Met de goedkeuring van de Dodd-Frank Wall Street Reform and Consumer Protection Act (Dodd-Frank) heeft het Amerikaanse Congres geprobeerd mazen in de regelgeving voor valutatransacties (forex) voor particulieren te dichten. In het licht van de Dodd-Frank-wetgeving en de forexgerelateerde regels die zijn aangenomen door zelfregulerende organisaties, moeten broker-dealers zich bewust zijn van activiteiten die op verschillende manieren verband kunnen houden met valutatransacties voor particulieren. Zoals hieronder nader wordt besproken, kan de handel door klanten in 'foreign ordinaries', d.w.z. aandelen die uitsluitend in het buitenland worden verhandeld, ertoe leiden dat broker-dealers zich bezighouden met forex-transacties voor particulieren, waardoor zij mogelijk onderworpen worden aan forex-gerelateerde regelgeving (nu of in de nabije toekomst) van de SEC, CFTC, NFA of FINRA.
Achtergrondinformatie over forexregulering
Vóór 2000 was de handel in vreemde valuta door particuliere klanten grotendeels ongereguleerd. Het Congres probeerde deze situatie aan te pakken in de Commodity Futures Modernization Act van 2000. Deze wet gaf de CFTC de bevoegdheid om over-the-counter-futurestransacties te reguleren waarbij een particuliere klant aan één kant van de transactie betrokken was. De CFTC kreeg echter geen bevoegdheid om OTC-spottransacties te reguleren, die normaal gesproken binnen twee dagen worden afgewikkeld. Op grond van deze bevoegdheid startte de CFTC een handhavingszaak tegen een valutahandelaar die particuliere klanten de mogelijkheid bood om valutacontracten te kopen en te verkopen die nominaal binnen twee dagen werden afgewikkeld (de normale afwikkelingscyclus voor valutatransacties), maar in werkelijkheid vrijwel altijd werden doorgerold naar een nieuw contract zonder dat er daadwerkelijk afwikkeling plaatsvond totdat de transactie was gecompenseerd.
De zaak werd uiteindelijk in beroep gebracht bij het Seventh Circuit Court of Appeals, dat in CFTC v. Zelener oordeelde dat doorlopende spottransacties in feite spottransacties waren en dat de CFTC daarom niet bevoegd was om haar handhavingszaak voort te zetten.
In 2008 deed het Congres een nieuwe poging om de forexhandel voor particulieren aan te pakken door de Commodities Exchange Act te wijzigen om alle OTC-forextransacties te reguleren waarbij een particuliere klant betrokken was en die niet binnen twee dagen werden afgewikkeld door daadwerkelijke levering van vreemde valuta. De wet bevatte echter verschillende uitzonderingen voor entiteiten die onder toezicht stonden van andere toezichthouders, zoals verzekeringstoezichthouders of de SEC. De wet ging zelfs zo ver dat "investeringsbankholdingmaatschappijen", waaronder alle gelieerde ondernemingen van een broker-dealerholdingmaatschappij, werden uitgesloten. Zo kon een ondernemende ondernemer opnieuw regelgeving omzeilen, in dit geval door zich aan te sluiten bij een uitgesloten entiteit.
Het Congres heeft voor de derde keer geprobeerd om het goed te doen door uitgebreide regelgevende bevoegdheden over forex-transacties voor particulieren op te nemen in Dodd-Frank. Deze keer heeft het Congres regelgevende bevoegdheden toegekend aan een aantal federale toezichthouders, in de hoop de mazen in de wetgeving uit 2008 te dichten. Helaas zijn er onvoorziene gevolgen geweest.
Handel in buitenlandse gewone aandelen door klanten
Jarenlang hebben veel broker-dealers hun klanten de mogelijkheid geboden om buitenlandse gewone aandelen te kopen en te verkopen. Om deze transacties af te wikkelen, moeten brokers noodzakelijkerwijs de dollars van klanten omzetten in vreemde valuta en weer terug. Bij een typische transactie stuurt een broker een order van een klant door naar een correspondent in het buitenland, die de transactie op de buitenlandse markt in de lokale valuta uitvoert. Op de afwikkelingsdatum zou de uitvoerende onderneming de transactie in de lokale valuta afwikkelen, waardoor zij ofwel Amerikaanse dollars in de lokale valuta moest omwisselen, ofwel de introducterende onderneming de omwisseling moest uitvoeren. Uiteindelijk zou de Amerikaanse klant de transactie in Amerikaanse dollars afwikkelen zonder betrokken te hoeven zijn bij de daadwerkelijke valutaomwisseling, op vrijwel dezelfde manier als creditcardmaatschappijen buitenlandse creditcardaankopen met hun klanten in Amerikaanse dollars afwikkelen.
Dit roept natuurlijk de vraag op, die nu door Dodd-Frank wordt gesteld, of de aankoop en verkoop van buitenlandse gewone aandelen een retail-forextransactie inhoudt.
Mechanica van Forex-transacties
Spot-forextransacties worden normaal gesproken op de tweede dag na de transactiedatum (T+2) afgewikkeld en zijn uitdrukkelijk uitgesloten van Dodd-Frank. Effectentransacties, waaronder transacties in buitenlandse gewone aandelen, worden echter op de derde dag na de transactiedatum (T+3) afgewikkeld. Als een klant dus forex zou kopen en verkopen om samen te vallen met de handel in buitenlandse gewone aandelen, zou de afwikkeling plaatsvinden op T+3 en dus onderworpen zijn aan regelgeving. Hoewel het mogelijk is om aankopen van deviezen op T+2, één dag vóór de afwikkeling van buitenlandse gewone aandelen, af te wikkelen, is het niet mogelijk om verkopen van deviezen in combinatie met verkopen van buitenlandse gewone aandelen op T+2 af te wikkelen, omdat de opbrengsten van de verkoop van buitenlandse gewone aandelen pas op T+3 beschikbaar zijn. Als gevolg hiervan kunnen deviezentransacties die worden uitgevoerd in verband met de handel in buitenlandse gewone aandelen, broker-dealers betrekken bij gereguleerde deviezentransacties voor particulieren.
Om dit probleem aan te pakken, heeft de SEC op 13 juli 2011 tijdelijke definitieve regels uitgevaardigd die in wezen de ingangsdatum van de forexregelgeving voor broker-dealers met een jaar verlengen. Ondanks dit uitstel moeten bedrijven zich ervan bewust zijn dat zelfregulerende instanties de toepasselijkheid van hun regelgeving met betrekking tot retailforextransacties door broker-dealers niet hebben uitgesteld.
Regelgevers en wie zij reguleren
CFTC. De CFTC is bevoegd om registratieregels en andere vereisten vast te stellen voor retailforexdealers die onder haar exclusieve jurisdictie vallen of niet door een andere federale instantie worden gereguleerd. Hieronder vallen FCM's die bij de CFTC zijn geregistreerd maar niet onderworpen zijn aan SEC- of bankregelgeving, evenals dealers die niet door een federale toezichthouder worden gereguleerd (RFED's).
De CFTC mag ook elke persoon reguleren die retail-forextransacties aanbiedt, met inbegrip van introducing brokers, zolang die persoon niet onder toezicht staat van de SEC of een bankentoezichthouder.
SEC en andere toezichthouders. Op grond van Dodd-Frank heeft de SEC nu uitdrukkelijk de bevoegdheid om regels vast te stellen voor forexdealers die broker-dealers zijn. De wettelijke bepalingen zouden een broker-dealer verbieden om als forexdealer op te treden zonder dat daarvoor SEC-voorschriften zijn vastgesteld. Op 13 juli 2011 heeft de SEC regels vastgesteld die gedurende een jaar geen nieuwe eisen stellen aan broker-dealers die als valutahandelaren optreden, zodat de SEC onder andere de impact van regelgeving op de handel in buitenlandse aandelen kan bestuderen.
Zelfregulerende organisaties
De toepasselijke wettelijke bepalingen verbieden zelfregulerende organisaties niet om de activiteiten van hun leden te reguleren, ook al is het de federale toezichthouder zelf verboden om degenen die onder zijn jurisdictie vallen te reguleren. Als gevolg daarvan hebben zowel de NFA als de FINRA regels aangenomen voor de retail-forexactiviteiten van hun leden.
NFA. De NFA heeft haar regels gewijzigd om een nieuwe categorie van lidmaatschap in te voeren, namelijk die van Forex Dealer Member. Vanaf 1 oktober 2011 omvat deze categorie alle NFA-leden die optreden als tegenpartij of aanbieden om op te treden als tegenpartij voor een particuliere klant in een forex-transactie. Dit betekent dat elke broker-dealer die lid is van de NFA en optreedt als opdrachtgever in particuliere forex-transacties, zich moet registreren als NFA Forex Dealer Member en onderworpen is aan diverse NFA-voorschriften.
Deze omvatten:
- Goedkeuring verkrijgen van de NFA om retail forex-activiteiten uit te voeren.
- Geen forex-transacties aangaan die verboden zijn onder de Commodity Exchange Act.
- Geen forex-transacties aangaan die:
- Bedriegen, oplichten of misleiden, of pogingen daartoe, jegens andere personen.
- Opzettelijk een valse rapportage opstellen of laten opstellen, of opzettelijk een valse registratie invoeren of laten invoeren in of in verband met een valutatransactie.
- Valse of misleidende informatie, of een bewust onjuist rapport, verspreiden of laten verspreiden, dat de koers van een vreemde valuta beïnvloedt of kan beïnvloeden.
- Manipulatieve handelingen of praktijken uitvoeren met betrekking tot de prijs van een vreemde valuta of een valutatransactie.
- Opzettelijk materieel onjuiste of misleidende informatie verstrekken aan NFA of haar agenten met betrekking tot forextransacties.
- Verduisteren, stelen of ontvreemden of willens en wetens omzetten van geld, effecten of andere eigendommen die zijn ontvangen of verschuldigd zijn aan een persoon in of in verband met een valutatransactie.
- Het naleven van hoge normen van commerciële eer en rechtvaardige en billijke handelsprincipes bij het uitvoeren van forex-transacties.
- Geen (directe of indirecte) vergoeding ontvangen voor valutatransacties van, of (directe of indirecte) vergoeding betalen voor valutatransacties aan niet-leden van de NFA, die bij de Commissie moeten zijn geregistreerd als FCM, RFED, IB, CPO of CTA in verband met hun valutatransacties.
- Zijn werknemers en agenten nauwlettend controleren bij het uitvoeren van hun forexactiviteiten. Elke medewerker van een lid die toezichthoudende taken heeft, moet deze taken nauwlettend uitvoeren bij het uitvoeren van de forexactiviteiten van die medewerker.
- Het bijhouden van geschiktheidsinformatie over klanten. Voor een actieve klant die een natuurlijke persoon is, moet het lid ten minste eenmaal per jaar contact opnemen met de klant om te controleren of de van de klant verkregen informatie nog steeds materieel juist is, en de klant de gelegenheid bieden om de informatie te corrigeren en aan te vullen. Wanneer de klant het lid in kennis stelt van materiële wijzigingen in de informatie, moet worden bepaald of op basis van de gewijzigde informatie aanvullende risico-informatie aan de klant moet worden verstrekt.
- Klanten informeren over de risico's van forex trading op of vóór het moment dat een klant voor het eerst een forex trading account opent.
- Het opstellen en handhaven van adequate procedures voor het controleren van alle gegevens die overeenkomstig deze regel zijn vastgelegd en voor het toezicht op de activiteiten van haar medewerkers bij het verkrijgen van klantinformatie en het verstrekken van informatie over risico's.
Daarnaast kunnen verschillende NFA-regels die algemeen van toepassing zijn op haar leden van toepassing zijn op de retail-forexactiviteiten van een broker-dealer, zoals NFA Compliance Rule 2-29 inzake communicatie met het publiek en promotiemateriaal en gerelateerde NFA-kennisgevingen.
Makelaars-handelaren die lid zijn van de NFA, maar niet van plan zijn om als opdrachtgever op te treden bij valutatransacties, maar hun klanten doorverwijzen naar een andere valutahandelaar, hoeven zich niet te registreren als Forex Dealer Members, maar zijn wel onderworpen aan diverse NFA-voorschriften.
FINRA. In 2008 heeft FINRA een kennisgeving aan haar leden (nr. 08-66) uitgegeven waarin zij hen meedeelde dat bepaalde FINRA-regels van toepassing zullen zijn op leden met betrekking tot hun retail forex-transacties. Het belangrijkste is dat FINRA stelt dat het uitvoeren van retail forex-activiteiten een wezenlijke verandering in de bedrijfsactiviteiten met zich meebrengt en dat een bedrijf dat van plan is deze activiteiten uit te voeren, daarom een Rule 1017-aanvraag moet indienen voor een wijziging in zijn lidmaatschapsovereenkomst. FINRA verklaarde ook dat haar "catch-all"-regel 2110, die leden verplicht om op een rechtvaardige en billijke manier te handelen, van toepassing is op forex-transacties voor particulieren. FINRA verklaart echter dat zij de NFA-regels en -interpretaties zal beschouwen als de toepasselijke normen onder regel 2110. Ten slotte verklaart FINRA dat haar reclame-regel 2210 van toepassing zal zijn op forex-activiteiten voor particulieren.
- Regel 2210 verbiedt voorspellingen of prognoses van prestaties, of de suggestie dat prestaties uit het verleden zich zullen herhalen. Communicatie die door bedrijven wordt gebruikt in verband met forexactiviteiten voor particulieren mag geen toekomstige rendementen aanprijzen. De regel verbiedt het weglaten van belangrijke feiten of kwalificaties die communicatie misleidend zouden maken. Daarom moet de communicatie van bedrijven de risico's van forexhandel, waaronder de risico's van handel met een hoge hefboomwerking, adequaat vermelden. Bedrijven moeten er ook voor zorgen dat hun communicatie met het publiek niet misleidend is met betrekking tot onder andere:
- De kans op winst of de risico's van forex trading, inclusief handel met hefboomwerking.
- De rol van het bedrijf in of de vergoeding uit de transactie.
- De toegang van het bedrijf of de klant tot de interbancaire valutamarkt.
- FINRA herinnert bedrijven er ook aan dat de SIPC-regels verwijzingen naar het SIPC-lidmaatschap of de SIPC-bescherming verbieden in communicatie met betrekking tot grondstoffen, waaronder forex.
Overwegingen met betrekking tot de bescherming van klantengelden
Als een broker-dealer klantrekeningen heeft die forex omvatten, moet hij alle forexposities behandelen als het equivalent van vrije kredietsaldi voor de toepassing van SEC-regel 15c3-3. Dit betekent dat hij mogelijk speciale reserveaccounts moet aanhouden die een weerspiegeling zijn van de valutaposities die door hem of zijn clearingbedrijf worden aangehouden, als forexposities op omnibusbasis worden aangehouden.
Legal News maakt deel uit van ons voortdurende streven om onze cliënten en collega's juridisch inzicht te bieden. Als u vragen heeft over dit onderwerp of hierover verder wilt praten, neem dan contact op met uw Foley-advocaat of met de volgende personen:
|
Boston Roger A. Lane Chicago Stephen P. Bedell Scott E. Early Phillip M. Goldberg Dean M. Jeske Thomas P.Krebs John R. Landis J. Craig Long Lisa M. Noller John L. Rogers George T.Simon Miki Vucic Tesija Lisa L. Tharpe Kathryn M. Trkla Ellen M. Wheeler Jacksonville |
Madison Terry D. Nelson Miami Richard S. Davis Milwaukee Bryan B. House Nancy J. Sennett New York Barry J. Mandel San Diego Michael P. McCloskey Tampa Michael P. Matthews Washington, D.C. Marc B. Dorfman Joseph D. Edmondson, Jr. Richard G. Wallace Kenneth B. Winer Samuel J. Winer |
