De door het Amerikaanse ministerie van Defensie voorgestelde regelgeving inzake namaakonderdelen voor aannemers biedt enkele antwoorden, maar roept ook meer vragen op.
Deze eerste reeks voorgestelde voorschriften voegt echter weinig toe aan de vage richtlijnen van sectie 818, maar herhaalt grotendeels de wettelijke bewoordingen als onderdeel van voorgestelde nieuwe of gewijzigde bepalingen of contractclausules van de Defense Federal Acquisition Regulation Supplement (DFARS). Toch bieden de voorschriften wel enige nieuwe richtlijnen voor aannemers, aangezien ze aangeven dat het DOD van plan is om de systemen van aannemers voor het voorkomen en opsporen van namaakproducten te evalueren in het kader van de bestaande regels voor bedrijfssystemen, als onderdeel van het aankoopsysteem van een aannemer. De voorschriften geven ook een definitie van "vervalst onderdeel" – een taak die door sectie 818 aan het DOD was overgelaten en die het DOD heeft vervuld door een definitie voor te stellen die zo breed is dat elk alledaags kwaliteitsprobleem bij de uitvoering van een contract tot een "verdacht vervalst onderdeel" dreigt te worden.
De voorgestelde regelgeving inzake namaak elektronische onderdelen staat tot 15 juli 2013 open voor publieke consultatie, waardoor betrokken defensiecontractanten en hun leveranciers de kans krijgen om hun mening te geven over de vraag of en hoe de voorgestelde regelgeving kan worden verbeterd. Deze Legal News Alert bespreekt de belangrijkste kenmerken van de voorgestelde regelgeving en belicht verschillende aspecten van de regelgeving die aanleiding kunnen geven tot commentaar van belanghebbende bedrijven in de defensietoeleveringsketen. Een kopie van de voorgestelde regelgeving van het DOD is hier beschikbaar.
Definitie van elektronische onderdelen
De voorgestelde regelgeving hanteert dezelfde definitie van 'elektronisch onderdeel' als in sectie 818(f) van de NDAA van 2012. Volgens die definitie is een elektronisch onderdeel 'een geïntegreerde schakeling, een afzonderlijk elektronisch onderdeel (met inbegrip van, maar niet beperkt tot, een transistor, condensator, weerstand of diode) of een schakelingassemblage'. De plicht om namaak elektronische onderdelen op te sporen en te vermijden geldt niet alleen voor bedrijven die afzonderlijke "elektronische onderdelen" leveren (zoals gedefinieerd in de voorgestelde regelgeving), maar ook voor bedrijven die producten leveren die elektronische onderdelen bevatten.
Definitie van namaakonderdelen
De voorgestelde regelgeving bevat drie definities van namaakonderdelen, waarvan er één vanwege zijn brede reikwijdte bijzonder lastig is voor aannemers. Volgens de voorgestelde regelgeving is een namaakonderdeel:
- Een ongeautoriseerde kopie of vervangend onderdeel dat is geïdentificeerd, gemarkeerd en/of gewijzigd door een andere bron dan de wettelijk geautoriseerde bron van het onderdeel en ten onrechte is voorgesteld als afkomstig van een wettelijk geautoriseerde bron.
- Een artikel dat ten onrechte wordt voorgesteld als een geautoriseerd artikel van de wettelijk geautoriseerde bron.
- Een nieuw, gebruikt, verouderd of verlopen artikel van een wettelijk erkende bron dat door een willekeurige bron ten onrechte aan de eindgebruiker wordt voorgesteld als zijnde in overeenstemming met de prestatie-eisen voor het beoogde gebruik.
De eerste definitie volgt de definitie van "vervalst materiaal" in de onlangs uitgegeven DOD Instruction (DODI) 4140.67, waarin het interne beleid en de verantwoordelijkheden van het DOD met betrekking tot de preventie en opsporing van vervalst materiaal worden vastgelegd. Die consistentie is logisch, aangezien het DOD begrijpelijkerwijs wil dat aannemers dezelfde definitie van "vervalst" hanteren als het DOD bij het vaststellen van zijn eigen interne beleid en procedures ter bestrijding van vervalsing. De voorgestelde regelgeving houdt echter niet op bij die eerste definitie, maar biedt twee aanvullende categorieën van "vervalste" onderdelen. Het is niet duidelijk waarom het DOD van mening is dat deze aanvullende categorieën van vervalste onderdelen door aannemerssystemen moeten worden aangepakt, terwijl ze niet noodzakelijkerwijs onder de definitie van "vervalst materiaal" in de interne beleidsrichtlijnen van het DOD inzake de bestrijding van vervalsing vallen.
De derde definitie van namaakonderdelen in de voorgestelde regelgeving is bijzonder problematisch voor aannemers en hun leveranciers, omdat deze zo breed is en aantoonbaar alle niet-conforme onderdelen zou omvatten – zelfs nieuwe, ongebruikte, originele onderdelen van de oorspronkelijke fabrikant – waarvan is vastgesteld dat ze een kwaliteitsprobleem hebben en daarom niet voldoen aan "de prestatie-eisen voor het beoogde gebruik". In sectie 818 werd het DOD weliswaar opgedragen om in zijn definitie van namaak elektronische onderdelen "eerder gebruikte onderdelen die als nieuw worden aangeboden" op te nemen, maar als het DOD met zijn derde definitie uitvoering wilde geven aan die richtlijn van het Congres, dan is het veel te ver gegaan. In plaats van zich te beperken tot eerder gebruikte onderdelen, omvat de derde definitie ook nieuwe onderdelen en bestempelt deze als "namaak" louter omdat ze niet voldoen aan de prestatie-eisen voor het beoogde gebruik, ondanks de bewering dat ze dat wel zouden doen. Met andere woorden, een alledaags kwaliteitsprobleem zou nu mogelijk kunnen worden gekarakteriseerd als een namaakonderdeel (of in ieder geval als een verdacht namaakonderdeel), als het niet-conforme onderdeel was geleverd met een conformiteitscertificaat waarin werd verklaard dat het voldeed aan de specificaties of contractvereisten. Een dergelijk resultaat zou potentieel verwoestende financiële gevolgen kunnen hebben voor aannemers en hun leveranciers, gezien het feit dat de kosten voor het onderzoeken, repareren of herstellen van verdachte namaakonderdelen en verdachte namaak elektronische onderdelen niet voor vergoeding in aanmerking komen.
Gedekte aannemers
Technisch gezien zijn de voorgestelde voorschriften alleen rechtstreeks van toepassing op contracten (en dus aannemers) die onderworpen zijn aan de Cost Accounting Standards (CAS) — wat in sectie 818 wordt aangeduid als "gedekte aannemers". Die beperking beschermt kleinere bedrijven of bedrijven die zelf niet onder de CAS vallen echter niet tegen de gevolgen van deze regels. Een van de vereisten van de regelgeving is dat CAS-contractanten deze anti-vervalsingsvereisten doorgeven aan hun toeleveringsketens. Elk bedrijf dat elektronische onderdelen of producten met elektronische onderdelen levert aan een van de grote defensiecontractanten – of zelfs aan een bedrijf dat deel uitmaakt van de toeleveringsketen van een van de grote defensiecontractanten – zal dus waarschijnlijk te maken krijgen met inkoopvoorwaarden die de invoering en uitvoering van even complexe procedures vereisen om vervalste elektronische onderdelen op te sporen en te vermijden. Die algemene voorwaarden voor inkooporders zullen waarschijnlijk ook eisen bevatten dat de leverancier certificaten van echtheid van geleverde onderdelen verstrekt en de upstream-klant schadeloosstelt voor eventuele schade die voortvloeit uit de latere ontdekking van een namaak of vermoedelijk namaak elektronisch onderdeel in de geleverde producten, een mate van potentiële aansprakelijkheid die veel downstream-leveranciers (met name kleinere bedrijven of leveranciers van commerciële artikelen) wellicht niet willen dragen.
Het DOD lijkt zich niet bewust te zijn van de mate waarin deze lasten doorwerken in de toeleveringsketen van defensie en uiteindelijk kleine bedrijven treffen, aangezien de analyse van de Regulatory Flexibility Act die bij de voorgestelde regelgeving is gevoegd, luchtig stelt dat de impact van deze regelgeving op kleine bedrijven "verwaarloosbaar zou moeten zijn, zolang de kleine entiteit geen namaak elektronische onderdelen levert aan de hoofdaannemer". Deze verklaring houdt geen rekening met de kosten en lasten die een kleine entiteit – of welke entiteit dan ook in de toeleveringsketen van defensie – moet dragen om ervoor te zorgen dat zij geen namaak elektronische onderdelen levert, lasten die onder meer bestaan uit meer opleiding van personeel, verbeteringen in de inkoop-, kwaliteits- en materiaalbeheersystemen van de entiteit, en verhoogde eisen voor schadeloosstelling van mogelijk bedrijfsbedreigende aansprakelijkheid in verband met de kosten van het onderzoeken en/of herstellen van namaakonderdelen of verdachte namaakonderdelen die zelfs onder een rigoureus anti-namaakprogramma aan detectie ontsnappen. Kleine bedrijven in de toeleveringsketen van defensie kunnen van de gelegenheid gebruikmaken om opmerkingen te maken over de voorgestelde regels om het DOD te informeren over de impact die deze vereisten op hen zullen hebben.
Evaluatie als onderdeel van het inkoopsysteem van een aannemer
Op het niveau van het hoofdcontract stelt het DOD voor om het systeem voor het voorkomen en opsporen van namaak elektronische onderdelen van een aannemer te evalueren als onderdeel van de goedkeuring van het inkoopsysteem van de aannemer volgens de bedrijfsregels voor aannemers die onder CAS vallen. Aannemers die onder CAS vallen, zijn al verplicht om periodieke evaluaties en audits van zes soorten bedrijfssystemen te ondergaan, met de mogelijkheid dat een percentage van de contractbetalingen wordt ingehouden als bij één of meer systemen een aanzienlijke tekortkoming wordt vastgesteld.
Sectie 818 had het DOD opgedragen processen in te voeren voor het controleren van het systeem van een aannemer voor het voorkomen en opsporen van namaakonderdelen, dat "vergelijkbaar zou zijn met de processen die voor de bedrijfssystemen van aannemers zijn ingesteld". Gezien die richtlijn werd algemeen aangenomen dat het DOD het systeem voor het voorkomen en opsporen van namaakonderdelen zou behandelen als een nieuw, zevende type bedrijfssysteem, of zou proberen het systeem voor het voorkomen en opsporen van namaakonderdelen te evalueren als een onderdeel van een of meer van de zes bestaande bedrijfssystemen. Het DOD koos voor de laatste aanpak en stelt voor om het systeem voor het voorkomen en opsporen van namaakonderdelen te behandelen als een onderdeel van het inkoopsysteem van een aannemer.
Sommige elementen van een systeem voor het voorkomen en opsporen van namaak elektronische onderdelen passen perfect in de context van het 'inkoopsysteem', bijvoorbeeld de procedures met betrekking tot de kwalificatie en het gebruik van 'betrouwbare leveranciers' en de vereisten om ervoor te zorgen dat de verantwoordelijkheden voor het voorkomen en opsporen van namaak worden doorgegeven aan leveranciers. Andere elementen van het systeem voor het voorkomen en opsporen van namaakproducten hebben echter niet zozeer te maken met inkoop, maar met kwaliteits- of materiaalbeheer, bijvoorbeeld de processen van de aannemer voor het inspecteren en testen van elektronische onderdelen, of voor het melden en in quarantaine plaatsen van namaakproducten en verdachte elektronische onderdelen. Ondanks het voorstel van het DOD om het voorkomen en opsporen van namaakproducten te behandelen als een onderdeel van het inkoopsysteem van de aannemer, moeten aannemers dus bereid zijn om passende wijzigingen aan te brengen in hun supply chain managementsystemen die door de voorgestelde regelgeving worden beïnvloed – met name hun kwaliteitssystemen – en mogen zij het voorkomen van namaakonderdelen niet louter als een inkoopsysteemkwestie behandelen.
Vereiste elementen van een systeem voor het voorkomen en opsporen van namaakonderdelen door aannemers
De voorgestelde regelgeving identificeert negen vereiste elementen van een systeem voor het voorkomen en opsporen van namaak elektronische onderdelen door een aannemer. Het systeem van de aannemer moet het volgende omvatten:
- De opleiding van personeel
- De inspectie en het testen van elektronische onderdelen, inclusief criteria voor het accepteren en afkeuren van onderdelen
- Processen om de verspreiding van namaakonderdelen tegen te gaan
- Mechanismen om de traceerbaarheid van onderdelen naar leveranciers mogelijk te maken
- Gebruik en kwalificatie van vertrouwde leveranciers
- Het melden en in quarantaine plaatsen van namaak elektronische onderdelen en verdachte namaak elektronische onderdelen
- Methodologieën om verdachte namaakonderdelen te identificeren en snel te bepalen of een verdacht namaakonderdeel daadwerkelijk namaak is.
- Het ontwerp, de werking en het onderhoud van systemen voor het opsporen en vermijden van namaak elektronische onderdelen en verdachte namaak elektronische onderdelen.
- De doorwerking van vereisten inzake het voorkomen en opsporen van namaak op onderaannemers
Aannemers weten sinds de invoering van sectie 818 dat hun systemen voor het voorkomen en opsporen van vervalsingen aan deze negen punten moeten voldoen, aangezien deze lijst bijna woord voor woord de vereisten voor aannemerssystemen uit sectie 818(e) weergeeft. Wat aannemers niet weten – en wat in de voorgestelde regelgeving niet wordt vermeld – zijn de normen of criteria die het DOD van plan is te hanteren om te bepalen of het systeem van een aannemer op adequate wijze voldoet aan een van deze negen vereiste punten. Zo schrijft de regelgeving bijvoorbeeld voor dat een aannemer een systeem van "betrouwbare leveranciers" moet gebruiken en kwalificeren, maar geeft zij geen richtlijnen over welke procedures aannemers kunnen of moeten gebruiken om een leverancier als "betrouwbaar" te "kwalificeren". De voorgestelde regels bevatten evenmin criteria om te bepalen of de "methodologieën van een aannemer om verdachte namaakonderdelen te identificeren" toereikend zijn.
Vermoedelijk zullen dergelijke criteria worden gepubliceerd als onderdeel van de "gestandaardiseerde richtlijnen voor aannemers om te gebruiken in hun processen voor het opsporen en voorkomen van namaakmateriaal in de toeleveringsketen van het DoD", waarnaar wordt verwezen in de onlangs gepubliceerde DODI 4140.67. Het Defense Contract Management Agency (DCMA) zal deze richtlijnen vervolgens gebruiken als checklist bij de beoordeling van het systeem voor het opsporen en voorkomen van namaak elektronische onderdelen van een aannemer, als onderdeel van de beoordeling van het inkoopsysteem van de aannemer door het DCMA. DODI 4140.67 belast de onderminister van Defensie voor Aankoop, Technologie en Logistiek met het identificeren en vaststellen van die gestandaardiseerde richtlijnen, maar uit DODI 4140.67 blijkt niet duidelijk of het DOD van plan is om bij de goedkeuring van die richtlijnen de procedures voor regelgeving met kennisgeving en commentaar te volgen, wat nodig zou zijn om aannemers de kans te geven om mee te denken over de normen aan de hand waarvan hun systemen zullen worden beoordeeld, en mogelijk mee te helpen bij het vormgeven daarvan.
Onvergoedbaarheid van kosten voor het verhelpen van het gebruik of de opname van namaak en vermoedelijk namaak elektronische onderdelen
Een belangrijk punt van zorg voor aannemers, dat niet volledig wordt aangepakt door de beperkte 'safe harbor'-bepaling die is toegevoegd aan de NDAA voor het boekjaar 2013, is dat sectie 818 in wezen alle financiële risico's van de preventie van namaak elektronische onderdelen bij aannemers legt. Namaakmakers gebruiken steeds geavanceerdere methoden om de beste praktijken van de industrie voor het opsporen van namaak voor te blijven. Zelfs het beste systeem voor het voorkomen en opsporen van namaak is waarschijnlijk niet waterdicht. Sectie 818 erkende deze beperkingen – althans met betrekking tot het DOD zelf – door het DOD op te dragen interne beleidsregels en procedures ter voorkoming van namaak vast te stellen die "een op risico's gebaseerde aanpak zouden implementeren om de impact van namaak elektronische onderdelen of verdachte namaak elektronische onderdelen tot een minimum te beperken ". Sectie 818(b)(2) (nadruk toegevoegd). Aannemers daarentegen moesten "beleidsregels en procedures vaststellen om namaak elektronische onderdelen uit de toeleveringsketen voor defensie te verwijderen " – in wezen een nultolerantiebeleid. Sectie 818(e)(2)(A) (nadruk toegevoegd).
Die 'zero tolerance'-benadering kwam tot uiting in de richtlijn van sectie 818(c) dat het DOD de kosten van namaak elektronische onderdelen en vermoedelijk namaak elektronische onderdelen, en de kosten van herstelwerkzaamheden of corrigerende maatregelen die nodig kunnen zijn om het gebruik of de opname van dergelijke onderdelen te verhelpen, moet definiëren als niet-toelaatbare kosten in het kader van DOD-contracten. Defensiecontractanten drongen er bij het Amerikaanse Congres op aan om de strengheid van wat neerkomt op een strikt aansprakelijkheidsregime te heroverwegen door contractanten een 'veilige haven' te bieden, waarbij hun kosten wel toegestaan zouden zijn als het namaakonderdeel was opgenomen in door de overheid geleverde eigendommen (GFP), of als de contractant beschikte over een door het DOD goedgekeurd systeem voor het voorkomen en opsporen van namaak elektronische onderdelen en het onderdeel had verkregen van een goedgekeurde bron. Het Congres heeft in de NDAA voor het boekjaar 2013 een beperkte "veilige haven"-bepaling aangenomen, hoewel deze veel beperkter was dan de aannemers hadden gevraagd. Op grond van artikel 833 van de NDAA voor het boekjaar 2013 kan een aannemer de kosten van herstelwerkzaamheden of corrigerende maatregelen in verband met een namaakonderdeel of een onderdeel waarvan wordt vermoed dat het namaak is, alleen terugvorderen indien: (i) het namaakonderdeel of het onderdeel waarvan wordt vermoed dat het namaak is, aan de aannemer is geleverd als GFP; (ii) de aannemer beschikt over een door het DOD beoordeeld en goedgekeurd systeem om namaakonderdelen en verdachte namaakonderdelen op te sporen en te vermijden; en (iii) de aannemer de overheid tijdig in kennis stelt van de ontdekking van het namaakonderdeel of verdachte namaakonderdeel. Het gebruik van het conjunctieve "en" in plaats van het disjunctieve "of" geeft aan dat de "veilige haven" van sectie 833 alleen beschikbaar is als aan alle drie de voorwaarden is voldaan.
Hoewel het ministerie van Defensie aantoonbaar de bevoegdheid heeft om de beperkte 'veilige haven' die het Congres in de NDAA voor het boekjaar 2013 heeft gecreëerd, uit te breiden, doen de voorgestelde voorschriften dat niet. In plaats daarvan volgt de voorgestelde nieuwe DFARS-sectie 231.205-71 de bepalingen van sectie 818(c), zoals gewijzigd door sectie 833 van de NDAA van 2013. Zoals hierboven opgemerkt, creëert dit in wezen een strikt aansprakelijkheidsregime voor aannemers met betrekking tot vervalste of vermoedelijk vervalste elektronische onderdelen die zelfs onder een rigoureus en door het DOD goedgekeurd systeem voor het voorkomen en opsporen van vervalsingen aan detectie ontsnappen. Tenzij de aannemer het geluk heeft dat de vervalsing hem is verstrekt als onderdeel van GFP, draagt alleen de aannemer de financiële gevolgen van eventuele vervalsingen die zelfs onder door het DOD goedgekeurde of door de industrie aanbevolen systemen voor het opsporen van vervalsingen aan detectie ontsnappen.
Uit de reikwijdte van het voorgestelde kostenbeginsel blijkt niet duidelijk of de kosten van forensische analyse of andere tests op een verdacht namaakonderdeel als toegestaan worden beschouwd als uit dergelijke tests blijkt dat het onderdeel in feite geen namaakonderdeel was. Het DOD zou het standpunt kunnen innemen dat dergelijke tests vallen onder het toepassingsgebied van "corrigerende maatregelen die nodig kunnen zijn om het gebruik of de opname van een verdacht namaakonderdeel te verhelpen" en daarom niet toelaatbaar zijn, ondanks het feit dat de testresultaten hebben aangetoond dat het onderdeel echt is. Een andere kwestie die niet expliciet aan de orde komt in de voorgestelde regelgeving, maar die voor aannemers van belang zou zijn, is of het DOD van plan is dit nieuwe kostenbeginsel met terugwerkende kracht toe te passen, om de kosten van herstelwerkzaamheden of corrigerende maatregelen aan producten die vóór de invoering van de Section 818-regelgeving zijn geleverd, niet toe te staan. Aannemers hadden niet de mogelijkheid om rekening te houden met de mogelijke aansprakelijkheid voor deze niet-toelaatbare kosten toen zij onderhandelden over of hun tarieven vaststelden voor die eerdere contracten, en zij hebben mogelijk ook beperkte verhaalrechten tegen de specifieke leverancier die het namaakonderdeel heeft geleverd als hun inkoopvoorwaarden niet specifiek betrekking hadden op dit soort toen nog onvoorziene aansprakelijkheid.
Mogelijkheid tot het geven van commentaar op de voorgestelde regelgeving voor aannemers
Het publiek heeft tot 15 juli 2013 de gelegenheid om opmerkingen in te dienen over de voorgestelde regelgeving van het DOD. Zoals hierboven beschreven, zijn verschillende aspecten van de voorgestelde regelgeving dubbelzinnig of potentieel problematisch voor aannemers en hun leveranciers, zowel grote als kleine. Bedrijven die zich zorgen maken over aspecten van de voorgestelde regelgeving of over de implementatie van sectie 818 door het DOD, zouden serieus moeten overwegen om opmerkingen over de voorgestelde regelgeving in te dienen om het DOD op de hoogte te brengen van hun bezorgdheid en om te pleiten voor wijzigingen of verfijningen in de definitieve regelgeving.
Legal News Alert maakt deel uit van ons voortdurende streven om actuele informatie te verstrekken over urgente kwesties of branchegerelateerde onderwerpen die van belang zijn voor onze cliënten en onze collega's. Als u vragen heeft over deze update of dit onderwerp verder wilt bespreken, neem dan contact op met uw Foley-advocaat of met:
Frank S. Murray Jr.
Washington, D.C.
202.295.4163
[email protected]
