Ontwikkelingen in de verzekeringssector voor de zomer van 2010

Welke veranderingen brengt de Dodd-Frank Act met zich mee voor de verzekerings- en herverzekeringssector?
Door Robert C. Leventhal

Op 15 juli 2010 keurde de Senaat de Dodd-Frank Wall Street Reform and Consumer Protection Act (wet) goed. Titel V van de wet heeft als titel 'Verzekeringen' en bevat een aantal bepalingen die rechtstreeks van invloed zijn op verzekerings- en herverzekeringsmaatschappijen, die we hieronder hebben samengevat.

Staatsgebonden hervorming van verzekeringen
De wet voorziet in bepaalde staatsgebonden hervormingen van verzekeringen. De twee gebieden die aan bod komen, zijn staatswetten die niet-toegelaten verzekeringen reguleren en staatswetten die krediet voor herverzekering reguleren.

Bepalingen met betrekking tot niet-toegelaten verzekerings
De wet bepaalt dat geen enkele andere staat dan de^thuisstaat1 van een verzekerde premiebelasting mag heffen op niet-toegelaten verzekeringen. Staten kunnen een overeenkomst sluiten of anderszins procedures vaststellen om de aan de thuisstaat betaalde premiebelasting over de staten te verdelen. Het is de bedoeling van het Congres dat elke staat uniforme voorschriften vaststelt voor de rapportage, betaling, inning en verdeling van premiebelasting voor niet-toegelaten verzekeringen. De wet bepaalt dat de NAIC een rapport mag indienen waarin elke overeenkomst tussen de staten voor de verdeling van de premiebelasting wordt beschreven.

De wet bepaalt verder dat niet-toegelaten verzekeringen (met inbegrip van de vergunningverlening aan verzekeringsmakelaars die niet-toegelaten verzekeringen verkopen) uitsluitend onderworpen zijn aan de regelgeving van de thuisstaat van de verzekerde. Deze bepaling mag niet worden geïnterpreteerd als een voorrang op staatswetten, -regels of -voorschriften die de plaatsing van arbeidsongevallenverzekeringen of excedentverzekeringen voor zelfgefinancierde arbeidsongevallenverzekeringen bij een niet-toegelaten verzekeraar beperken.

De wet moedigt staten aan om deel te nemen aan de nationale database van verzekeringsproducenten van de NAIC (of een andere gelijkwaardige uniforme nationale database) voor de vergunningverlening aan surplus line-makelaars en de verlenging van dergelijke vergunningen. Vanaf twee jaar na de inwerkingtreding van de wet is het staten die niet aan een dergelijke database deelnemen, verboden om vergoedingen te innen in verband met de vergunningverlening aan surplus line-makelaars.

De wet verbiedt staten om toelatingseisen op te leggen aan niet-erkende verzekeraars die gevestigd zijn in een Amerikaans rechtsgebied, behalve in overeenstemming met 5A(2) en 5C(2)(a) van de Non-Admitted Insurance Model Act, tenzij de staat landelijk uniforme eisen, formulieren en procedures heeft aangenomen in overeenstemming met de wet. De wet bepaalt ook dat een staat een surplus lines-makelaar niet mag verbieden om niet-erkende verzekeringen te plaatsen bij of te verkrijgen van een niet-erkende verzekeraar die buiten de Verenigde Staten is gevestigd en die is opgenomen in de Quarterly Listing of Alien Insurers (kwartaallijst van buitenlandse verzekeraars) die wordt bijgehouden door de NAIC.

De wet stroomlijnt het aankoopproces voor grote verzekerden door te bepalen dat een surplus lines-makelaar die niet-toegelaten dekking wil aanschaffen of plaatsen voor een vrijgestelde commerciële koper² niet verplicht is om een due diligence-onderzoek uit te voeren om te bepalen of de verzekering bij erkende verzekeraars kan worden afgesloten, indien hij: (1) heeft bekendgemaakt dat de verzekering mogelijk beschikbaar is bij een erkende verzekeraar die meer bescherming biedt en onder strengere regelgeving valt; en (2) de vrijgestelde commerciële koper vervolgens schriftelijk heeft verzocht om de verzekering bij de niet-erkende verzekeraar af te sluiten.

De wet verplicht de GAO om, in overleg met de NAIC, een rapport op te stellen over de niet-erkende verzekeringsmarkt en dit rapport binnen 30 maanden na de inwerkingtreding van de wet af te ronden. Dit rapport moet ingaan op het effect van de wet op de omvang en het marktaandeel van de niet-erkende markt voor dekking die doorgaans door de erkende markt wordt geboden.

Regulering van herverzekerings
De wet bepaalt dat als de staat van vestiging van een cedent een door de NAIC geaccrediteerde staat is of financiële solvabiliteitsvereisten heeft die in wezen vergelijkbaar zijn met de vereisten voor NAIC-accreditatie, en krediet voor herverzekering voor het gecedeerde risico van een verzekeraar erkent, geen andere staat dergelijk krediet mag weigeren. Alle wetten, voorschriften en andere maatregelen van een staat die niet de staat van vestiging van de cedent is, met uitzondering van die met betrekking tot belastingen en heffingen op verzekeringsmaatschappijen of verzekeringsinkomsten, worden voorrang gegeven voor zover zij:

• Beperk of schrap de rechten van de cedent of de overnemende herverzekeraar om geschillen op te lossen via contractuele arbitrageprocedures, voor zover een dergelijke contractuele bepaling niet in strijd is met de Federal Arbitration Act.
• Vereisen dat de wetgeving van een bepaalde staat van toepassing is op de herverzekeringsovereenkomst, of de vereisten van de herverzekeringsovereenkomst.
• Poging om een herverzekeringsovereenkomst af te dwingen onder andere voorwaarden dan die welke in de herverzekeringsovereenkomst zijn vastgelegd
• Anders proberen om de wetten van een staat toe te passen op herverzekeringsovereenkomsten van cedende verzekeraars die niet in die staat zijn gevestigd.

De wet bepaalt dat als een staat een door de NAIC geaccrediteerde staat is, of financiële solvabiliteitsvereisten heeft die in wezen vergelijkbaar zijn met de vereisten voor NAIC-accreditatie, deze staat als enige verantwoordelijk is voor het reguleren van de financiële solvabiliteit van herverzekeraars die daar gevestigd zijn.³ in de staat. Geen enkele andere staat mag van de herverzekeraar andere financiële informatie verlangen dan de informatie die de herverzekeraar bij de staat van vestiging moet indienen.

De oprichting van het Federaal Verzekeringsbureau
De wet richt een Federaal Verzekeringsbureau op binnen het Ministerie van Financiën. Het bureau heeft de bevoegdheid om:

• Alle aspecten van de verzekeringssector monitoren en problemen of lacunes in het regelgevingsproces identificeren die kunnen bijdragen aan een systeemcrisis in de sector of in het financiële stelsel.
• Controleer de toegang van achtergestelde gemeenschappen, minderheden en personen met een laag of gemiddeld inkomen tot verzekeringen, met uitzondering van ziektekostenverzekeringen.
• Aanbeveling aan de Raad voor Financieel Toezicht om een verzekeraar, met inbegrip van de gelieerde ondernemingen van de verzekeraar, aan te wijzen als een entiteit die onderworpen is aan regelgeving als een niet-bancaire financiële onderneming die onder toezicht staat van de Raad van Bestuur.
• De minister van Financiën bijstaan bij het beheer van het terrorismeverzekeringsprogramma
• Coördineren van federale inspanningen en ontwikkelen van federaal beleid inzake prudentiële aspecten van internationale verzekeringskwesties, waaronder het vertegenwoordigen van de Verenigde Staten in de Internationale Vereniging van Verzekeringstoezichthouders en het assisteren van de minister bij het onderhandelen over overeenkomsten die onder deze wet vallen.⁴
• Bepaal of staatsverzekeringsmaatregelen worden voorrang gegeven door gedekte overeenkomsten
• Overleg met de staten over verzekeringskwesties van nationaal belang en prudentiële verzekeringskwesties van internationaal belang.
• Andere gerelateerde taken en bevoegdheden uitvoeren die door het secretariaat kunnen worden toegewezen.

Het Federaal Verzekeringsbureau heeft bevoegdheid over alle verzekeringsbranches, met uitzondering van:

• Ziektekostenverzekering
• Langdurige zorgverzekering, met uitzondering van langdurige zorgverzekeringen die zijn opgenomen in levens- of lijfrenteverzekeringen, in welk geval de minister bij de uitvoering van de taken van het bureau zal samenwerken met de minister van Volksgezondheid en Human Services.⁵
• Gewasverzekering

Alvorens informatie van een verzekeringsmaatschappij te verzamelen, zal het Bureau trachten de gegevens te verkrijgen van federale of staatsverzekeringsregelgevers of uit openbaar beschikbare gegevensbronnen en zal het geen informatie van verzekeringsmaatschappijen opvragen indien deze tijdig beschikbaar is uit deze andere bronnen.

De wet heeft alleen voorrang op staatsverzekeringsvoorschriften als de directeur vaststelt dat de staatsvoorschriften: (1) leiden tot een minder gunstige behandeling van een niet-Amerikaanse verzekeraar die gevestigd is in een buitenlands rechtsgebied dat onder een gedekte overeenkomst valt, dan een Amerikaanse verzekeraar die in die staat gevestigd is, een vergunning heeft of anderszins is toegelaten; en (2) in strijd zijn met de gedekte overeenkomst. Elke voorrang is beperkt tot het onderwerp dat onder de beschermde overeenkomst valt en moet een beschermingsniveau voor verzekerings- of herverzekeringsklanten bieden dat in wezen gelijkwaardig is aan het beschermingsniveau dat wordt geboden door de verzekerings- of herverzekeringsregelgeving van de staat. De vaststelling door de directeur dat een regelgeving van een staat voorrang heeft, is onderworpen aan de Administrative Procedure Act en aan rechterlijke toetsing. Indien rechterlijke toetsing wordt gevraagd, beslist de rechtbank opnieuw over de zaak.

Niets in de wet zal voorrang hebben op:

• Elke staatsmaatregel op het gebied van verzekeringen die betrekking heeft op tarieven, premies, acceptatie of verkoopmethoden.
• Eventuele vereisten inzake dekking door de staat
• De toepassing van nationale antitrustwetten
• Elke maatregel van een staat die betrekking heeft op het kapitaal of de solvabiliteit van een verzekeraar, tenzij de maatregel discriminerend is ten opzichte van buitenlandse verzekeraars.

De wet verleent het Bureau geen algemene toezichthoudende of regelgevende bevoegdheid over het verzekeringswezen.

Het Bureau is verplicht bepaalde rapporten in te dienen bij het Congres en bepaalde congrescommissies, waaronder:

• Jaarverslagen van alle maatregelen die het Bureau heeft genomen met betrekking tot het voorrang geven aan verzekeringsmaatregelen van de staat
• Jaarverslagen over de toestand van de verzekeringssector
• Een rapport dat uiterlijk op 30 september 2012 moet worden ingediend, waarin de omvang en reikwijdte van de wereldwijde herverzekeringsmarkt wordt beschreven, evenals de cruciale rol die deze markt speelt bij het ondersteunen van verzekeringen in de Verenigde Staten.
• Een rapport dat uiterlijk op 1 januari 2013 moet worden ingediend over de gevolgen van de Nonadmitted and Reinsurance Reform Act van 2010 voor de mogelijkheid van toezichthouders van de staat om toegang te krijgen tot herverzekeringsinformatie voor gereguleerde bedrijven binnen hun rechtsgebied.

De directeur is ook verplicht om binnen 18 maanden na de goedkeuring van de wet een onderzoek uit te voeren naar de manier waarop het systeem van verzekeringsregulering in de Verenigde Staten kan worden gemoderniseerd en verbeterd. Het onderzoek moet de mogelijkheid onderzoeken om verzekeringen (met uitzondering van ziektekostenverzekeringen) aan federale regulering te onderwerpen en de impact die federale regulering zou kunnen hebben op de werking van staatsgarantiefondsen, op de bescherming van polishouders, op het mogelijke verlies van de speciale aparte rekeningstatus voor levensverzekeringen en op het internationale concurrentievermogen van verzekeringsmaatschappijen.

¹ De 'thuisstaat' van een verzekerde is de staat waarin hij zijn hoofdvestiging heeft, tenzij 100 procent van het verzekerde risico zich buiten die staat bevindt. In dat geval is de thuisstaat de staat waarin het grootste percentage van de belastbare premie van de verzekerde voor de verzekeringspolis is toegewezen. Als meer dan één verzekerde van een gelieerde groep onder één polis is verzekerd, is de thuisstaat van het lid van de groep dat het hoogste percentage van de premie onder de polis heeft toegewezen gekregen, de thuisstaat voor de gehele polis.

Verzekeringswetgeving Florida 2010: ambitieuze doelstellingen, beperkt succes en veto's van de gouverneur
Door Thomas J. Maida en Leonard E. Schulte

Toen de wetgevende macht van Florida op 2 maart 2010 haar reguliere zitting voor 2010 begon, hoopten de verzekeringssector en haar voorstanders verschillende ambitieuze doelen te bereiken. Tegen het einde van de zitting op 30 april 2010 moest de sector genoegen nemen met enkele kleine successen.

Nadat Charlie Crist, gouverneur van Florida, in 2009 zijn veto uitsprak over wetgeving die de tariefbepaling voor woningverzekeringen voor bepaalde kapitaalkrachtige bedrijven zou dereguleren, hoopten voorstanders van deregulering dat ze in 2010 een plan voor tariefderegulering zouden kunnen aannemen dat tegemoetkwam aan enkele bezwaren van de gouverneur. Andere verzekeraars streefden naar wetgeving om de dramatische toename van fraude met autoverzekeringen in de staat aan te pakken. Een wetgevende werkgroep adviseerde om de wetten inzake titelverzekeringen volledig te herschrijven. Geen van deze initiatieven had succes.

De wetgevende macht heeft echter wel maatregelen genomen die van invloed zijn op de solvabiliteit, het toezicht op gelieerde ondernemingen, schadeclaims op onroerend goed, deregulering van tarieven voor commerciële verzekeringen, garantiefondsen en andere belangrijke zaken. Gouverneur Crist, die onlangs de Republikeinse Partij heeft verlaten en zich als onafhankelijke kandidaat verkiesbaar heeft gesteld voor de Senaat van de Verenigde Staten, heeft zijn veto uitgesproken over twee van deze wetsvoorstellen, samen met verschillende andere wetsvoorstellen die voor de leiders van de Republikeinse meerderheid in de wetgevende macht de hoogste prioriteit hadden.

Dit artikel beschrijft de belangrijkste punten van deze en andere wetten op het gebied van verzekeringen.

over eigendomsverzekeringen SB 2044 werd op 1 juni 2010 door de gouverneur vetoed, ondanks dat verzekeringscommissaris Kevin M. McCarty gouverneur Crist had aangespoord om het wetsvoorstel te ondertekenen. Het wetsvoorstel was het resultaat van onderhandelingen tussen schadeverzekeraars en het Florida Office of Insurance Regulation (OIR). Als het wetsvoorstel was aangenomen, zou het een aantal kwesties hebben aangepakt die door het OIR werden nagestreefd, waaronder hogere surplusvereisten en meer regelgevende bevoegdheid over managing general agents en andere gelieerde ondernemingen. Het wetsvoorstel bevat ook bepalingen die door verzekeraars werden nagestreefd, waaronder beperkingen voor openbare schade-experts.

Belangrijke wijzigingen die in het wetsvoorstel werden voorgesteld, waren onder meer:

• Minimumoverschot: Het wetsvoorstel verplichtte nieuwe verzekeraars van woningen om ten minste 15 miljoen dollar aan overschot aan te houden ten behoeve van polishouders. Voor bestaande verzekeraars van woningen werd het minimumoverschot verhoogd tot 5 miljoen dollar tot 1 juli 2015, 10 miljoen dollar vanaf die datum tot 1 juli 2020 en 15 miljoen dollar daarna. Volgens de huidige wetgeving moeten verzekeraars van woningen een minimumoverschot van 4 miljoen dollar aanhouden.
• Gelieerde ondernemingen en algemeen beheerders: wanneer een verzekeraar van woningen in een jaar een verlies van 15 procent of meer lijdt, zou hij verplicht zijn geweest om de toezichthouder gedetailleerde financiële informatie over alle gelieerde ondernemingen te verstrekken. Het wetsvoorstel zou ook de regelgevende bevoegdheid hebben uitgebreid door de toezichthouder toe te staan elke algemeen beheerder te onderzoeken alsof het een verzekeraar was, en zou elke verzekeraar verplichten om eens in de vijf jaar van accountantskantoor te veranderen voor het opstellen van zijn jaarverslag.
• Claims: Het wetsvoorstel vereiste dat alle claims voor schade aan woningen als gevolg van stormen of orkanen binnen drie jaar na de datum waarop de storm de schade veroorzaakte of de orkaan aan land kwam, moesten worden ingediend. Het wetsvoorstel bepaalde ook dat de verzekeraar onder de vervangingskostendekking een deel van de uitkering voor schade aan woningen kon inhouden, maar het veranderde niets aan het huidige verbod op inhoudingen voor vervangingskostendekking van persoonlijke eigendommen.
• Openbare schade-experts: SB 2044 legde verschillende nieuwe beperkingen op aan openbare schade-experts, die eisers bijstaan bij het afwikkelen van schadeclaims. Het wetsvoorstel verbood openbare schade-experts om bepaalde uitspraken te doen tijdens het werven van klanten. Openbare schade-experts mochten ook niet verhinderen dat verzekeraars toegang kregen tot een verzekerde persoon of eigendom. Het wetsvoorstel vereiste dat contracten van openbare schade-experts bepaalde informatie bevatten en beperkte commissies op aanvullende of heropende schadeclaims tot 20 procent van de aanvullende schadevergoeding.
• Tariefbepaling: Het wetsvoorstel handhaafde het verbod voor schadeverzekeraars om tariefwijzigingen door te voeren voordat deze zijn goedgekeurd door de toezichthouder ("use-and-file"-tarieven) tot en met 31 december 2011. Het herzag ook bepalingen voor versnelde tariefherziening om versnelde beoordeling mogelijk te maken van aanvragen die alleen betrekking hebben op aanpassingen in herverzekeringskosten, financieringsproducten die worden gebruikt in plaats van herverzekering, en inflatietrendfactoren. Het wetsvoorstel verbood de toezichthouder ook om het tariefbepalingsproces te gebruiken om direct of indirect invloed uit te oefenen op de beslissingen van een verzekeraar met betrekking tot de vergoeding of aanstelling van agenten.
• Certificering door CEO/CFO/hoofdactuaris: De vereiste dat de CEO of CFO van een verzekeraar en de hoofdactuaris van de verzekeraar de waarheidsgetrouwheid van een tariefaanvraag moeten bevestigen, werd gewijzigd om te bepalen dat de certificering niet onjuist wordt als de verzekeraar later aanvullende informatie aan de toezichthouder verstrekt, op voorwaarde dat de aanvullende informatie wordt verstrekt naar aanleiding van een verzoek van de toezichthouder.
• Beperking van schade door orkanen: Als reactie op controverses over de omvang van verplichte kortingen voor het beperken van schade door orkanen en de kwaliteit van inspecties ter beperking van schade, bepaalde het wetsvoorstel dat een tariefverhoging gerechtvaardigd kan zijn wanneer de totale waarde van de kortingen hoger is dan de vermindering van de verwachte schade door beperkende maatregelen. Het wetsvoorstel voegde ook beperkingen toe aan wie inspecties ter beperking van schade mag uitvoeren, eiste dat de bevoegde inspecteur het onroerend goed persoonlijk inspecteert en bepaalde dat overtredingen kunnen leiden tot disciplinaire maatregelen door de bevoegde vergunningverlenende instanties.
• Citizens Property Insurance Corporation (Citizens): Het wetsvoorstel zou een verplichte verkleining van het gebied waarin Citizens uitsluitend stormverzekeringen afsluit en andere verzekeraars woningverzekeringen mogen afsluiten die stormdekking uitsluiten, met twee jaar hebben uitgesteld.
• Kennisgeving van opzegging of niet-verlenging: Het wetsvoorstel wijzigde de opzegtermijnen voor opzeggingen en niet-verlengingen, zodat een polis van Citizens kan worden vervangen door een polis van een andere verzekeraar na een opzegtermijn van 45 dagen en zodat elke eigendomsverzekeraar een polis kan opzeggen of niet verlengen na een opzegtermijn van 45 dagen, indien de toezichthouder van mening is dat deze maatregel noodzakelijk is om andere polishouders of het publiek te beschermen. Het wetsvoorstel bepaalde ook dat een verzekeraar een woonverzekering kan verlengen met een wijziging in de polisvoorwaarden na een passende kennisgeving; momenteel kan een wijziging in de polisvoorwaarden leiden tot het niet verlengen en vervangen van de polis.

SB 1460 herziet het contractjaar van het Florida Hurricane Catastrophe Fund. Het wetsvoorstel van 2010 werd aangenomen als reactie op de onbedoelde gevolgen van de wetgeving van 2009, die de startdatum van het contractjaar van het fonds veranderde van 1 juni naar 1 januari en voorzag in een contractperiode van zeven maanden, beginnend op 1 juni 2010 en eindigend op 31 december 2010, om een overgangsperiode te creëren. De boekhoudkundige gevolgen van het overgangscontractjaar leidden tot een vermindering van het overschot van verzekeraars. SB 1460 herstelt het contractjaar van 1 juni tot 31 mei en schaft de overgangsperiode af.

Het wetsvoorstel bepaalt ook dat verzekeraars hun contracten met het Catastrofefonds drie maanden voor de ingangsdatum van de contracten op 1 juni (en vóór het begin van de jaarlijkse wetgevende zitting) moeten uitvoeren. Het doel van deze wijziging is om de stabiliteit te vergroten en het vermogen van verzekeraars om op economische wijze herverzekering aan te kopen te verbeteren door verzekeraars vroegtijdig op de hoogte te brengen van de voorwaarden van hun Catastrofefonds-contracten.

Het wetsvoorstel beperkt de omvang van de "basislaag" van het fonds tot 17 miljard dollar voor het contractjaar, totdat de State Board of Administration vaststelt dat het fonds voldoende claimbetalingscapaciteit heeft om twee contractjaren van 17 miljard dollar te dekken. Deze bepaling vervangt een bepaling die de groei van het fonds koppelde aan de groei van de blootstelling.

SB 1460 werd op 15 april 2010 door de gouverneur goedgekeurd en trad op die datum in werking.

HB 7217 wijzigt een bepaling met betrekking tot noodbeoordelingen van het Catastrophe Fund. Volgens de huidige wetgeving zijn premies voor verzekeringen tegen medische fouten vrijgesteld van beoordeling, maar deze vrijstelling loopt af op 31 mei 2010. HB 7127 verlengt de vrijstelling met nog eens drie jaar. SB 2044 bevat ook deze verlenging van de vrijstelling met drie jaar.

HB 7127 werd op 27 mei 2010 door de gouverneur ondertekend en trad op die datum in werking.

Tariefbepaling voor commerciële verzekeringen en garantieverenigingen
SB 2176 dereguleert de tariefbepaling voor de meeste vormen van commerciële verzekeringen, met uitzondering van arbeidsongevallenverzekeringen. Het wetsvoorstel bevat ook bepalingen met betrekking tot verschillende andere gebieden, waaronder garantieverenigingen, arbeidsongevallenverzekeringen, ziektekostenverzekeringen en levensverzekeringen. De aspecten van het wetsvoorstel die betrekking hebben op arbeidsongevallenverzekeringen, ziektekostenverzekeringen en levensverzekeringen worden hieronder onder de betreffende kopjes besproken.

Het wetsvoorstel staat een verzekeraar toe om tarieven voor de meeste vormen van commerciële verzekeringen in te voeren zonder goedkeuring van de OIR, op voorwaarde dat de verzekeraar de toezichthouder uiterlijk 30 dagen na de ingangsdatum van de wijziging op de hoogte stelt van eventuele tariefwijzigingen. De toezichthouder kan vervolgens de tarieven beoordelen om te bepalen of ze buitensporig, ontoereikend of oneerlijk discriminerend zijn. De betrokken verzekeringsbranches omvatten commerciële motorvoertuigverzekeringen voor een wagenpark van 20 of meer zelfrijdende voertuigen, excedent- of parapluverzekeringen, borgstellings- en getrouwheidsverzekeringen, ketel- en machineverzekeringen, beroepsaansprakelijkheidsverzekeringen, bestuurders- en functionarissenverzekeringen, intellectuele-eigendomsverzekeringen, reclame- en internetverzekeringen, eigendomsrisico's die worden beoordeeld volgens een zeer beschermd risicobeoordelingsplan, en andere soortgelijke commerciële branches zoals bepaald door de OIR.

SB 2176 herziet ook ingrijpend de wetgeving inzake bedrijven die onderhoudscontracten voor motorvoertuigen aanbieden, woninggarantieverenigingen en servicegarantieverenigingen. Het wetsvoorstel schaft onder meer de verplichte tarief- en formulierregistratie voor alle drie soorten garantieverenigingen af, sluit commerciële onderhoudscontracten voor motorvoertuigen die niet voor consumenten bestemd zijn uit van de regelgeving, voorziet in straffen voor overtredingen voor activiteiten zonder vergunning, vermindert het aantal vereiste financiële rapporten en maakt controles van garantieverenigingen discretionair in plaats van verplicht.

SB 2176 werd op 1 juni 2010 door de gouverneur ondertekend en de bepalingen met betrekking tot garantieverenigingen traden op die datum in werking. De bepalingen met betrekking tot commerciële verzekeringstarieven treden op 1 januari 2011 in werking.

over werknemerscompensatie HB 5603 werd op 28 mei 2010 door de gouverneur vetoed. Het wetsvoorstel was een topprioriteit voor arbeidsongevallenverzekeraars en kreeg ook de steun van Alex Sink, de belangrijkste Democratische kandidaat voor het gouverneurschap. Het wetsvoorstel pakte onder andere een kwestie aan die door sommige arbeidsongevallenverzekeraars als een belangrijke kostenfactor werd aangemerkt. Volgens de verzekeraars herverpakken of heretiketteren sommige farmaceutische leveranciers geneesmiddelen om tariefschema's te omzeilen. HB 5603 bepaalde dat wettelijke beperkingen op de vergoeding van receptgeneesmiddelen van toepassing zijn, ongeacht de locatie of leverancier waar de eiser het medicijn ontvangt. Het wetsvoorstel specificeert een formule voor het berekenen van het vergoedingsbedrag voor een geneesmiddel dat opnieuw is verpakt of geëtiketteerd en bepaalt dat de maximumprijs voor geëtiketteerde of opnieuw verpakte geneesmiddelen het bedrag is dat anders verschuldigd zou zijn geweest als de geneesmiddelen niet opnieuw waren verpakt of geëtiketteerd.

SB 2176 bevat verschillende bepalingen met betrekking tot de dekking van arbeidsongevallen voor wetshandhavers. Het maakt reclasseringsambtenaren in aanmerking voor dezelfde veronderstelling van dienstverband met betrekking tot tuberculose, hartziekten en hypertensie die momenteel van toepassing is op wetshandhavers, gevangenbewaarders en brandweerlieden. Het wetsvoorstel herziet ook de veronderstelling dat de werknemer deze ziekten niet tijdens de uitoefening van zijn functie heeft opgelopen, indien hij of zij wezenlijk is afgeweken van de voorgeschreven behandeling, en bepaalt dat wetshandhavers, gevangenbewaarders en reclasseringsambtenaren geen recht hebben op de veronderstelling met betrekking tot tuberculose, hartziekte of hypertensie tijdens de uitoefening van hun functie zijn opgelopen, tenzij een claim voor uitkeringen uiterlijk 180 dagen na het verlaten van het dienstverband wordt ingediend.

Deze bepalingen treden in werking op 1 januari 2011.

SB 2046 herziet bepalingen met betrekking tot de vergunningverlening aan uitzendbureaus om bepaalde beperkingen op eigendomsoverdracht op te heffen. Voorafgaande goedkeuring voor de overname van een bedrijf is niet langer vereist als een controlerende persoon van het overgenomen bedrijf ook een controlerende persoon is van het overnemende bedrijf. Bestaande aandeelhouders of vennoten hebben niet langer de goedkeuring van de raad van bestuur nodig om zeggenschap te verwerven van andere aandeelhouders of vennoten, en het Department of Business and Professional Regulation is niet langer bevoegd om voorafgaand aan de verwerving van zeggenschap een onderzoek in te stellen. SB 2046 wijzigt ook de sancties voor het niet betalen van boetes voor het te laat verlengen van vergunningen. Het niet betalen van de boete is nu een reden voor disciplinaire maatregelen, in plaats van dat de vergunning automatisch ongeldig wordt verklaard.

SB 2046 werd op 27 mei 2010 door de gouverneur ondertekend en trad op 1 juli 2010 in werking.

Garantiefondsen
HB 159 herziet verschillende bepalingen met betrekking tot de Florida Insurance Guaranty Association (FIGA), de Florida Life & Health Insurance Guaranty Association (FLAHIGA) en de Florida Workers' Compensation Insurance Guaranty Association (FWCIGA). Verschillende bepalingen van het wetsvoorstel zijn bedoeld om de garantiefondswetgeving van Florida beter in overeenstemming te brengen met de modelwetgeving van de NAIC.

Het wetsvoorstel herziet het proces waarmee verzekeraars hun FIGA-beoordelingskosten kunnen doorberekenen aan hun polishouders. De huidige wetgeving verhindert verzekeraars om FIGA-beoordelingen terug te verdienen totdat hun FIGA-kosten zijn opgenomen in een goedgekeurde tariefaanvraag. Onder HB 159 kan een verzekeraar een terugverdienfactor toepassen op zijn premiefacturen na het verstrekken van een informatieve kennisgeving aan de toezichthouder. Het wetsvoorstel stroomlijnt ook FIGA door twee autoverzekeringsrekeningen samen te voegen tot één enkele rekening.

HB 159 verhoogt verschillende FLAHIGA-dekkingslimieten voor uitgestelde lijfrentes in de opbouwfase tot $ 250.000, schrapt een verbod dat agenten en verzekeraars verhindert om potentiële polishouders te wijzen op FLAHIGA-bescherming, voorziet in omstandigheden waarin FLAHIGA personen kan beschermen die geen inwoners van Florida zijn, en sluit Medicare Advantage-polissen en verschillende vormen van geïndexeerde producten uit van FLAHIGA-dekking.

Het wetsvoorstel sluit ook dekking onder aansprakelijkheidsverzekeringen van werkgevers uit van FIGA en dekt die claims onder FWCIGA, tot een maximum van $ 300.000 of de limiet van de polis, indien deze lager is.

HB 159 werd op 11 mei 2010 door de gouverneur goedgekeurd en trad op 1 juli 2010 in werking.

Ziektekostenverzekering
House Joint Resolution 37 stelt een wijziging voor in de grondwet van Florida, waarbij een paragraaf over gezondheidszorg wordt toegevoegd aan de Verklaring van Rechten, mits deze wordt goedgekeurd door 60 procent van de kiezers tijdens de algemene verkiezingen van 2010.

De grondwetswijziging bepaalt dat een wet of regel geen persoon, werkgever of zorgverlener direct of indirect mag verplichten om deel te nemen aan een gezondheidszorgsysteem. Het bepaalt ook dat een persoon het recht heeft om rechtstreeks voor gezondheidszorg te betalen en dat een zorgverlener het recht heeft om rechtstreekse betaling voor gezondheidszorg te accepteren. Verder bepaalt het dat, met inachtneming van "redelijke en noodzakelijke regels die de keuzemogelijkheden van een persoon niet wezenlijk beperken", de aankoop of verkoop van particuliere ziektekostenverzekeringen niet mag worden verboden. Deze bepalingen kunnen worden vervangen door een wet die door tweederde van de leden van elk huis van de wetgevende macht is aangenomen.

Als de kiezers het amendement goedkeuren, treedt het op 4 januari 2011 in werking.

SB 2176 bevat bepalingen die Medicare-aanvullende verzekeraars toestaan gebruik te maken van netwerken van intramurale zorginstellingen. Op grond van het wetsvoorstel kan een Medicare-aanvullende verzekeraar een premiekorting toekennen aan verzekerden die gebruikmaken van een intramurale zorginstelling binnen het netwerk van de verzekeraar. Het wetsvoorstel machtigt verzekeraars ook om netwerkovereenkomsten aan te gaan met instellingen die akkoord gaan met het afzien van het eigen risico van Medicare Deel A. Zowel de premiekorting als het afzien van het eigen risico moeten worden meegenomen in de berekening van de verliesratio en de premie van de verzekeraar.

Deze bepalingen treden in werking op 1 januari 2011.

Levensverzekering
HB 885 wijzigt verschillende bepalingen inzake levensverzekeringen. Het wetsvoorstel stelt bepaalde transacties vrij van de verplichting om de huidige verzekeraar op de hoogte te stellen van de vervanging van een polis. De kennisgevingsplicht is niet van toepassing op transacties waarbij een aanvraag wordt ingediend bij de huidige verzekeraar wanneer een contractuele wijziging of conversierecht wordt uitgeoefend, wanneer een huidig contract wordt vervangen door dezelfde verzekeraar met goedkeuring van de toezichthouder, of wanneer een termijnconversierecht wordt uitgeoefend tussen gelieerde ondernemingen.

Het wetsvoorstel staat ook dekking toe van echtgenoten en kinderen ten laste onder een collectieve levensverzekering tot het volledige bedrag waarvoor de werknemer verzekerd is, verbiedt het creëren van een categorie werknemers voor collectieve levensverzekeringen die uitsluitend bestaat uit werknemers die onder de collectieve ziektekostenverzekering van de werkgever vallen, en verbiedt de verkoop of overdracht aan derden van lijfrentes die zijn verkregen als onderdeel van een schikking om te voldoen aan de vereisten van Medicare als secundaire betaler.

HB 885 werd op 11 mei 2010 door de gouverneur goedgekeurd en trad op die datum in werking.

SB 2176 bevatte ook een reeks bepalingen inzake levensverzekeringen, bekend als de Safeguard Our Seniors Act. Het wetsvoorstel herziet de informatievereisten voor de verkoop van vaste of variabele lijfrentes en voorziet in een 'proefperiode' van 21 dagen voor kopers van 65 jaar of ouder, in plaats van de periode van 14 dagen die geldt voor andere kopers. Het verbiedt ook afkoop- of uitgestelde verkoopkosten van meer dan 10 procent voor lijfrentecontracten die aan senioren worden verkocht, behoudens enkele uitzonderingen, en staat het Department of Financial Services toe om een verzekeringsagent te verplichten tot het betalen van een schadevergoeding aan een senior die het slachtoffer is geworden van verduistering door de agent. In een bepaling die niet beperkt is tot oudere consumenten, verhoogt het wetsvoorstel de straffen voor opzettelijke overtredingen van het verbod op "twisting" en "churning" tot 75.000 dollar en schrapt het de eis dat strafrechtelijke sancties alleen kunnen worden opgelegd als het gedrag frauduleus was.

Deze bepalingen treden in werking op 1 januari 2011.

Negende Circuit wijst verzoek om mandamus af; uitspraak van lagere rechtbank dat het delen van documenten met herverzekeraar het privilege en de bescherming van werkproducten opheft, blijft van kracht
Door Edward W. Diffin, III

In 2007 heeft Regence Group bij de Amerikaanse districtsrechtbank voor het district Oregon een rechtszaak aangespannen tegen TIG Specialty Insurance Group (TIG) wegens contractbreuk, kwade trouw en fraude in verband met de weigering van TIG om Regence dekking te verlenen voor bepaalde RICO-claims. In 2008 dagvaardde Regence twee herverzekeraars van TIG en de raadsman van een van die herverzekeraars, waarbij het om verschillende documenten verzocht, waaronder documenten die TIG had moeten overleggen aan zijn herverzekeraars in arbitrages die onder meer betrekking hadden op de verplichtingen van de herverzekeraars om TIG schadeloos te stellen voor het verlies van Regence. Die documenten omvatten vertrouwelijke communicatie tussen TIG en zijn dekkingsadvocaat met betrekking tot de mogelijke aansprakelijkheid van TIG jegens Regence en werkproducten die door of namens die advocaat waren gegenereerd. Ter ondersteuning van zijn dagvaarding voerde Regence aan dat TIG door het delen van deze documenten met derden de vertrouwelijkheid had geschonden, wat een van de kenmerkende eigenschappen is van een vertrouwelijk document, en daardoor afstand had gedaan van het verschoningsrecht.

Het is niet verwonderlijk dat TIG, haar herverzekeraars en het gedagvaarde advocatenkantoor bezwaar maakten tegen de reikwijdte van de dagvaardingen van Regence. De indieners van het verzoek voerden aan dat het delen van werkproducten of vertrouwelijke documenten met de herverzekeraars van TIG geen afbreuk deed aan het beschermde karakter van die documenten, aangezien TIG en de herverzekeraars een "gemeenschappelijk belang" hadden bij de uitkomst van het onderliggende geschil. De indieners voerden verder aan dat ondanks hun geschil met elkaar over de beschikbaarheid en reikwijdte van de herverzekeringsdekking voor de onderliggende vorderingen, de partijen een "gemeenschappelijk belang" bleven hebben bij de onderliggende procedure. Als alternatief voerden de indieners aan dat TIG de herverzekeraars ten minste een deel van de betwiste documenten had verstrekt voordat de arbitrageprocedure was gestart en dat er daarom geen twijfel kon bestaan over de beschermde status van die documenten. Met betrekking tot de documenten die in de arbitrageprocedures waren overgelegd, voerden de indieners aan dat TIG die documenten pas had overgelegd nadat de arbiters daartoe opdracht hadden gegeven, en dat dit daarom geen afstand van rechten kon vormen. Ten slotte benadrukten de verzoekers dat de overlegging van de documenten in de arbitrages (en zelfs de arbitrageprocedures zelf) onderworpen was aan strikte vertrouwelijkheidsbepalingen en dat de arbiters in een van de arbitrages zelfs een verklaring hadden afgegeven waarin zij "verklaarden" dat de overlegging van documenten in die arbitrage geen afstand betekende van enig anderszins toepasselijk voorrecht dat aan die documenten verbonden was.

Op 1 mei 2009 verwierp de districtsrechtbank de bezwaren van de verzoekers tegen de gevraagde openbaarmaking en oordeelde dat wanneer een cedent werkproducten en/of vertrouwelijke documenten deelt met een herverzekeraar in omstandigheden waarin de belangen van de cedent en zijn herverzekeraar niet overeenstemmen, de bescherming van werkproducten en/of het verschoningsrecht komt te vervallen. De rechtbank merkte op dat TIG in een betwiste arbitragezaak verwikkeld was met zijn herverzekeraars en oordeelde dat de belangen van TIG op zich niet overeenstemden met die van zijn herverzekeraars en dat daarom de doctrine van de uitzondering op grond van gemeenschappelijk belang niet van toepassing was. De rechtbank oordeelde dat TIG afstand had gedaan van zijn recht om werkproducten of vertrouwelijke documenten te claimen en gelastte dat de gevraagde documenten moesten worden overgelegd.

TIG diende onmiddellijk een verzoek tot verduidelijking en heroverweging in, of vroeg de rechtbank als alternatief om toestemming voor een discretionair beroep over de kwestie van het verschoningsrecht en het werkproduct. De rechtbank reageerde door te "verduidelijken" dat zij de verzoeken van Regence om openbaarmaking in hun geheel had goedgekeurd. Vervolgens wees de rechtbank de alternatieve verzoeken van TIG tot heroverweging en certificering van de vraag voor interlocutoir beroep af.

Op 19 februari 2010 diende TIG een verzoekschrift in bij het Negende Circuit voor een dwangbevel, waarin het Negende Circuit werd gevraagd de districtsrechtbank te gelasten haar bevelen tot overlegging van werkproducten en vertrouwelijke documenten in te trekken. TIG merkte op dat dit een kwestie was die voor het eerst aan de orde kwam in het Negende Circuit, maar haalde ter ondersteuning van zijn verzoek zaken aan uit een aantal andere rechtsgebieden waarin de uitzondering van gemeenschappelijk belang op afstand van rechten in soortgelijke omstandigheden werd bevestigd.

Verschillende amici, waaronder de Complex Insurance Claims Litigation Association, de Reinsurance Association of America, de Property Casualty Insurance Association of America, Great American Insurance Companies en de Federation of Defense and Corporate Counsel, dienden briefs in ter ondersteuning van het verzoek van TIG, met het argument dat de kwestie van cruciaal belang was voor de herverzekeringssector. De amici voerden met name aan dat de beslissing een negatieve invloed zou kunnen hebben op de vrije informatiestroom tussen cedenten en herverzekeraars en op het vermogen van cedenten en herverzekeraars om hun geschillen onderling te beslechten, zoals zij al honderden jaren doen.

Op 21 mei 2010 wees het Negende Circuit het verzoek van TIG (en dat van de verschillende amici) af, met het argument dat "verzoeker niet heeft aangetoond dat deze zaak de tussenkomst van deze rechtbank rechtvaardigt door middel van de buitengewone rechtsmiddel van mandamus". Op 4 juni 2010 diende TIG een verzoek in om op zijn minst een volledige briefing en mondelinge behandeling, of subsidiair om heroverweging door het panel en/of om het verzoek en de onderliggende petitie te verspreiden voor een nieuwe behandeling door het voltallige hof. Op 2 juli 2010 wees het Negende Circuit het verzoek van TIG in zijn geheel af.

TIG heeft nu een verzoekschrift ingediend bij de districtsrechtbank waarin het aangeeft dat het van plan is om bij het Hooggerechtshof van de Verenigde Staten een verzoek om certiorari in te dienen. In het verzoekschrift wordt de districtsrechtbank gevraagd om de productie van het werkproduct en de vertrouwelijke documenten op te schorten in afwachting van de beslissing over dat verzoek. De districtsrechtbank moet nog uitspraak doen over het verzoekschrift van TIG.

Het is niet duidelijk in hoeverre de uitspraak in de Regence-zaak gevolgen zal hebben voor andere zaken en rechtsgebieden. Hoewel er een kans bestaat dat het Amerikaanse Hooggerechtshof het verzoek van TIG om een Writ of Certiorari zal inwilligen, is de kans daarop niet erg groot. Het meest waarschijnlijke scenario (behalve een schikking) is dat de zaak zal worden behandeld door de districtsrechtbank. Als TIG wint, heeft het geen reden om in beroep te gaan tegen de uitspraak van de districtsrechtbank over deze kwestie. Als TIG echter verliest, zal er waarschijnlijk beroep worden aangetekend, waarna het Negende Circuit de kwestie zal herzien. Omdat kwesties van voorrecht gemengde vragen van recht en feit zijn, worden ze de novo herzien. Bij beroep zou het Negende Circuit dus geen rekening houden met de bevindingen van de districtsrechtbank over deze kwestie. In de tussentijd vormt de uitspraak van de districtsrechtbank geen bindend precedent voor enige rechtbank of arbitragecommissie.

Dat gezegd hebbende, zou deze beslissing op zijn minst enkele van de gevolgen kunnen hebben die worden benadrukt in de amici-briefs ter ondersteuning van het mandamus-verzoek van TIG. Hoewel Regence niet de eerste zaak is waarin een rechtbank heeft geoordeeld dat de uitwisseling van informatie tussen een cedent en een herverzekeraar een afstand van het verschoningsrecht inhoudt, gaat de Regence-uitspraak verder dan andere zaken door de toepasselijkheid van de uitzondering op grond van gemeenschappelijk belang op afstand van het verschoningsrecht te verwerpen in omstandigheden waarin ten minste enkele documenten zijn overgelegd voordat de relatie tussen de cedent en de herverzekeraar openlijk vijandig werd en in omstandigheden waarin een aantal documenten was opgelegd door een geldig uitgevaardigd bevel van een arbitragecommissie.

Als gevolg hiervan kunnen cedenten de Regence-uitspraak gebruiken als grond om vermeende werkproducten en vertrouwelijke documenten achter te houden voor hun herverzekeraars, ongeacht of er sprake is van openlijke vijandigheid tussen de partijen. Bovendien kunnen arbitragecommissies binnenkort te maken krijgen met cedenten en herverzekeraars die de Regence-uitspraak gebruiken als basis om te pleiten voor terughoudendheid bij het opstellen van bevelen tot openbaarmaking. Hoewel de Regence-uitspraak niet in overeenstemming is met talrijke uitspraken van andere rechtsgebieden waarin wordt gesteld dat de overlegging van documenten op grond van een geldig uitgevaardigd bevel tot openbaarmaking geen afstand doet van het voorrecht of de bescherming van werkproducten, kunnen partijen die de reikwijdte van de openbaarmaking willen beperken, trachten Regence te onderscheiden op basis van het feit dat de Regence-uitspraak betrekking had op een bevel dat was uitgevaardigd door een arbitragecommissie en niet door een rechtbank. Hoewel dit feit geen rol lijkt te hebben gespeeld in de beslissing van de rechtbank in Regence om af te wijken van het meerderheidsstandpunt over deze kwestie, is het een onderscheidend feit dat een partij die pleit voor terughoudendheid zou kunnen aangrijpen.

Ten slotte is het vermeldenswaard dat de partijen niet hebben ingegaan op het feit dat de districtsrechtbank bij het vaststellen van "afstand" geen passend juridisch onderscheid heeft gemaakt tussen de vereisten voor afstand van het verschoningsrecht van advocaten enerzijds en de zeer verschillende vereisten voor het vaststellen van afstand van de bescherming van werkproducten anderzijds. Op enkele uitzonderingen na, waaronder gemeenschappelijk belang, leidt het vrijwillig delen van communicatie tussen advocaten en cliënten met een derde partij tot afstand van het verschoningsrecht dat deze communicatie beschermt tegen openbaarmaking. Werkproducten kunnen daarentegen alleen worden opgeheven door openbaarmakingen die in strijd zijn met het adversariaal systeem (d.w.z. openbaarmakingen die er waarschijnlijk toe leiden dat de beschermde informatie aan de tegenpartij wordt verstrekt). Als deze kwestie in een later beroep aan de orde komt, is het mogelijk dat TIG erin slaagt bescherming te verkrijgen voor de werkproducten van zijn dekkingsadvocaat, ongeacht de uitkomst met betrekking tot de vertrouwelijke documenten.

Hoe zullen recente veranderingen in octrooieerbaarheid de verzekeringssector beïnvloeden?
Door David G. Luettgen en Kathryn M. Trkla

Twee belangrijke recente gebeurtenissen zullen waarschijnlijk van invloed zijn op het octrooieren van uitvindingen die verband houden met de verzekeringssector. Ten eerste heeft het Amerikaanse Hooggerechtshof op 28 juni 2010 zijn langverwachte uitspraak gedaan in de zaak Bilski v. Kappos (http://www.supremecourt.gov/opinions/09pdf/08-964.pdf). Het Bilski-arrest is de meest recente uitspraak van het Hooggerechtshof over welke soorten uitvindingen in aanmerking komen voor octrooiering. Voor een gedetailleerde bespreking van het Bilski-arrest verwijzen wij u naar onze Legal News Alert. Ten tweede heeft het Amerikaanse octrooi- en merkenbureau (USPTO) op 27 juli, naar aanleiding van het Bilski-arrest, zijn richtlijnen voor de beoordeling van octrooiaanvragen op het gebied van octrooieerbaarheid bijgewerkt. De richtlijnen, die concreet inzicht geven in hoe het USPTO specifieke soorten octrooiaanvragen zal behandelen, zijn online beschikbaar op http://www.uspto.gov/patents/law/exam/bilski_guidance_27jul2010.pdf.

De verzekeringssector is natuurlijk geen onbekende met octrooien op bedrijfsmethoden. Verzekeringsmaatschappijen hebben geprobeerd om allerlei bedrijfsmethoden en aanverwante innovaties te octrooieren, waaronder acceptatiesystemen, verzekerings- en pensioenproducten, modelleringstechnieken, functies voor klanten- en B2B-websites, enzovoort. Er zijn ook een aantal spraakmakende octrooizaken aangespannen waarbij verzekeringsmaatschappijen betrokken zijn. Hoewel sommige van deze octrooizaken zijn aangespannen door niet-praktiserende entiteiten, zijn er ook een aantal octrooizaken waarin grote verzekeringsmaatschappijen tegenover elkaar staan.

Bilski-
Velen speculeerden dat de Bilski-uitspraak bedrijfsmethodeoctrooien categorisch zou afschaffen. Dat gebeurde niet. Hoewel het Hooggerechtshof oordeelde dat de uitvinding in kwestie niet octrooieerbaar was, weigerde het een brede uitsluiting van bedrijfsmethodeoctrooien aan te nemen. In Bilski had de uitvinding betrekking op een proces voor het afdekken van risico's. Het Hooggerechtshof gaf aan dat dit feit op zich niet uitsloot dat de uitvinding in aanmerking kwam voor een octrooi. Het probleem was veeleer dat de uitvinding te abstract was gedefinieerd. Volgens het Hof "leggen conclusies 1 en 4 in de aanvraag van verzoekers het basisconcept van afdekking, of bescherming tegen risico's, uit: 'Afdekking is een fundamentele economische praktijk die al lang gangbaar is in ons handelssysteem en wordt onderwezen in elke inleidende cursus financiën. Slip op. op 15. De redenering van het Hof suggereert dat als de heer Bilski zijn uitvinding in meer praktische termen en minder abstract had gedefinieerd, deze mogelijk wel in aanmerking zou zijn gekomen voor een octrooi.

USPTO-richtlijnen
De USPTO-richtlijnen geven meer duidelijkheid over hoe het USPTO specifieke soorten octrooiaanvragen zal behandelen. Zoals bepaald in de uitspraak van het Hooggerechtshof in Bilski, zal het USPTO octrooiconclusies "als geheel" beoordelen om te bepalen of ze octrooieerbaar zijn. Het zou dus ongepast zijn als een octrooionderzoeker de uitvinding zou opsplitsen in oude en nieuwe elementen en vervolgens de oude elementen zou negeren bij het beoordelen of de uitvinding te abstract is om octrooieerbaar te zijn. Octrooiaanvragers doen er dan ook goed aan om te overwegen om een geautomatiseerde implementatie van hun uitvinding in hun octrooiaanvraag op te nemen. Ook al is de computerhardware (zonder de inventieve software) misschien oud, de octrooionderzoeker mag de aanwezigheid van de computerhardware niet negeren bij het uitvoeren van de analyse van de octrooieerbaarheid. Om octrooibescherming te krijgen, moet de uitvinding natuurlijk ook voldoen aan de afzonderlijke vereisten dat zij een nieuwe en niet voor de hand liggende vooruitgang betekent ten opzichte van wat al bekend is. De inventieve software-elementen kunnen echter worden gebruikt om aan die criteria te voldoen, ook al wordt er voor de octrooieerbaarheid vertrouwd op de anderszins oude elementen met betrekking tot de computerhardware.

De richtlijnen bevatten ook bepalingen die relevant zijn voor uitvindingen op het gebied van verzekeringen. Ze gaan specifiek in op de octrooieerbaarheid van "algemene concepten" zoals economische praktijken of theorieën (bijv. hedging, verzekeringen, financiële transacties, marketing); juridische theorieën (bijv. contracten, geschillenbeslechting, rechtsregels); concepten met betrekking tot "hoe zaken moeten worden gedaan", enzovoort. Bij de beoordeling van dergelijke uitvindingen moeten octrooionderzoekers volgens de richtlijnen verschillende factoren afwegen om te beoordelen of de octrooiaanvrager een octrooi aanvraagt voor louter het algemene concept in abstracte zin of voor een specifieke praktische toepassing van het concept. Een factor die tegen octrooieerbaarheid pleit, is dat de uitvinding zo abstract is gedefinieerd dat het verlenen van het octrooi in feite een monopolie op het algemene concept zou betekenen. Een andere factor die tegen octrooieerbaarheid pleit, is dat de werking van de uitvinding subjectief en onwaarneembaar is in plaats van waarneembaar en verifieerbaar. Een factor die in het voordeel van octrooieerbaarheid weegt, is als de uitvinding wordt beschreven als zijnde geïmplementeerd op een tastbare manier. Dit suggereert dat het raadzaam is om een geautomatiseerde implementatie van de uitvinding op te nemen in de conclusies van de octrooiaanvraag. Een verzekeringsproduct dat puur in termen van een juridisch contract wordt beschreven, kan bijvoorbeeld te onwaarneembaar en ongrijpbaar zijn om octrooieerbaar te zijn. Het verzekeringsproduct maakt meer kans op octrooieerbaarheid als het in plaats daarvan wordt beschreven in termen van het computersysteem dat de verwerking uitvoert die nodig is om het verzekeringsproduct te ondersteunen, met name als er verdere stappen worden toegevoegd (bijvoorbeeld een stap waarbij elektronische signalen worden gecommuniceerd naar andere computersystemen om andere taken uit te voeren, zoals het ontvangen van informatie over een verzekeringsclaim of het activeren van een betaling aan een polishouder).

State Street Bank-
Hoewel State Street Bank uiteindelijk symbool kwam te staan voor de brede octrooieerbaarheid van bedrijfsmethoden op basis van de in die zaak geformuleerde toets van "nuttig, tastbaar, concreet resultaat", was die toets veel breder dan nodig was om de uitvinding van State Street Bank octrooieerbaar te achten. In tegenstelling tot de uitvinding in Bilski werd de uitvinding van State Street Bank gedefinieerd in termen van een computersysteem.

Hoewel het USPTO, het Federale Hof van Beroep en het Hooggerechtshof unaniem kritisch staan tegenover de zeer brede test van bruikbaarheid, tastbaarheid en concreetheid van State Street Bank, lijken zij geen kritiek te hebben op de specifieke uitspraak dat de computergeïmplementeerde uitvinding in State Street Bank in aanmerking kwam voor een octrooi. Het feit dat State Street Bank niet werd verworpen, suggereert dat het gebruik van een claimformaat dat vergelijkbaar is met dat in State Street Bank, waarin de uitvinding werd gedefinieerd in termen van de geautomatiseerde implementatie ervan, voldoende kan zijn om de uitvinding octrooieerbaar te maken. Of een uitvinding wordt gedefinieerd in termen van een computer en software (zoals in State Street Bank) of puur in termen van een bedrijfsproces (zoals in Bilski), wordt vaak evenzeer of zelfs meer bepaald door de manier waarop het octrooi is opgesteld dan door de aard van de onderliggende innovatie.

Bedrijven moeten er rekening mee houden dat ernog steeds octrooien worden verleend die betrekking hebben op de verzekeringssector. Vóór de uitspraak in Bilski verstrekte het USPTO richtlijnen aan octrooionderzoekers voor het beoordelen van octrooieerbaarheidskwesties op basis van de machine-of-transformatietest. Hoewel het Hooggerechtshof de machine-of-transformatietest als enige test voor octrooieerbaarheid heeft afgewezen, lijken alle negen rechters het erover eens te zijn dat het een nuttig instrument is voor het beoordelen van octrooieerbaarheid. Bedrijven hoeven dan ook geen drastische verandering te verwachten in het soort octrooien dat door het USPTO wordt verleend. Bedrijven in de verzekeringssector worden ook geconfronteerd met bedreigingen in verband met octrooien uit andere sectoren. Verschillende bedrijven zijn aangeklaagd op basis van octrooien waarvan de octrooihouders beweren dat ze betrekking hebben op technologieën die door de bedrijven worden gebruikt in hun dagelijkse bedrijfsvoering, zoals in hun marketingactiviteiten, in de implementatie van hun websites, enzovoort.

De waarde van IP-programma's
Met dat in gedachten zouden bedrijven moeten overwegen om IP-programma's te ontwikkelen en te onderhouden die vergelijkbaar zijn met de IP-programma's van bedrijven in andere sectoren die traditioneel meer te maken hebben met octrooien. Ten eerste zouden bedrijven octrooien moeten aanvragen voor belangrijke innovaties, met name wanneer die innovaties naar buiten gericht zijn, kunnen worden gereverse-engineerd of anderszins niet gemakkelijk vatbaar zijn voor bescherming als bedrijfsgeheim.

Er zijn veel redenen waarom bedrijven octrooien aanvragen. Octrooien kunnen een bedrijf bijvoorbeeld helpen een niche in de markt te veroveren. Het aanbieden van een product of dienst die geen enkel ander bedrijf kan bieden, levert duidelijke concurrentievoordelen op. Daarnaast kunnen octrooien een defensief doel dienen, in die zin dat het bezit van octrooien het risico op rechtszaken wegens octrooi-inbreuk door andere bedrijven kan verminderen en zo kan bijdragen aan het behoud van de vrijheid van een bedrijf om te opereren. Als uw bedrijf door een ander bedrijf wordt aangeklaagd in verband met een octrooikwestie, maar zelf een octrooi bezit waarop door het andere bedrijf inbreuk wordt gemaakt, kan het risico van tegenvorderingen leiden tot een schikking van het geschil voor een fractie van wat het zou hebben gekost om zonder het octrooi te schikken. Als een bedrijf een aanzienlijke octrooiportefeuille bezit in vergelijking met zijn concurrenten, kan dat op zich al een effectief afschrikmiddel zijn wanneer een van zijn concurrenten overweegt het bedrijf aan te klagen in verband met een octrooikwestie. Wanneer beide bedrijven ongeveer even grote octrooiportefeuilles hebben, kan dat een omgeving creëren waarin geen van beide bedrijven de ander waarschijnlijk zal aanklagen, omdat dat zou leiden tot wederzijdse vernietiging. Als één bedrijf een duidelijk superieure octrooipositie heeft, kan dat vaak een aanzienlijke invloed hebben op zijn concurrenten.

Ten tweede moeten bedrijven ook overwegen om octrooionderzoek te doen voordat ze nieuwe producten en diensten op de markt brengen. Het doen van octrooionderzoek voordat er in de ontwikkeling van een nieuw product wordt geïnvesteerd, is vergelijkbaar met het doen van onderzoek voordat er in een bedrijf wordt geïnvesteerd. Een octrooionderzoek helpt ervoor te zorgen dat het rendement op de investering voor de ontwikkeling van het nieuwe product aan de verwachtingen zal voldoen. Als een nieuw product wordt ontwikkeld op een gebied dat al in hoge mate door anderen is geoctrooieerd, kunnen de kosten om toegang te krijgen tot de benodigde octrooirechten een voortdurende aanslag vormen op de winstgevendheid van het product dat op de markt wordt gebracht.

Ten derde moeten bedrijven op de hoogte blijven van de octrooiposities van hun concurrenten. Als een concurrent geen octrooi aanvraagt op zijn innovaties, bestaat er geen risico om door die concurrent te worden beschuldigd van octrooi-inbreuk wanneer u diens innovaties kopieert. Bij het kopiëren moet u wellicht wel oppassen voor andere vormen van inbreuk op intellectuele eigendom, bijvoorbeeld bedrijfsgeheimen, maar die risico's zijn doorgaans veel gemakkelijker te beheersen dan risico's op octrooi-inbreuk. Omgekeerd, als een concurrent agressief probeert om al zijn innovaties te patenteren, moet bij het voorspellen van het rendement op investeringen in de ontwikkeling van nieuwe producten die mogelijk inbreuk maken op de octrooirechten van dat bedrijf, rekening worden gehouden met de kosten voor het oplossen van mogelijke inbreukclaims.

Tot slot, hoewel octrooien voor veel innovaties de sterkste vorm van bescherming bieden, is het belangrijk om octrooien te gebruiken als onderdeel van een gecoördineerde strategie voor intellectueel eigendom, waarbij ook andere vormen van bescherming van intellectueel eigendom effectief worden ingezet. Bescherming van bedrijfsgeheimen kan bijvoorbeeld in sommige omstandigheden geschikter zijn om 'onder de motorkap' liggende algoritmen te beschermen die voor buitenstaanders moeilijk te reverse-engineeren zijn. Een cruciale overweging in het kader van de wetgeving inzake handelsgeheimen is ervoor te zorgen dat uw bedrijf voldoende"redelijke inspanningen" levertom het handelsgeheim te bewaren. Het is belangrijk ervoor te zorgen dat uw bedrijf de nodige zorgvuldigheid in acht neemt met betrekking tot zijn handelsgeheimen, zodat uw bedrijf later tijdens een rechtszaak met succes aanspraak kan maken op de status van handelsgeheim.

De veranderende regelgeving van de regering-Obama op het gebied van de hervorming van de gezondheidszorg zal gevolgen hebben voor de ziektekostenverzekeringssector
Door Thomas R. Hrdlick, Kevin G. Fitzgerald, Michelle A. Leeds, Maria Gonzalez Knavel en Diane Ung

De regering-Obama is begonnen met de moeizame taak om de onlangs aangenomen Patient Protection and Affordable Care Act (PPACA) ten uitvoer te leggen, te beginnen met hervormingen voor de ziektekostenverzekeringssector. De ministeries van Volksgezondheid en Human Services, Financiën en Arbeid (gezamenlijk de ministeries) hebben op 14 april 2010 in het Federal Register gezamenlijk een verzoek om commentaar gepubliceerd over de definities en normen die moeten worden gebruikt bij de implementatie van de bepalingen inzake de medische verliesratio (MLR) van de PPACA. Het ministerie van Volksgezondheid en Human Services (HHS) heeft ook afzonderlijk een soortgelijk verzoek om commentaar gepubliceerd met betrekking tot de bepalingen inzake de herziening van de premietarieven van de PPACA.

Naast het verzoek om commentaar heeft Kathleen Sebelius, minister van Volksgezondheid en Human Services (HHS), een afzonderlijke brief aan de NAIC gestuurd waarin zij om informatie vraagt die de NAIC op grond van de PPACA moet verstrekken. De PPACA schrijft de NAIC met name voor om uniforme definities en gestandaardiseerde methoden vast te stellen voor het bepalen en berekenen van de diensten die klinische diensten, kwaliteitsverbetering en/of andere niet-claimkosten vormen met het oog op de handhaving van de MLR-bepalingen van de PPACA. Hoewel de PPACA de NAIC tot 31 december 2010 de tijd geeft om deze definities en methodologieën vast te stellen, verklaart minister Sebelius in haar brief dat zij hoopt zo snel mogelijk regelgeving te publiceren, zodat zorgverzekeraars voldoende tijd hebben om de daaruit voortvloeiende wijzigingen door te voeren, aangezien de MLR-bepalingen van kracht worden voor planjaren die zes maanden na de inwerkingtreding van de PPACA beginnen. Daarom vraagt de minister in haar brief aan de NAIC om de betreffende informatie uiterlijk op 1 juni 2010 te verstrekken.

Medische verliesratio

Volgens de PPACA moeten zorgverzekeraars voor planjaren die beginnen op of na 23 september 2010 (zes maanden na goedkeuring van de PPACA) voor elk planjaar een rapport indienen bij het HHS met daarin de MLR voor dat plan. De MLR is in feite het percentage van de inkomsten uit premies van een plan dat wordt besteed aan vergoedingen voor klinische diensten of andere activiteiten die de kwaliteit van de gezondheidszorg verbeteren. Vanaf uiterlijk 1 januari 2011 moet een zorgverzekeraar die collectieve of individuele dekking aanbiedt, een jaarlijkse pro rata korting verstrekken aan elke verzekerde als de MLR lager is dan 85 procent voor polissen in de markt voor grote groepen of lager dan 80 procent voor polissen in de markt voor kleine groepen of individuele polissen.

Via het commentaarproces vragen de ministeries om informatie over verschillende kwesties, waaronder:

• Hoe de nieuwe MLR-minima zich verhouden tot de huidige MLR's van zorgverzekeraars
• De definities en methodologieën die momenteel worden gebruikt om MLR's te berekenen
• Huidige praktijken op staatsniveau voor het berekenen/herzien van MLR's
• Definities voor activiteiten die de kwaliteit van de gezondheidszorg verbeteren
• Of er staten zijn die MLR-gerelateerde kortingen vereisen die vergelijkbaar zijn met de nieuwe wet
• Alle termen of bepalingen die nader moeten worden gedefinieerd om naleving van de nieuwe wet te vergemakkelijken.

Er wordt ook om opmerkingen gevraagd over het indienen van gegevens en openbare rapportage, zoals de manier waarop staten momenteel het indienen van statistieken voorschrijven, het tijdstip van indiening en eventuele industrienormen met betrekking tot de communicatie van MLR-statistieken. De ministeries willen graag opmerkingen ontvangen van alle belanghebbenden, maar zijn vooral geïnteresseerd in reacties van zorgverzekeraars en staten. Alle ontvangen opmerkingen worden openbaar gemaakt.

voor de herziening van premietarieven Vanaf het planjaar 2010 verplicht de PPACA de minister van Volksgezondheid en Human Services (HHS) om samen met de staten een proces op te zetten voor de jaarlijkse herziening en controle van "onredelijke" tariefverhogingen en om ongeveer 250 miljoen dollar aan subsidies toe te kennen aan staten om hun herzieningstaken in dit verband uit te voeren. Het proces omvat de verplichting voor zorgverzekeraars om vóór de invoering van "onredelijke" premieverhogingen een motivering daarvoor in te dienen bij de minister en de betrokken staat of staten, en om deze motivering op een prominente plaats op hun websites te publiceren. De PPACA vereist ook dat staten, als voorwaarde voor het ontvangen van subsidies van HHS voor het uitvoeren van hun beoordelingsverplichtingen, aanbevelingen doen over de vraag of bepaalde zorgverzekeraars moeten worden uitgesloten van deelname aan de onder de PPACA opgerichte verzekeringsbeurzen op basis van een patroon of praktijk van buitensporige of ongerechtvaardigde premieverhogingen. HHS vraagt om feedback over kwesties zoals het definiëren van een onredelijke tariefverhoging, de huidige processen van de staten voor het beoordelen en goedkeuren van premietarieven en -verhogingen, de rechtvaardigingen van zorgverzekeraars voor tariefverhogingen en kwesties met betrekking tot openbaarmaking, zoals de huidige beschikbaarheid van informatie voor het publiek. In de opmerkingen wordt ook gevraagd welke factoren in aanmerking moeten worden genomen bij de toewijzing van de 250 miljoen dollar aan subsidiegelden aan de staten.

Alle ontvangen opmerkingen worden openbaar gemaakt en moesten uiterlijk op 14 mei 2010 worden ingediend.

Voor uw gemak hebben we hieronder links naar het betreffende Federal Register en naar de brief van minister Sebelius aan de NAIC opgenomen.

Voorgestelde regels in het Federal Register, "Medical Loss Ratios; Request for Comments Regarding Section 2718 of the Public Health Service Act" (Medische verliesratio's; verzoek om opmerkingen met betrekking tot sectie 2718 van de Public Health Service Act) op http://edocket.access.gpo.gov/2010/pdf/2010-8599.pdf.

Voorgestelde regels in het Federal Register, "Premium Review Process; Request for Comments Regarding Section 2794 of the Public Health Service Act" (Premiebeoordelingsproces; verzoek om opmerkingen met betrekking tot sectie 2794 van de Public Health Service Act) op http://edocket.access.gpo.gov/2010/pdf/2010-8600.pdf

Voor meer informatie over de hervorming van de gezondheidszorg
Voor de nieuwste inzichten en analyses van Foley over de hervorming van de gezondheidszorg kunt u terecht op Foley.com/HCReform.

Aankondigingen

Op 23 september 2010 neemt Peter McLaughlin deel aan een panel met de titel 'Are Privacy and Data Protection Still Issues?' (Zijn privacy en gegevensbescherming nog steeds een probleem?) als onderdeel van de HB Litigation Conference, 'OFAC and Regulation in International Business — Important Considerations for Insurance and Reinsurance' (OFAC en regelgeving in het internationale bedrijfsleven — belangrijke overwegingen voor verzekeringen en herverzekeringen).