratische belastingadviseurs in de Senaat zijn niet minder gefrustreerd over de impasse en horen van belanghebbenden op het gebied van hernieuwbare energie dat er zonder verlenging banen en investeringen verloren gaan.

Een adviseur van een Democratische senator in de Senaatscommissie voor Financiën (die een voortrekkersrol heeft gespeeld bij het streven naar verlenging) was van mening dat de verlenging uiterlijk in augustus 2008, vóór het zomerreces, moest plaatsvinden, omdat anders het risico bestond dat het rendement zou afnemen – dat de economische schade voor de hernieuwbare energiesector aanzienlijk zou zijn en in sommige gevallen zelfs blijvend als de verlenging nog veel langer zou worden uitgesteld.

Op 23 juni 2008 kondigde Bluewater Wind Delaware, LLC, een dochteronderneming van Babcock & Brown (Bluewater), aan dat het een contract voor 25 jaar had gesloten met Delmarva Power (Delmarva) voor de verkoop van stroom uit zijn offshore windmolenpark dat voor de kust van Rehoboth Beach in Delaware zal worden gebouwd. Het offshore windmolenpark van Bluewater zal naar verwachting een maximale capaciteit hebben van 600 megawatt (MW), opgewekt door 55 tot 70 windturbines.

Delmarva heeft ingestemd met de aankoop van 200 MW en Delaware Electric Municipal Corporation heeft ingestemd met de aankoop van 100.000 tot 150.000 MW uur stroom en 17 MW capaciteit overeenkomstig een memorandum van overeenstemming met Bluewater. De overeenkomst ter waarde van 800 miljoen dollar bevat een clausule die Bluewater toestaat om zich terug te trekken uit de overeenkomst als het project na een periode van twee jaar economisch niet haalbaar blijkt te zijn. Zowel Delmarva als Bluewater zullen in Delaware wetgeving nastreven om Delmarva in staat te stellen de kosten van het project over zijn klanten te spreiden en om Delmarva in staat te stellen meer energiekredieten aan te kopen om te voldoen aan de verplichtingen op het gebied van hernieuwbare energie. Als het wordt voltooid, zal het Bluewater-windpark het eerste offshore windpark in de Verenigde Staten zijn.

De federale overheid heeft onlangs nieuwe regels ingevoerd om identiteitsdiefstal te voorkomen. Deze regels hebben gevolgen voor de elektriciteits- en aardgassector en andere sectoren in de energiesector die krediet verstrekken aan consumenten. De Fair and Accurate Credit Transactions Act (FACT Act) was een van de eerste federale wetten inzake financiële privacy die van toepassing was op niet-financiële instellingen. Met de invoering van nieuwe regels in verband met de FACT Act is de last voor niet-financiële instellingen alleen maar toegenomen, en recentelijk ingevoerde regels hebben die last nog vergroot. Deze regel is van belang voor nutsbedrijven omdat de meeste van hen krediet verstrekken aan consumenten wanneer zij hen maandelijks of op andere basis factureren voor hun diensten.

Op 1 januari 2008 is een nieuwe reeks voorschriften van kracht geworden die bedrijven verplichten om te controleren of er 'rode vlaggen' zijn die wijzen op identiteitsdiefstal en om programma's in te voeren als dat het geval is, hoewel er een gefaseerde nalevingsdatum is van 1 november 2008. Deze regelgeving is van toepassing op financiële instellingen of kredietverstrekkers die een verzekerde niet-aangesloten bank zijn, een verzekerde, door de staat erkende vestiging van een buitenlandse bank, of een dochteronderneming van dergelijke entiteiten (met uitzondering van makelaars, handelaren, personen die verzekeringen aanbieden, beleggingsmaatschappijen en beleggingsadviseurs).

Periodieke identificatie
Betrokken bedrijven moeten periodiek vaststellen of zij gedekte rekeningen aanbieden of aanhouden. Als onderdeel van deze vaststelling moet een financiële instelling of kredietverstrekker een risicobeoordeling uitvoeren om te bepalen of zij gedekte rekeningen aanbiedt of aanhoudt zoals beschreven in paragraaf (b)(3)(ii) van de regel, waarbij rekening wordt gehouden met:

• De methoden die het biedt om zijn rekeningen te openen
• De methoden die het biedt om toegang te krijgen tot zijn accounts
• Eerdere ervaringen met identiteitsdiefstal

Een programma ter voorkoming van identiteitsdiefstal opzetten
Bedrijven die een of meer gedekte rekeningen aanbieden of beheren, moeten een schriftelijk programma ter voorkoming van identiteitsdiefstal (preventieprogramma) ontwikkelen en implementeren dat is ontworpen om identiteitsdiefstal in verband met het openen van een gedekte rekening of een bestaande gedekte rekening op te sporen, te voorkomen en te beperken. Het preventieprogramma moet passen bij de omvang en complexiteit van de financiële instelling of kredietverstrekker en bij de aard en omvang van haar activiteiten. Het preventieprogramma moet redelijke beleidsregels en procedures bevatten om:

• Identificeer relevante rode vlaggen voor de gedekte rekeningen die de financiële instelling of kredietverstrekker aanbiedt of onderhoudt, en neem die rode vlaggen op in haar preventieprogramma.
• Detecteer rode vlaggen die zijn opgenomen in het preventieprogramma van het getroffen bedrijf.
• Reageer adequaat op alle rode vlaggen die worden gedetecteerd overeenkomstig paragraaf (d)(2)(ii) van de regel om identiteitsdiefstal te voorkomen en te beperken.
• Zorg ervoor dat het preventieprogramma (inclusief de relevante rode vlaggen) periodiek wordt bijgewerkt om veranderingen in de risico's voor klanten en voor de veiligheid en soliditeit van de financiële instelling of kredietverstrekker als gevolg van identiteitsdiefstal weer te geven.

Administratie
Bedrijven die hierdoor worden getroffen en die verplicht zijn een programma te implementeren, moeten ook zorgen voor de voortdurende administratie van het preventieprogramma en moeten:

• Verkrijg goedkeuring van het oorspronkelijke schriftelijke preventieprogramma van de raad van bestuur of een daartoe bevoegde commissie van de raad van bestuur.
• Betrek de raad van bestuur, een daartoe bevoegde commissie of een aangewezen medewerker op het niveau van het hoger management bij het toezicht, de ontwikkeling, de implementatie en het beheer van het preventieprogramma.
• Train het personeel indien nodig om het programma effectief te implementeren.
• Zorg voor passend en effectief toezicht op de afspraken met dienstverleners.

De regelgeving bevat ook richtlijnen voor een preventieprogramma waarmee alle financiële instellingen en kredietverstrekkers rekening moeten houden bij de implementatie van een preventieprogramma. Deze richtlijnen zijn volledig opgenomen in een bijlage bij de regelgeving. Veel bedrijven zouden nu moeten overwegen om een plan te implementeren om aan deze nieuwe regelgeving te voldoen. nu de deadline voor naleving van 1 november 2008 nadert.

In de week van 16 juni 2008 heeft het Congres wijzigingen in de Commodity Exchange Act (CEA) aangenomen als onderdeel van de Farm Bill, door het veto van president Bush tegen dat wetsvoorstel terzijde te schuiven. Dit zijn de eerste wijzigingen in de CEA sinds de Commodity Futures Modernization Act (CFMA) in 2000 werd aangenomen, waardoor het regelgevingskader van de CEA voor de termijnmarkten ingrijpend werd herzien. De recente wijzigingen, de zogenaamde U.S. Commodity Futures Trading Commission (CFTC) Reauthorization Act of 2008 (CRA), betekenen in sommige opzichten een terugkeer van de dereguleringsaanpak van de CFMA. Verschillende van de wijzigingen hebben gevolgen voor de energiemarkten, met name de "vrijgestelde commerciële markten" die door de Intercontinental Exchange (ICE) worden aangeboden voor verschillende energiegerelateerde contracten.

Vrijgestelde commerciële markten voor energiecontracten
De wijzigingen van de CFMA uit 2000 die aan de CEA zijn toegevoegd, bevatten voor het eerst uitdrukkelijke uitsluitingen en vrijstellingen van CFTC-beursregistratie voor bepaalde soorten gecentraliseerde derivatenmarkten. De CRA wijzigt de voorwaarden van de vrijstelling die beschikbaar is voor een handelsfaciliteit zoals ICE, die opereert onder de vrijstelling voor een vrijgestelde commerciële markt. Een vrijgestelde commerciële markt is een elektronische handelsfaciliteit die contracten op "vrijgestelde grondstoffen" noteert en haar marktdeelnemers beperkt tot een subgroep van in aanmerking komende contractdeelnemers, genaamd "vrijgestelde commerciële entiteiten". De CEA-definitie van "vrijgestelde grondstof" omvat aardgas en elektriciteit.

De CRA herziet deze vrijstelling om kernbeginselen toe te passen op een vrijgestelde commerciële markt in verband met haar "significante prijsvormingscontracten", zoals bepaald door de CFTC. Volgens de kernbeginselen mag een vrijgestelde commerciële markt, naast andere vereisten, alleen een significant prijsontdekkingscontract noteren dat niet gemakkelijk vatbaar is voor manipulatie; moet zij de handel in significante prijsontdekkingscontracten monitoren; moet zij positielimieten of normen voor positieverantwoording voor significante prijsontdekkingscontracten vaststellen; moet zij bepaalde marktgegevens dagelijks openbaar maken voor significante prijsontdekkingscontracten; en moet zij de naleving van haar regels die van toepassing zijn op significante prijsontdekkingscontracten monitoren en handhaven. De CRA legt ook rapportageverplichtingen op aan grote handelaren met betrekking tot belangrijke prijsvormingscontracten die op een vrijgestelde commerciële markt worden genoteerd.

CFTC-autoriteit voor manipulatiebestrijding
De CRA verhoogt de civielrechtelijke en strafrechtelijke sancties voor bepaalde CEA-overtredingen, zoals manipulatie of poging tot manipulatie van termijnmarkten of grondstoffen in het interstatelijk handelsverkeer, om de sanctiebepalingen in overeenstemming te brengen met de handhavingsbevoegdheid van de FERC krachtens de Energy Policy Act van 2005. De CRA lost echter niet de problemen op van overlappende bevoegdheden die zijn ontstaan tussen de CFTC en de FERC bij het aanhangig maken van zaken betreffende manipulatie of poging tot manipulatie waarbij de energiemarkten betrokken zijn. De CRA verduidelijkt ook de bevoegdheid van de CFTC op het gebied van fraudebestrijding met betrekking tot bilaterale over-the-counter (OTC)-transacties in energiegrondstoffen en andere vrijgestelde grondstoffen.

In een presentatie voor het personeel in juni 2008 over de kosten van elektriciteitsopwekking benadrukte voorzitter Kelliher dat het regelgevingsbeleid van de FERC gebaseerd moet zijn op de realiteit dat de hogere druk op de elektriciteitsprijzen – hogere kapitaalkosten voor nieuwe elektriciteitscentrales, hogere bouwkosten en hogere brandstofkosten – nog enige tijd zal aanhouden, wat betekent dat de elektriciteitsprijzen hoger zullen zijn dan de Amerikanen zouden willen.

Voorzitter Kelliher verklaarde dat FERC momenteel wordt geconfronteerd met drie realiteiten die van invloed zijn op de prijzen. Ten eerste reguleren FERC en staatscommissies in een omgeving met hoge kosten die waarschijnlijk niet snel zal veranderen. Ten tweede heeft de Verenigde Staten enorme investeringen nodig in nieuwe elektriciteitsopwekking, -transmissie en -distributie. Ten derde begint FERC de uitdaging van klimaatverandering aan te gaan en bevindt het zich in een periode van onzekerheid met betrekking tot het beleid. Voorzitter Kelliher benadrukte dat, aangezien deze drie realiteiten elkaar tegenwerken, er een natuurlijke spanning tussen hen bestaat. De voorzitter merkte op dat de Verenigde Staten niet tegelijkertijd de enorme investeringen kunnen doen die nodig zijn om de veiligheid van hun eigen elektriciteitsvoorziening te waarborgen, extra grote investeringen kunnen doen om de klimaatverandering te beheersen en de elektriciteitsprijzen kunnen verlagen, aangezien het streven om op alle drie de punten succes te boeken waarschijnlijk zal leiden tot mislukking.

In het besef dat er meer dan één manier is om nieuwe energieopwekking te ondersteunen, verklaarde voorzitter Kelliher dat energiecentrales zodanig moeten worden gebouwd dat concurrentiedruk de bouw- en exploitatiekosten bepaalt, teneinde de energie-efficiëntie te verbeteren. De voorzitter merkte op dat het risico van marktmanipulatie groter kan zijn in een omgeving met hoge kosten en dat de FERC waakzaam zal blijven om ervoor te zorgen dat de groothandelsprijzen een weerspiegeling zijn van de fundamentele marktfactoren en niet van manipulatie. Hij voegde eraan toe dat het mededingingsbeleid het meest geschikt is om de harde realiteit waarmee de FERC vandaag wordt geconfronteerd, aan te pakken.

FERC heeft richtlijnen goedgekeurd voor het beoordelen van sancties die zijn voorgesteld door de North American Electric Reliability Corporation (NERC) — de door FERC gecertificeerde organisatie voor elektriciteitsbetrouwbaarheid — voor overtredingen van de verplichte betrouwbaarheidsnormen van FERC. NERC zal bij het vaststellen van geldboetes voor overtredingen gebruikmaken van "Violation Severity Levels" (ernstniveaus van overtredingen), dit zijn metingen na de overtreding van de mate waarin een betrouwbaarheidsnorm is overtreden.

FERC heeft vier richtlijnen goedgekeurd voor het beoordelen van de ernstgraad van overtredingen: (1) een ernstgraad mag er niet toe leiden dat entiteiten hun huidige mate van naleving van betrouwbaarheidsnormen verlagen; (2) een ernstgraad moet zorgen voor uniformiteit en consistentie tussen alle goedgekeurde betrouwbaarheidsnormen bij het vaststellen van sancties; (3) een ernstniveau moet in overeenstemming zijn met de betrouwbaarheidseis die is geschonden; en (4) een ernstniveau moet gebaseerd zijn op een enkele overtreding en niet op cumulatieve overtredingen. FERC verklaarde dat deze richtlijnen zullen zorgen voor meer consistentie en eerlijkheid bij het vaststellen van sancties voor overtredingen van verplichte betrouwbaarheidsnormen.

Neem contact op met uw advocaat bij Foley Energy als u vragen hebt over deze onderwerpen of meer informatie wilt over energiekwesties. Auteurs en redacteuren: