A Compilation of Enforcement and Non-Enforcement Actions

Handhaving

AXA wint rechtszaak over buitensporige kosten
Pas op voor het niet correct bekendmaken van kosten en het opleggen van adequate boetes

Niet-handhaving

Bedrijfscontinuïteitsplanning
SEC-regel ter ondersteuning van bepaalde beleggingsadviseurs
Twee personen zullen toezicht houden op het onderzoeksprogramma van de SEC voor beleggingsadviseurs en beleggingsmaatschappijen

Handhaving

Beleggingsmaatschappijen

AXA-proceskosten buitensporig hoog in Prevails

De laatste zaak over buitensporige kosten is geëindigd met een overwinning voor de fondsbeheerder en een nederlaag voor de eisers.

Belangrijkste opmerkingen

De belangrijkste conclusies uit de uitspraak van de rechtbank zijn onder meer:

De rechtbank verwierp de bewering van de eisers dat zij zich moest beperken tot het beoordelen van de diensten die door AXA Equitable Life Insurance Company (AXA) waren verleend op grond van de expliciete voorwaarden van de contracten tussen AXA en de fondsen. In plaats daarvan oordeelde het dat het passender was om alle advies- en administratieve diensten die daadwerkelijk door AXA waren verleend, te beoordelen. De rechtbank concludeerde dat "de taken die door FMG werden uitgevoerd veel uitgebreider waren dan de eisers beweerden, namelijk dat FMG al zijn werkzaamheden had gedelegeerd" aan subadviseurs.
De rechtbank verwierp het argument van de eisers dat het onjuist was om de vergoedingen die aan subadviseurs en subbeheerders werden betaald, te beschouwen als kosten voor de adviseur bij de berekening van de winstgevendheid van de adviseur bij het beheer van de fondsen.

We zullen in een apart persbericht een verdere analyse geven van de uitspraak van de rechtbank.

Samenvatting

Na eerder dit jaar 25 dagen lang getuigenissen te hebben gehoord in een zaak tegen AXA wegens buitensporige vergoedingen, heeft een federale rechter in New Jersey de zaak in zijn geheel afgewezen. De Amerikaanse districtsrechter Peter Sheridan oordeelde dat de advocaten van de eisers er op geen enkel punt in geslaagd waren aan te tonen dat er sprake was van een schending van sectie 36(b), die buitensporige beleggingsadviesvergoedingen verbiedt.

Beleggingsadviseurs Adviseurs

Pas op voor het niet correct bekendmaken van kosten en het opleggen van adequate boetes

De Securities and Exchange Commission (SEC) heeft bekendgemaakt dat vier adviseurs van private-equityfondsen die gelieerd zijn aan Apollo Global Management hebben ingestemd met een schikking van 52,7 miljoen dollar omdat zij fondsbeleggers hebben misleid over vergoedingen en een leningsovereenkomst en omdat zij hebben nagelaten toezicht te houden op een senior partner die persoonlijke uitgaven ten laste van de fondsen heeft gebracht.

Belangrijkste opmerkingen

Beleggingsadviseurs dienen rekening te houden met het volgende:

U kunt de aan u verschuldigde vergoedingen als adviseur niet versneld innen, tenzij klanten hiermee instemmen. Voor een particulier fonds betekent dit dat de mogelijkheid om vergoedingen versneld te innen duidelijk moet worden vermeld in de aanbiedingsdocumenten van het fonds.
U moet bekendmaken op welke wijze financiële handelingen van een fonds, zoals het aangaan van een lening, u als adviseur ten goede komen. In dit verband is openbaarmaking in financiële overzichten van belang.
Wanneer u een sanctie oplegt voor overtreding van nalevingsbeleid en -procedures, moet u deze mogelijk strenger maken dan een tik op de vingers, anders kan de SEC uw beleid als ontoereikend beschouwen.

Samenvatting

Versnelling van vergoedingen. Apollo sloot bepaalde overeenkomsten met portefeuillebedrijven die eigendom waren van door Apollo geadviseerde fondsen (monitoringovereenkomsten). Overeenkomstig de voorwaarden van de monitoringovereenkomsten bracht Apollo elk portefeuillebedrijf een jaarlijkse vergoeding in rekening in ruil voor het verlenen van bepaalde consultancy- en adviesdiensten aan het portefeuillebedrijf met betrekking tot zijn financiële en zakelijke aangelegenheden (monitoringvergoeding). Van ten minste december 2011 tot mei 2015 heeft Apollo bij de onderhandse verkoop of beursgang (IPO) van een portefeuillebedrijf bepaalde monitoringovereenkomsten met portefeuillebedrijven beëindigd en de betaling van toekomstige monitoringvergoedingen waarin de overeenkomsten voorzagen, versneld.

Hoewel Apollo bekendmaakte dat het mogelijk monitoringvergoedingen zou ontvangen van portefeuillebedrijven die in het bezit waren van de fondsen die het adviseerde, en het bedrag bekendmaakte van de monitoringvergoedingen die na de versnelling waren versneld, heeft Apollo nagelaten om aan zijn fondsen en aan de commanditaire vennoten van de fondsen, voordat zij kapitaal toezegden, adequaat bekend te maken dat het toekomstige monitoringvergoedingen zou kunnen versnellen bij beëindiging van de monitoringovereenkomsten.

Vanwege het belangenconflict als ontvanger van de versnelde monitoringvergoedingen kon Apollo niet effectief instemmen met deze praktijk namens de fondsen die het adviseerde.

Ontoereikende informatieverschaffing in de jaarrekening met betrekking tot de leningsovereenkomst. In juni 2008 sloot Apollo Advisors VI, L.P. (Advisors VI) – de algemene partner van Apollo Investment Fund VI, L.P. (Fund VI) – een leningsovereenkomst met Fund VI en vier parallelle fondsen (gezamenlijk de Lending Funds). Overeenkomstig de voorwaarden van de leningsovereenkomst leende Advisors VI ongeveer 19 miljoen dollar van de Lending Funds, wat gelijk was aan het bedrag aan carried interest dat op dat moment door de Lending Funds aan Advisors VI verschuldigd was. De lening had tot gevolg dat de belastingen die de commanditaire vennoten van Advisors VI verschuldigd waren over hun respectieve aandeel in de carried interest, werden uitgesteld totdat de lening was afgelost.

Dienovereenkomstig verplichtte de leningsovereenkomst Advisors VI om rente te betalen aan de Lending Funds totdat de lening was terugbetaald. Van juni 2008 tot augustus 2013, toen de lening werd beëindigd, werd in de jaarrekening van de kredietfondsen het bedrag aan rente vermeld dat over de lening was opgebouwd, en werd deze rente opgenomen als een actief van de kredietfondsen. In de jaarrekening van de kredietfondsen werd echter niet vermeld dat de opgebouwde rente uitsluitend zou worden toegerekend aan de kapitaalrekening van Advisors VI.

Het feit dat Apollo Management VI, L.P., de beleggingsadviseur van Fonds VI, niet heeft vermeld dat de opgebouwde rente uitsluitend zou worden toegewezen aan de rekening van Advisors VI, maakte de informatie in de jaarrekening van de Lending Funds over de rente op leningen wezenlijk misleidend.

Overtredingen van nalevingsbeleidsregels en -procedures door functionarissen. Van ten minste januari 2010 tot juni 2013 heeft een voormalige senior partner (Partner) van Apollo ten onrechte persoonlijke aankopen en diensten (gezamenlijk 'persoonlijke uitgaven') in rekening gebracht bij door Apollo geadviseerde fondsen en de portefeuillebedrijven van die fondsen. In bepaalde gevallen heeft de partner verzonnen informatie aan Apollo verstrekt in een poging zijn gedrag te verbergen. In andere gevallen leken de persoonlijke uitgaven op het eerste gezicht een legitiem zakelijk doel te hebben.

Ondanks zijn pogingen om zijn gedrag te verbergen, kreeg de toenmalige administratief medewerker van de partner in oktober 2010 argwaan over zijn onkostendeclaraties en meldde hij de kwestie aan een onkostenmanager van Apollo, die de onkosten van de partner over de afgelopen zes maanden controleerde en deze met de partner besprak. Vervolgens gaf de partner in november 2010 toe dat hij bepaalde persoonlijke uitgaven ten onrechte had gedeclareerd en vergoedde hij Apollo. Apollo heeft de partner hierop mondeling berispt.

Ondanks het gedrag van de partner en het beleid en de procedures van Apollo inzake reizen en onkostenvergoedingen (T&E-beleid en -procedures), waarin expliciet wordt vermeld dat bepaalde soorten kosten waarvoor de partner vergoeding vroeg, niet voor vergoeding in aanmerking komen, heeft Apollo geen aanvullende corrigerende of disciplinaire maatregelen genomen naar aanleiding van de praktijken van de partner op het gebied van onkostenvergoedingen.

Begin 2012 startte Apollo op basis van hernieuwde verdenkingen een tweede onderzoek naar de onkosten van de partner over de voorgaande zes maanden. In mei 2012, als gevolg van deze tweede controle, vergoedde de partner Apollo opnieuw bepaalde persoonlijke uitgaven die hij ten onrechte in rekening had gebracht. Hoewel Apollo de partner opnieuw mondeling berispte en hem opdroeg te stoppen met het indienen van persoonlijke uitgaven voor vergoeding, nam Apollo op dat moment geen andere corrigerende of disciplinaire maatregelen en voerde het geen verder toezicht uit op de partner.

In augustus 2012 schakelde Apollo op eigen initiatief een externe adviseur in, die vervolgens een onafhankelijk accountantskantoor inschakelde om een bedrijfsbrede beoordeling van de kostenverdeling uit te voeren. Als onderdeel van deze beoordeling verzocht Apollo het onafhankelijke accountantskantoor om de vergoedingspraktijken van de partner te beoordelen. In juni 2013 selecteerde de onafhankelijke accountant de onkostendeclaraties van de partner voor nader onderzoek, wat een grondige controle van de onkosten van de partner en van zijn e-mails en agenda-items inhield.

Op 1 juli 2013 hebben de interne en externe adviseurs van Apollo een gesprek gehad met de partner over zijn onkosten. Tijdens dat gesprek heeft de partner toegegeven dat hij een aantal persoonlijke uitgaven ten onrechte in rekening had gebracht. Als gevolg daarvan heeft Apollo de partner op onbetaald verlof gesteld.

Op 8 juli 2013 schakelde de externe adviseur van Apollo een accountantskantoor in – op kosten van de partner – om een forensisch onderzoek uit te voeren naar de uitgaven van de partner tussen januari 2010 en juni 2013. Uit dat onderzoek kwamen extra persoonlijke uitgaven naar voren die de partner ten onrechte in rekening had gebracht bij door Apollo geadviseerde fondsen en de portefeuillebedrijven van die fondsen.

Apollo heeft vervolgens vrijwillig de door haar ontdekte onregelmatigheden in de onkosten van de partner gemeld aan de medewerkers van de commissie.

Niet-handhaving

Beleggingsmaatschappijen

Bedrijfscontinuïteitsplanning

De SEC heeft richtlijnen uitgevaardigd waarin wordt benadrukt dat de raad van bestuur (Board) operationele risico's in verband met aanzienlijke bedrijfsonderbrekingen moet beperken door middel van een goede bedrijfscontinuïteitsplanning.

Belangrijkste conclusies

De SEC heeft in recente gesprekken met fondsencomplexen over bedrijfscontinuïteitsplanning de volgende opmerkelijke praktijken geconstateerd:

Bedrijfscontinuïteitsplannen (Business Continuity Plans, BCP's) hebben doorgaans betrekking op de faciliteiten, technologie/systemen, medewerkers en activiteiten van de beleggingsadviseur en eventuele gelieerde entiteiten, evenals op de afhankelijkheid van cruciale diensten die worden geleverd door andere externe dienstverleners. Volgens de SEC behoren tot de cruciale dienstverleners voor fondsen onder meer, maar niet noodzakelijkerwijs uitsluitend, de beleggingsadviseur, de hoofduitgever, de beheerder en de transferagent, evenals elke bewaarder en prijsbepaler.
De Chief Compliance Officer (CCO) van het fonds en/of de CCO van andere entiteiten in het fondscomplex nemen doorgaans deel aan het toezichtproces op externe dienstverleners van het fondscomplex, zoals uitgevoerd door sleutelpersoneel.
Toezichtprogramma's voor dienstverleners omvatten doorgaans zowel initiële als doorlopende due diligence-processen, waaronder beoordeling van toepasselijke bedrijfscontinuïteits- en noodherstelplannen voor kritieke dienstverleners.
Het fondscomplex streeft doorgaans naar een combinatie van informatie om zijn toezicht uit te oefenen, met inbegrip van, maar niet beperkt tot, presentaties van dienstverleners, bezoeken ter plaatse, vragenlijsten, certificeringen, onafhankelijke controleverslagen en samenvattingen van programma's en tests, waar van toepassing, ook met betrekking tot BCP's.
BCP-presentaties worden doorgaans jaarlijks gegeven aan de raden van bestuur van fondsen, met deelname van de CCO, en worden verzorgd door de adviseur en/of andere belangrijke dienstverleners.
Storingen die de bedrijfscontinuïteit verstoren, waaronder storingen bij het fondscomplex of een cruciale externe dienstverlener, worden gemonitord door de CCO en andere relevante medewerkers en indien nodig gemeld aan de raad van bestuur van het fonds.

Volgens de SEC moet het BCP van een fondscomplex voorzieningen met externe dienstverleners omvatten en rekening houden met de volgende lessen die zijn getrokken uit eerdere gebeurtenissen op het gebied van bedrijfscontinuïteit en de outreach-inspanningen van de SEC bij het opstellen van BCP's voor fondscomplexen met betrekking tot kritieke dienstverleners.

Back-upprocessen en noodplannen. De SEC is van mening dat fondscomplexen moeten overwegen om de back-upprocessen en redundantie van kritieke dienstverleners te onderzoeken, evenals de robuustheid van de noodplannen van de dienstverlener, inclusief de afhankelijkheid van andere kritieke dienstverleners, en hoe deze dienstverleners van plan zijn hun activiteiten voort te zetten tijdens een aanzienlijke bedrijfsonderbreking.
Monitoring van incidenten en communicatieprotocollen. De SEC is van mening dat fondscomplexen moeten overwegen hoe zij het beste kunnen controleren of een cruciale dienstverlener te maken heeft gehad met een aanzienlijke verstoring (zoals een inbreuk op de cyberbeveiliging of een andere continuïteitsincident) die het vermogen van de dienstverlener om ononderbroken diensten te verlenen zou kunnen aantasten, welke mogelijke gevolgen dergelijke incidenten kunnen hebben voor de fondsactiviteiten en beleggers, en welke communicatieprotocollen en maatregelen nodig kunnen zijn om het fondscomplex in staat te stellen dergelijke incidenten succesvol het hoofd te bieden.
Inzicht in de onderlinge relatie tussen BCP's van kritieke dienstverleners. De SEC is van mening dat fondscomplexen moeten nagaan hoe de BCP's van de kritieke dienstverleners van een fonds zich tot elkaar verhouden, om er beter voor te zorgen dat fondsen hun activiteiten kunnen voortzetten en/of snel kunnen hervatten tijdens een aanzienlijke bedrijfsonderbreking.
Overweging van verschillende scenario's. De SEC is van mening dat fondscomplexen moeten overwegen hoe een kritieke verstoring van de dienstverlening door een dienstverlener van invloed kan zijn op de fondsactiviteiten en beleggers, en in het algemeen een plan moeten hebben voor het beheer van de reactie op mogelijke verstoringen in verschillende scenario's, ongeacht of dergelijke verstoringen intern of bij een kritieke externe dienstverlener plaatsvinden.

Samenvatting

Regel 38a-1 van de Investment Company Act van 1940 vereist dat fondsen schriftelijke nalevingsbeleidsregels en -procedures vaststellen en implementeren die redelijkerwijs zijn ontworpen om schendingen van de federale effectenwetgeving te voorkomen. Volgens de SEC moeten fondscomplexen bij het beoordelen van hun vermogen om hun activiteiten voort te zetten tijdens een bedrijfscontinuïteitssituatie rekening houden met hun respectieve nalevingsverplichtingen onder de federale effectenwetgeving. Omdat fondscomplexen steeds vaker gebruikmaken van technologieën en diensten van derden voor het uitvoeren van dagelijkse fondsactiviteiten, is de SEC van mening dat dergelijke afhankelijkheden en regelingen moeten worden meegenomen in een uitgebreide bedrijfscontinuïteitsplanning.

Beleggingsfondsen worden over het algemeen extern beheerd en hebben geen eigen werknemers; ze worden doorgaans georganiseerd door hun primaire beleggingsadviseurs (ook wel de sponsors van de fondsen genoemd), die vaak een aantal fondsen binnen een fondscomplex beheren en de activiteiten van andere fondsdienstverleners coördineren. Vanwege deze structuur wordt de bedrijfscontinuïteitsplanning over het algemeen op het niveau van het fondscomplex uitgevoerd, en hebben bedrijfscontinuïteitsplannen doorgaans betrekking op de activiteiten van het fonds in combinatie met de activiteiten van de primaire beleggingsadviseur en andere dienstverleners die deel uitmaken van het fondscomplex.

Bedrijfscontinuïteitsplanning is van cruciaal belang voor het vermogen van een fondscomplex (of elke andere zakelijke entiteit) om tijdens een aanzienlijke bedrijfsverstoring door te gaan met zijn activiteiten en zich daarvan te herstellen. Het ontwikkelen van beleid en procedures die redelijkerwijs zijn ontworpen om ervoor te zorgen dat de kritieke functies en bedrijfsactiviteiten van een entiteit kunnen blijven functioneren in geval van een aanzienlijke bedrijfsverstoring, wordt al lang beschouwd als een essentieel aspect van operationeel risicobeheer.

Fondsencomplexen moeten overwegen hoe ze risico's kunnen beperken door middel van nalevingsbeleid en -procedures die betrekking hebben op bedrijfscontinuïteitsplanning en mogelijke verstoringen van diensten (hetzij intern bij het fondsencomplex, hetzij extern door een cruciale externe dienstverlener) die van invloed kunnen zijn op het vermogen van een fonds om zijn activiteiten voort te zetten, zoals het verwerken van transacties van aandeelhouders. Aangezien fondsencomplexen verschillen in activiteiten en bedrijfsvoering, moeten hun beleid, procedures en plannen over het algemeen worden afgestemd op de aard en omvang van hun activiteiten. Aangezien fondscomplexen ook cruciale functies uitbesteden aan derden, moet bovendien worden overwogen om een grondige initiële en doorlopende due diligence van die derden uit te voeren, met inbegrip van een due diligence van de bedrijfscontinuïteits- en rampherstelplannen van hun dienstverleners.

Beleggingsadviseurs van fondscomplexen, CCO's en de fondsraad spelen een belangrijke rol bij de selectie en het voortdurende toezicht op cruciale dienstverleners voor fondsen. Belangrijke bedrijfsfuncties en aanverwante activiteiten kunnen worden uitgevoerd door een gelieerde onderneming van het fondscomplex, een externe dienstverlener of een combinatie daarvan.

De SEC is van mening dat fondsen beter voorbereid zullen zijn om te gaan met gebeurtenissen die de bedrijfscontinuïteit in gevaar brengen, indien en wanneer deze zich voordoen, als fondscomplexen rekening houden met de robuustheid van hun BCP's en die van hun kritieke externe dienstverleners. De SEC is ook van mening dat de paraatheid van fondscomplexen waarschijnlijk zou worden verbeterd als zij rekening houden met de onderlinge relaties tussen hun dienstverleners en met de manier waarop het fondscomplex zal reageren op belangrijke bedrijfsonderbrekingen die van invloed kunnen zijn op hun interne activiteiten en/of een kritieke externe dienstverlener van het fonds. De SEC erkent dat het voor een fonds of fondscomplex niet mogelijk is om elke gebeurtenis die de bedrijfscontinuïteit in gevaar brengt, te voorzien of te voorkomen. Een goede planning houdt echter in dat deze kwesties en verschillende scenario's voorafgaand aan een aanzienlijke bedrijfsverstoring in overweging worden genomen.

Beleggingsadviseurs

SEC-regel ter ondersteuning van bepaalde beleggingsadviseurs

In een recente brief aan David Grim, uitvoerend vicevoorzitter van de Securities Industry and Financial Markets Association, verklaarde Grim, directeur van de afdeling Beleggingsbeheer van de SEC, dat SEC-regel 206(3)-3T onder de Investment Advisers Act van 1940 eind 2016 zal aflopen. Verder zal de SEC geen stappen ondernemen om deze regel te verlengen.

Sommige geregistreerde beleggingsadviseurs die ook geregistreerd zijn als effectenmakelaars onder de Securities Exchange Act van 1934, baseren zich op deze regel om effectentransacties op eigen rekening uit te voeren voor hun adviesklanten. Volgens directeur Grim zijn er nog maar een paar geregistreerden die zich op deze regel baseren, en die geregistreerden kunnen bij de SEC een vrijstellingsverzoek indienen om vrijstelling te blijven genieten van het verbod onder Sec. 206(3) van de Advisers Act.

Registranten die na het einde van het jaar regelgevende vrijstelling nodig hebben voor de belangrijkste overgangen, worden dringend verzocht contact op te nemen met het kantoor van de hoofdadvocaat van de afdeling over het indienen van een aanvraag voor een vrijstellingsbesluit.

Twee personen zullen toezicht houden op het onderzoeksprogramma van de SEC voor beleggingsadviseurs en beleggingsmaatschappijen

De SEC heeft onlangs aangekondigd dat Kristin Snyder samen met Jane Jarcho co-directeur wordt van het onderzoeksprogramma voor beleggingsadviseurs en beleggingsmaatschappijen van de SEC. Mevrouw Jarcho heeft het programma de afgelopen drie jaar geleid. De twee co-directeuren zullen leiding geven aan ongeveer 500 advocaten, accountants en onderzoekers bij het uitvoeren van onderzoeken naar bij de SEC geregistreerde beleggingsadviseurs en beleggingsmaatschappijen.

Mevrouw Snyder is geen nieuwkomer in het onderzoeksprogramma van de SEC, aangezien zij de afgelopen vijf jaar adjunct-regiodirecteur voor het onderzoeksprogramma was in het regionale kantoor van de SEC in San Francisco. Zij zal die functie blijven uitoefenen terwijl zij tevens co-directeur van het programma wordt.

Er wordt niet verwacht dat de nieuwe mededirecteur van examens de risicogebaseerde aanpak van het programma voor de examens van bij de SEC geregistreerde beleggingsadviseurs, beleggingsmaatschappijen en makelaars-handelaren wezenlijk zal wijzigen.

________________________

Legal News maakt deel uit van ons voortdurende streven om onze cliënten en collega's juridisch inzicht te bieden. Als u vragen heeft over deze onderwerpen of hierover verder wilt praten, neem dan contact op met uw Foley-advocaat of een van de volgende personen:

Peter Fetzer
Milwaukee, Wisconsin
414.297.5596
[email protected]

Stuart Fross
Boston, Massachusetts
617.502.3382
[email protected]