Juridisch nieuws: Eye on China Quarterly Newsletter biedt bedrijven nuttige inzichten om succesvol te navigeren door het complexe en steeds veranderende juridische en regelgevende klimaat in China. In deze uitgave richten we ons op de volgende onderwerpen:
- De binnenlandse handhaving van anti-omkopingswetgeving neemt mogelijk toe in China: multinationals moeten zich richten op naleving van anticorruptiewetgeving
- Een andere mogelijke valkuil voor onoplettende personen: vergoeding en beloning van uitvinders volgens de ontwerpregels inzake uitvindingen van werknemers-uitvinders
- Bescherming van intellectuele eigendomsrechten in China
De binnenlandse handhaving van anti-omkopingswetgeving neemt mogelijk toe in China: multinationals moeten zich richten op naleving van anticorruptiewetgeving
DoorDavid W. Simon ([email protected]) en Robert H. Iseman
Tot voor kort was het belangrijkste risico dat de Chinese cultuur van zakelijke corruptie voor multinationals vormde, dat ze in conflict zouden kunnen komen met de FCPA of de Britse omkopingswet. Als men echter uitgaat van de prioriteit die de huidige Chinese regering aan de bestrijding van corruptie toekent, doen multinationals er nu wellicht goed aan om zich ook te richten op de lokale Chinese handhaving van anti-omkopingswetgeving. Verschillende recente ontwikkelingen op het gebied van de Chinese anticorruptiewetgeving wijzen erop dat extra aandacht voor anticorruptiecompliance gerechtvaardigd kan zijn. Een van de belangrijkste ontwikkelingen is de publicatie op 26 december 2012 van een leidraad en interpretatie van de Chinese strafwet inzake omkoping door het hoogste gerechtshof van China. In dit artikel worden enkele van deze recente ontwikkelingen beschreven, waaronder de leidraad, om te analyseren of de lokale handhaving van de Chinese wetgeving inzake omkoping een actueel en reëel risico vormt voor multinationale ondernemingen die daar zaken doen.
De Chinese cultuur van corruptie leidt tot FCPA en andere anti-omkopingsmaatregelen vanuit het buitenland
Om de context te schetsen, is het belangrijk om op te merken dat de handhavingvan buitenlandse anti-omkopingswetten, zoals de FCPA, ongetwijfeld een risico vormt voor multinationals die actief zijn in China. De Chinese traditie en cultuur van het geven van geschenken en het uitwisselen van gunsten, en de reputatie van corruptie in zowel de particuliere sector als in overheidsgerelateerde zaken, zijn algemeen bekend en worden algemeen erkend. Corruptie in China wordt omschreven als "ingebakken in de cultuur"1 en "alomtegenwoordig" van aard, "met tentakels die reiken tot in elke sector van het Chinese bedrijfsleven, de overheid en de samenleving".2 " Zakelijke transacties, vooral in sectoren die worden gedomineerd door staatsbedrijven, slagen of mislukken vaak op basis van iemands goede banden met overheidsfunctionarissen.3 Er is zelfs gemeld dat Chinese bedrijven die in andere landen actief willen zijn, verbaasd zijn dat omkoping geen gebruikelijke voorwaarde is om zaken te doen en dat ze op hun hoede zijn voor transacties waarbij hun positie niet door omkoping is veiliggesteld.4
Voeg daarbij het feit dat veel bedrijven en industrieën in China staatsbedrijven zijn of door de staat worden gecontroleerd, en het is geen verrassing dat China de afgelopen jaren een broeinest is geweest van FCPA-handhavingsactiviteiten. In de periode van 2006 tot 2011 leidden activiteiten in China zelfs tot het op één na hoogste aantal FCPA-handhavingsmaatregelen ter wereld.5 Verder vermeldt The Trace Compendium ongeveer 50 FCPA-gerelateerde incidenten die geheel of gedeeltelijk verband houden met China. Het gaat hierbij zowel om FCPA-handhavingsmaatregelen als om openbare bekendmakingen door bedrijven van interne onderzoeken in verband met mogelijke FCPA-overtredingen.6 En dat zijn alleen nog maar de gevallen waarvan wij op de hoogte zijn.
Om een voorbeeld te geven van het soort activiteiten dat een verhoogd FCPA-risico in China met zich meebrengt, en de straffen die uit die activiteiten kunnen voortvloeien, volgen hier enkele van de meer opvallende FCPA-handhavingsmaatregelen van de afgelopen jaren:
- Pfizer-Wyeth. In augustus 2012 diende de SEC afzonderlijke klachten in tegen Pfizer en Wyeth in verband met schendingen van de FCPA in ongeveer tien verschillende landen, waaronder China.7 De beschuldigingen met betrekking tot China hadden specifiek betrekking op het aanbieden van internationale reizen, gastvrijheid en geschenken (waaronder contant geld) aan staatsziekenhuizen en door de staat in dienst genomen zorgverleners in ruil voor het voorschrijven van Pfizer-producten, het aanbevelen van Wyeth-producten aan hun patiënten en anderszins hun invloed aan te wenden om Pfizer en Wyeth een oneerlijk voordeel op de markt te verschaffen.8 Voor hun overtredingen in China en de andere landen stemde Pfizer ermee in om een boete van 15 miljoen dollar te betalen om het onderzoek van het DOJ naar schendingen van de FCPA af te ronden, en Pfizer en Wyeth stemden ermee in om samen meer dan 45 miljoen dollar aan de SEC terug te betalen.9
- Maxwell Technologies. Maxwell Technologies zou tussen juli 2002 en mei 2009 meer dan 2,5 miljoen dollar hebben betaald aan zijn Chinese verkoopagent, die dit geld gebruikte om ambtenaren bij Chinese staatsbedrijven om te kopen om zo leveringscontracten voor Maxwell Technologies binnen te halen en te behouden.10 In januari 2011 sloot Maxwell Technologies een uitgestelde vervolgingsovereenkomst met het Amerikaanse ministerie van Justitie, waarbij het bedrijf ermee instemde om een boete van 8 miljoen dollar in drie termijnen over twee jaar te betalen.11 Maxwell Technologies schikte ook de beschuldigingen van de SEC en stemde ermee in om 5,65 miljoen dollar aan terugbetalingen en 696.314 dollar aan rente voorafgaand aan het vonnis in twee termijnen over een jaar te betalen.12
- IBM (Azië). In maart 2011 klaagde de SEC IBM aan wegens schending van de FCPA-boeken en interne controlevoorschriften door het verstrekken van ongepaste contante betalingen, geschenken, reizen en entertainment aan overheidsfunctionarissen in Zuid-Korea en China.13 Het gedrag in China zou zich ten minste van 2004 tot 2009 hebben voorgedaan en er zouden meer dan 100 werknemers van IBM China bij betrokken zijn geweest,14 die zich bezighielden met een "wijdverbreide praktijk van het verstrekken van buitenlandse reizen, entertainment en ongepaste geschenken aan Chinese overheidsfunctionarissen".15 Op dezelfde dag als de aanklacht, zonder de beschuldigingen te erkennen of te ontkennen, stemde IBM in met een definitief vonnis dat hen verbood de FCPA-bepalingen inzake boekhouding en interne controle te overtreden, en hen verplichtte 5,3 miljoen dollar aan terugbetaling, 2,7 miljoen dollar aan rente voorafgaand aan het vonnis en een civielrechtelijke boete van 2 miljoen dollar te betalen.16
- Biomet. In maart 2012 hebben de SEC en het DOJ een rechtszaak aangespannen tegen Biomet op basis van beschuldigingen van het betalen van steekpenningen aan openbare artsen in China, Brazilië en Argentinië tussen 2000 en 2008.17 De voordelen die aan Chinese overheidsartsen werden toegekend, omvatten persoonlijke reizen en conferentiesponsoring in ruil voor het worden van Biomet-klanten.18 Biomet stemde ermee in om meer dan 4,4 miljoen dollar terug te betalen en meer dan 1,1 miljoen dollar aan rente voorafgaand aan het vonnis te betalen om de klacht van de SEC te schikken.19 Biomet sloot ook een driejarige uitgestelde vervolgingsovereenkomst met het DOJ, waarin het ermee instemde om een strafrechtelijke boete van 17,28 miljoen dollar te betalen en strenge interne controles in te voeren.20
- Watts Water Technologies. De SEC beweerde dat Watts Water Technologies (Watts) tussen april 2006 en juli 2009 de bepalingen van de FCPA inzake boekhouding en interne controles had geschonden in verband met het feit dat haar Chinese dochteronderneming (CWV) ongepaste betalingen had gedaan aan werknemers van Chinese staatsontwerpbureaus, die op hun beurt de infrastructuurgerelateerde klepproducten van CWV aanbeveelden aan staatsbedrijven en ook specificaties opstelden die de producten van CWV bevoordeelden.21 Watts stemde ermee in om 2,75 miljoen dollar aan terugbetaling, 820.791 dollar aan rente voorafgaand aan het vonnis en een civielrechtelijke boete van 200.000 dollar te betalen.22
- Nordam Group, Inc. Nordam zou steekpenningen hebben betaald aan Chinesestaatsluchtvaartmaatschappijen23 om onderhoudscontracten met die luchtvaartmaatschappijen binnen te halen. In juli 2012 sloot Nordam een niet-vervolgingsovereenkomst met het Amerikaanse ministerie van Justitie (DOJ), waarin het bedrijf ermee instemde een boete van 2 miljoen dollar te betalen, gedurende de looptijd van de overeenkomst met het DOJ mee te werken en periodieke rapporten over zijn nalevingsinspanningen aan het DOJ voor te leggen.24
Ook vermeldenswaardig is dat het Britse Serious Fraud Office (SFO) begin 2012 een onderzoek heeft ingesteld naar de activiteiten van Rolls-Royce in China.25 De beschuldigingen die worden onderzocht, hebben betrekking op het doen van ongepaste betalingen door Rolls-Royce aan een leidinggevende die voor twee Chinese staatsluchtvaartmaatschappijen werkt, om de verkoop van vliegtuigmotoren ter waarde van 2 miljard dollar aan die luchtvaartmaatschappijen te vergemakkelijken.26 Het onderzoek van het SFO naar Rolls-Royce loopt nog.27
Kort overzicht van de Chinese anti-omkopingswet en de richtlijnen
China heeft twee verschillende anticorruptiewetten, het Wetboek van Strafrecht van de Volksrepubliek China (PRC) Wetboek van Strafrecht, dat een strafwet is, en de PRC Anti-Oneerlijke Concurrentiewet (AUCL), dat een handelswet is.28 Beide wetten verbieden omkoping.29 Het PRC Wetboek van Strafrecht verbiedt onder andere Chinese overheidsfunctionarissen om steekpenningen te vragen en verbiedt ook het aanbieden of betalen van steekpenningen aan overheidsfunctionarissen.30 Bovendien is met ingang van 1 mei 2011 het Wetboek van Strafrecht van de Volksrepubliek China gewijzigd om omkoping van buitenlandse overheidsfunctionarissen en internationale publieke organisaties te verbieden, wanneer het doel van de omkopende partij is om een onrechtmatig commercieel voordeel te verkrijgen.31 Het doel van de wijziging van mei 2011 was om wetgeving te creëren die vergelijkbaar is met de FCPA en de Britse omkopingswet, en deze wijziging wordt dan ook wel de "Chinese FCPA" genoemd.32
Over het algemeen is de Chinese anti-omkopingswetgeving niet erg specifiek over wat precies een overtreding is.33 Hierdoor hebben de Chinese autoriteiten veel ruimte om mogelijke overtredingen te onderzoeken en te vervolgen, en is het voor bedrijven en individuen lastig om hun activiteiten zo in te richten dat ze niet in strijd zijn met de Chinese anti-omkopingswetgeving.34 De wijziging van het Chinese wetboek van strafrecht in mei 2011 is niet anders. Waarnemers merken op dat "de elementen van de wet vaag zijn en dat er nog steeds vragen zijn over de vraag of deze zal worden gebruikt om staatsbedrijven te vervolgen".35
Op 26 december 2012 hebben het Chinese Hooggerechtshof en het Chinese Openbaar Ministerie, respectievelijk de hoogste rechterlijke instantie en de hoogste vervolgingsinstantie van China, een richtlijn uitgevaardigd ter interpretatie van de bestaande wetgeving inzake omkoping en ter begeleiding van de handhaving daarvan (Richtlijn).36 De Richtlijn heeft in China kracht van wet en is op 1 januari 2013 in werking getreden.37 Zoals in de inleiding wordt vermeld, is de Richtlijn specifiek gericht op strafrechtelijke omkopingszaken.38 De Richtlijn vult onder meer enkele details in met betrekking tot de wetgeving inzake strafrechtelijke omkoping, waaronder het vaststellen van de financiële drempel voor omkoping van een overheidsfunctionaris die aanleiding geeft tot een strafrechtelijk onderzoek (10.000 RMB of ongeveer 1.600 dollar), en ook de financiële drempels en andere factoren die aanleiding geven tot categorisering als een "ernstig geval" of een "zeer ernstig geval", naast andere aanduidingen.39 Het praktische verschil tussen de verschillende aanduidingen blijft echter onduidelijk.40 Naast andere aanvullende bepalingen biedt de Richtlijn ook potentiële voordelen, waaronder strafvermindering, voor het zelf melden of anderszins bekennen van wangedrag.41
Recente binnenlandse anticorruptiemaatregelen in China
China staat bekend om zijn inconsistente handhavingvan anticorruptiewetten. Zoals waarnemers hebben opgemerkt: "Er is geen sprake van rechtsstaat als het gaat om handhaving. Rechtbanken zijn bevooroordeeld ten gunste van lokale verdachten, en iets wat je al jaren zonder problemen doet, kan plotseling tot problemen leiden."42 De vage wetten van China maken ook inconsistente en soms politiek gemotiveerde handhaving mogelijk.43 Sommige waarnemers hebben opgemerkt dat buitenlandse bedrijven, evenals bedrijven in gevoelige sectoren, zoals de farmaceutische industrie en de gezondheidszorg, onevenredig streng worden gecontroleerd.44 Naar schatting had 64 procent van de 500.000 corruptieonderzoeken in China tussen 2000 en 2009 betrekking op buitenlandse bedrijven.45
Enkele voorbeelden:
- In juni 2010 hebben de Chinese autoriteiten een onderzoek ingesteld naar de activiteiten van Johnson & Johnson in Shanghai in verband met vermeende steekpenningen die zouden zijn betaald aan een voormalig functionaris van de Chinese Food and Drug Administration.46
- Ook in 2010 werd de marketingdirecteur van Nike China gearresteerd in verband met het vermeend verkrijgen van een contract om een Chinese voetbalcompetitie te sponsoren door ongepaste betalingen te doen aan het voormalige hoofd van de competitie.47 Het voormalige hoofd van de competitie en zijn plaatsvervanger werden ook gearresteerd op verdenking van het aannemen van steekpenningen.48 Nike zelf lijkt niet het doelwit van de vervolging te zijn.49
- In 2010 meldden de media dat de Chinese autoriteiten bepaalde personen hadden aangehouden en anderen, waaronder een vertegenwoordiger van Ericsson, ondervroegen in verband met vermeende steekpenningen aan leidinggevenden van China Mobile.50
- In 2011 arresteerden de Chinese autoriteiten de luchtvaartmaatschappijdirecteur die betrokken was bij de hierboven genoemde Rolls-Royce-zaak in verband met de beschuldigingen dat hij steekpenningen had aangenomen van tussenpersonen die voor westerse bedrijven werkten.51
Sommige Chinese handhavingsmaatregelen hebben ook geleid tot gevangenisstraffen voor buitenlanders, zij het soms onder onduidelijke omstandigheden. In 2009 hebben de Chinese autoriteiten bijvoorbeeld een onderzoek ingesteld naar het internationale mijnbouwbedrijf Rio Tinto, dat ervan werd beschuldigd Chinese ambtenaren te hebben omgekocht om informatie over de staalindustrie te verkrijgen, steekpenningen van Chinese staalfabrieken te hebben aangenomen en staatsgeheimen met betrekking tot de staalindustrie te hebben gestolen.52 In 2010 arresteerden Chinese functionarissen vier werknemers van Rio Tinto, waaronder een Australisch staatsburger.53 Allen werden schuldig bevonden aan het aannemen van steekpenningen en het stelen van bedrijfsgeheimen, en kregen gevangenisstraffen van zeven tot veertien jaar.54 Volgens The New York Times trok de zaak-Rio Tinto "internationale aandacht vanwege de bezorgdheid dat de vier werknemers op basis van valse beschuldigingen waren gearresteerd en vanwege de vraag of de werknemers een eerlijk proces zouden krijgen".55 Andere genoemde bijbedoelingen voor de vervolging waren onder meer het feit dat Rio Tinto het jaar daarvoor een investering van 19,5 miljoen dollar van een van de grootste mijnbouwbedrijven van China had afgewezen, en de "harde onderhandelingen van China met buitenlandse leveranciers over de prijzen van ijzererts" als gevolg van stijgende ertsprijzen en de bezorgdheid dat buitenlandse ertsproducenten de ertsprijzen zouden kunnen vaststellen en daarmee de grote staalindustrie van China zouden kunnen schaden.56
In een ander geval in 2010 hebben Chinese functionarissen de Australische zakenman Matthew Ng, de directeur van een succesvol Chinees bedrijf genaamd Et-China, en de voorzitter en CFO van Et-China gearresteerd op basis van verschillende beschuldigingen, waaronder het omkopen van Chinese functionarissen en verduistering.57 In december 2011 werden zij allemaal veroordeeld tot gevangenisstraffen. Ng kreeg een straf van 14,5 jaar, waarvan twee jaar in verband met de beschuldiging van omkoping.58 Ng voerde in de rechtbank tevergeefs aan dat de beschuldigingen frauduleus waren en waren georkestreerd door een derde partij die zijn bedrijf goedkoop wilde overnemen.59 Ng beweerde met name Ng dat hem en zijn collega's vrijlating was aangeboden als ze Guangzhou Lingnan, de lokale joint venture-partner van Et-China en het grootste bedrijf in handen van de lokale gemeentelijke overheid, toestemming zouden geven om Et-China tegen een gereduceerde prijs over te nemen — een aanbod dat Ng en zijn collega's volgens hem hadden afgewezen.60 In maart 2012 verloor Ng zijn beroep en kreeg hij slechts een strafvermindering van twee jaar.61
China's nieuwe focus op corruptiebestrijding
Op het eerste gezicht lijkt Xi Jinping, de nieuwe secretaris-generaal van de Chinese communistische partij, sinds zijn aantreden in november 2012 corruptiebestrijding tot de topprioriteit van zijn regime te hebben gemaakt.62 Een waarnemer noemde december 2012 zelfs "een maandlange anticorruptiecampagne".63 Deze nieuwe focus op corruptiebestrijding wordt ondersteund door Xi Jinpings eigen krachtige publieke uitspraken, zoals dat China corruptie in alle lagen van de overheid moet bestrijden, van de "tijgers" (hooggeplaatste ambtenaren) tot de "vliegen" (lagere ambtenaren),64 en dat "[China] vastbesloten moet zijn om elk corrupt fenomeen te bestrijden, elke corrupte ambtenaar te straffen en voortdurend de voedingsbodem voor corruptie weg te nemen ...".65 Verder heeft Xi Jinping Chinese ambtenaren aangespoord om "een schoon bestuur op te bouwen, zelfdiscipline te tonen en hun familieleden en medewerkers in toom te houden".66
Ondanks aanzienlijke scepsis over de oprechtheid van deze nieuwe focus op corruptiebestrijding, zou het wel eens meer dan alleen woorden kunnen zijn. Zo heeft de Chinese regering Wang Oishan, die carrière heeft gemaakt met het oplossen van politieke en fiscale problemen in heel China, aangesteld om de corruptiebestrijding te leiden.67 Bovendien is er recentelijk een golf van onderzoeken en handhavingsmaatregelen tegen overheidsfunctionarissen geweest. Zoals washingtonpost.com beschreef:
De meest opvallende gevallen combineren enorme sommen onrechtmatig verkregen rijkdom met een vleugje losbandigheid: een politiechef die twee zussen als minnaressen had, hen een baan bij de politie en een door de stad gefinancierd appartement gaf; een ambtenaar die werd gefilmd terwijl hij seks had met een 18-jarige als onderdeel van een vermeende chantagezaak door een bouwbedrijf; en een ambtenaar die een voorwaardelijke doodstraf kreeg nadat hij 7,5 miljoen dollar aan steekpenningen had aangenomen en dagboeken bijhield waarin hij zijn seksuele ontmoetingen met 136 vrouwen beschreef, waaronder de volgende "in ongenade gevallen ambtenaren". 68
CNN.com heeft onlangs ook verschillende voorbeelden van handhaving gegeven, zoals:
- Een eenvoudige ambtenaar die, ondanks zijn bescheiden salaris, bij verschillende gelegenheden is gezien met dure horloges om zijn pols. Internetwaakhonden hebben hem de bijnaam 'Brother Watch' gegeven.
- Een hoge ambtenaar die nu bekend staat als 'Uncle House' en door overheidsfunctionarissen werd betrapt op het bezit van 21 huizen, ondanks zijn magere inkomen.
- Een districtshoofd van de Communistische Partij in Chongqing, die werd ontslagen nadat hij op video was betrapt terwijl hij seks had met een jonge vrouw die vermoedelijk een prostituee was.
- De voormalige directeur van China Railway Container Transport, die werd ontslagen en beschuldigd werd van het aannemen van steekpenningen ter waarde van 47 miljoen yuan (7,5 miljoen dollar) tussen 2005 en 2010.
- De adjunct-secretaris van de provincie Sichuan die werd ontslagen wegens vermeende "ernstige disciplinaire overtredingen", de hoogste ambtenaar die sinds het aantreden van de nieuwe leiders in november201269 is gevallen.
Bovendien meldde The New York Times op 27 januari 2013 dat een hoge Chinese functionaris, de vicevoorzitter van wat in het artikel werd omschreven als de "nationale rubberstempelwetgevende macht", onderzocht werd door de Chinese regering.70 Het artikel suggereert dat dit incident "de eerste keer zou kunnen zijn dat een nationale politicus in het net is beland van de Chinese anticorruptiecampagne".71 Het artikel gaf geen details over het onderzoek of de aard van de vermeende activiteiten, en merkte op dat er geen aanklacht was ingediend tegen de hoge functionaris.72
Daarnaast hebben de Chinese autoriteiten in januari 2013 een manager van Foxconn in Shenzhen, China, aangehouden op verdenking van het vragen en aannemen van steekpenningen van leveranciers in ruil voor de aankoop van hun producten voor Foxconn.73 Foxconn, ook bekend als Hon Hai, is een Taiwanees bedrijf dat producten assembleert voor onder meer Apple, Sony en Nokia assembleert.74 Dit kan een geval zijn van handhaving van wetten inzake commerciële omkoping, aangezien het onduidelijk is of Chinese overheidsfunctionarissen betrokken waren bij het geven of aannemen van de steekpenningen.
De richtlijn lijkt ook deel uit te maken van deze beweging. Historisch gezien hebben de Chinese autoriteiten de ontvanger van steekpenningen vervolgd, niet de gever.75 De richtlijn richt zich echter duidelijk, zoals vermeld in de inleiding en doorheen de hele tekst, op de gever van steekpenningen.76 De richtlijn lijkt dan ook een bredere verschuiving te markeren in de manier waarop China zijn anti-omkopingswetgeving wil handhaven, althans in strafrechtelijke context.
De Chinese regering lijkt ook maatregelen te nemen op cultureel gebied. Zo verbood de Chinese regering in februari 2013 het uitzenden van reclames waarin het geven van geschenken vóór het Chinese nieuwjaar werd aangemoedigd.77 De reden hiervoor is dat het aanmoedigen van mensen om dure geschenken aan hun bazen te geven een verkeerd signaal afgeeft aan een samenleving die worstelt met wijdverbreide corruptie.78 De Chinese juwelenindustrie schat dat een derde van alle luxegoederen in China als geschenk wordt gekocht en dat een tiende daarvan wordt gebruikt als smeergeld.79
Critici wijzen erop dat de inspanningen van de regering tot nu toe vooral gericht zijn geweest op zaken die veel aandacht hebben gekregen vanwege hun schandalige en schunnige karakter, maar in feite vooral betrekking hebben op lagere en middelbare ambtenaren.80 Het lijkt erop dat ze meer "vliegen" vangen, zij het opvallende, dan "tijgers", wat erop zou kunnen wijzen dat de handhaving meer op vorm dan op inhoud is gericht en dat de huidige inspanningen eigenlijk meer voor de show zijn.
Bovendien zijn veel van de overheidsfunctionarissen die momenteel worden onderzocht of vervolgd, geïdentificeerd door individuele klokkenluiders die gebruik maakten van een anoniem microblogging-systeem genaamd Weibo.81 Een relatief nieuwe Chinese wet, die in enkele dagen tijd werd ingediend en aangenomen, verplicht internetgebruikers nu echter om zich onder hun echte naam te registreren.82 Hoewel het kennelijke doel van de wet is om internetfraude en spam-e-mails tegen te gaan en "het publiek te beschermen tegen ongegronde en lasterlijke beschuldigingen", heeft deze ook tot gevolg dat de effectiviteit van Weibo wordt afgezwakt doordat gebruikers worden gedwongen hun identiteit bekend te maken.83
Wat dit allemaal betekent voor multinationals in China
Naast de reeds agressieve handhavingsinspanningen van de Amerikaanse regering tegen corrupt gedrag in China, is er nu voldoende bewijs om te concluderen dat er ook in China een sterke, nieuwe binnenlandse focus op corruptiebestrijding is. Deze nieuwe focus komt tot uiting in nieuwe wetgeving, nieuwe juridische richtlijnen, meerdere verklaringen van het huidige regime over het voornemen om corruptie te bestrijden, meerdere lopende onderzoeken en vervolgingen van Chinese overheidsfunctionarissen, en zelfs een aanval op de cultuur van omkoping door het verbieden van reclame voor cadeaus voor het Chinese nieuwjaar. Kritiek en scepsis over de oprechtheid en motivatie van deze nieuwe anticorruptierichtlijn lijken gegrond, maar dat biedt wellicht weinig troost voor multinationals die te maken hebben met het huidige Chinese anticorruptieklimaat – evenmin als het kennelijke algemene gebrek aan handhavingsactiviteiten die op multinationals zijn gericht.
In feite lijkt de kennelijke nieuwe ijver voor de vervolging van corruptie – vooral in spraakmakende zaken die een element van schandaal of intriges bevatten – in combinatie met een ongelijkmatige handhavingsgeschiedenis en de aanhoudende cultuur van corruptie zelf, te leiden tot een bijzonder risicovolle omgeving. Een vervolging die wordt ingegeven door corruptie of de wens om indruk te maken, kan zelfs nog gevaarlijker zijn en strengere straffen met zich meebrengen dan een legitiem gemotiveerde vervolging. Als het verhaal van Matthew Ng klopt, is zijn situatie daar een goed voorbeeld van. Het klimaat rond corruptiebestrijding in China lijkt op dit moment inderdaad bijzonder gevaarlijk, en hoewel multinationals momenteel niet de belangrijkste doelwitten lijken te zijn, is het verstandig om te voorkomen dat je de eerste bent.
Een andere mogelijke valkuil voor onoplettende personen: vergoeding en beloning van uitvinders volgens de ontwerpregels inzake uitvindingen van werknemers
DoorSong (Max) Lin ([email protected])
Op 12 november 2012 heeft het Staatsbureau voor Intellectuele Eigendom van de Volksrepubliek China (SIPO) de ontwerpregels inzake uitvindingen van werknemers (ontwerpregels) ter openbare raadpleging gepubliceerd. De ontwerpregels hebben in hun huidige vorm gevolgen voor een breed scala aan bedrijven en ondernemingen en hun werknemers. Dit artikel gaat in op een kwestie die voor deze entiteiten en hun werknemers van bijzonder belang is: de bepalingen inzake beloning en vergoeding.
Conflicten tussen de ontwerpregels en de uitvoeringsregels voor de octrooiwet
In 2009 publiceerde China de derde wijziging van de octrooiwet en de uitvoeringsregels voor de octrooiwet (uitvoeringsregels). De uitvoeringsregels bevatten het kader voor beloningen en vergoedingen voor uitvindingen van werknemers. Een bespreking van het kader van de uitvoeringsregels is te vinden in het artikel getiteld "A Potential Trap for the Unwary: Inventor/Creator Remuneration and Reward Under the Third Amendment" ( Een potentiële valkuil voor onoplettenden: beloning en vergoeding voor uitvinders/ontwerpers volgens de derde wijziging).1 Er ontstaan conflicten wanneer het kader van de uitvoeringsregels wordt vergeleken met de voorgestelde bepalingen in de ontwerpregels. Daardoor is er enige verwarring ontstaan over de relatie tussen de uitvoeringsregels en de ontwerpregels, en is er behoefte aan verdere begeleiding. Aangezien er nog geen officiële richtsnoeren of overgangsmaatregelen zijn gepubliceerd, tracht dit artikel de verschillende bepalingen tussen de uitvoeringsregels en de ontwerpregels met elkaar in overeenstemming te brengen.
Het onderwerp van de uitvindingen die onder de ontwerpregels vallen, is breder dan dat onder de uitvoeringsregels. Zo vallen bijvoorbeeld werkproducten zoals octrooien, nieuwe plantensoorten, ontwerpen van geïntegreerde schakelingen en technische geheimen onder het onderwerp van de ontwerpregels. De uitvoeringsregels hebben echter alleen betrekking op uitvindingen die door octrooien worden beschermd. Voor uitvindingen die niet door octrooien worden beschermd, zullen de ontwerpregels van toepassing zijn wanneer ze in de toekomst door de wetgevende autoriteit worden aangenomen. Voor conflicten op het gebied van octrooi-uitvindingen wordt gehoopt dat de wetgevende autoriteit tijdens het wetgevingsproces de conflicterende bepalingen met betrekking tot hetzelfde onderwerp, zoals vastgelegd in de uitvoeringsregels en de ontwerpregels, met elkaar in overeenstemming zal brengen. Aangezien dezelfde wetgevende autoriteit de uitvoeringsregels en de ontwerpregels uitvaardigt, is de juridische hiërarchie van beide regels gelijk. Op basis van het beginsel van "voorrang van nieuwe wetgeving boven oude wetgeving" zullen de ontwerpregels echter waarschijnlijk voorrang hebben op de uitvoeringsregels als er conflicten blijven bestaan.
Contract-First-beginsel
Het Contract-First-beginselis van toepassing op zowel de ontwerpregels als de uitvoeringsregels. Het Contract-First-beginsel bepaalt dat een overeenkomst tussen een entiteit en de uitvinder-werknemer van die entiteit of een beleidsverklaring van een entiteit voorrang heeft bij het bepalen van de verdeling van de vergoeding en beloning van de uitvinder-werknemer.2 De tweede alinea van artikel 19 van de ontwerpregels lijkt echter in tegenspraak te zijn met dit beginsel door te bepalen dat "elke overeenkomst of elk beleid dat het recht waarop de uitvinder overeenkomstig de regels aanspraak kan maken, opheft of beperkt, ongeldig is". Het doel van deze bepaling en van de ontwerpregels in het algemeen is ervoor te zorgen dat uitvinders bepaalde rechten genieten, met name het recht op beloning en vergoeding en het recht van eerste weigering. Als een overeenkomst of beleidsverklaring bepaalt dat de uitvinder-werknemer geen rechten op zijn uitvinding geniet, is een dergelijke overeenkomst in strijd met het doel van de ontwerpregels en ongeldig. Het is echter belangrijk op te merken dat het woord "beperking" niet duidelijk is gedefinieerd. Als zodanig zijn rechtsgeleerden niet zeker of beperkingen, of de mate van beperkingen, van het genot van het recht door de uitvinder de overeenkomst of het beleid ongeldig maken. Entiteiten kunnen bijvoorbeeld eisen dat een uitvinder-werknemer gedurende een minimale periode voor die entiteit werkt als voorwaarde voor het genieten van uitvindersrechten. In sommige gevallen kan een dergelijke eis redelijk zijn, gezien de bedrijfsomgeving en de zakelijke gebruiken. Als dergelijke redelijke beperkingen echter een overeenkomst of beleid ongeldig maken, kan dit een last worden voor de entiteit en uiteindelijk innovatie schaden. Daarom is het een goed idee om het woord "beperkend" te schrappen of een branchespecifieke derde partij te laten beoordelen of "beperkend" passend is op basis van het bedrijfsmodel van de entiteit, in plaats van een overeenkomst of beleid direct ongeldig te maken.
Belonings
Wanneer er geen overeenkomst of beleidsverklaring bestaat tussen een entiteit en haar uitvinder-werknemer, voorziet de ontwerpregel in de volgende standaardregels:
- Octrooieerde uitvinding of nieuwe plantensoorten: Niet minder dan 200 procent van het gemiddelde maandloon van de werknemers in de entiteit
- Overige intellectuele eigendom: Niet minder dan het maandelijkse gemiddelde loon van de werknemers in deentiteit3
Anderzijds zijn de minimale beloningen zoals vastgelegd in de uitvoeringsregels als volgt:
- Uitvinding: Niet minder dan 3.000 RMB (ongeveer 483 dollar)
- Gebruiksmodel of ontwerp: Niet minder dan 1.000 RMB (ongeveer 161 dollar)4
Als we de vastgestelde minimumbeloningen in de twee regels vergelijken, zien we dat de bedragen aanzienlijk zijn verhoogd. Hoewel het gemiddelde maandsalaris van de werknemers in een entiteit afhankelijk is van de economische winst van die specifieke entiteit, kunnen we een algemeen beeld krijgen van de minimumbeloningen op basis van het gemiddelde maandloon in de samenleving. Zo heeft de regering van Shanghai bekendgemaakt dat het gemiddelde maandloon in Shanghai in 2011 4.331 RMB bedroeg. Dit betekent een aanzienlijke verhoging van de beloning en kan een zware last voor de entiteit betekenen.
Wat de entiteit nog meer belast, is dat beloningen meestal aan de uitvinder-werknemer worden betaald nadat het intellectuele eigendomsrecht is toegekend, ongeacht of de uitvinding van de uitvinder-werknemer wordt gebruikt of niet. Dit is problematisch omdat de waarde van een uitvinding pas wordt gerealiseerd wanneer deze wordt gebruikt, en niet wanneer aan die uitvinding een intellectueel eigendomsrecht wordt toegekend. Het is redelijker om entiteiten de beloning te laten behouden totdat de uitvinding wordt gebruikt. Noch de uitvoeringsregels, noch de ontwerpregels nemen deze redelijke bepaling over. Het is duidelijk dat zowel de uitvoeringsregels als de ontwerpregels geneigd zijn de rechten van de uitvinder-werknemer te beschermen, omdat de entiteiten automatisch eigenaar zijn van de uitvinding van de uitvinder-werknemer. Het wordt echter aanbevolen dat de wetgevende autoriteit een evenwicht zoekt tussen de belangen van de entiteit en de uitvinder-werknemer door rekening te houden met de ontwikkelingsfase en de economische situatie van de Chinese entiteit. In zijn huidige vorm is de minimumvergoeding in de ontwerpregels voor sommige entiteiten wellicht te hoog. Misschien is het niveau dat in de uitvoeringsregels is vastgelegd, beter geschikt. Ten slotte is het onduidelijk of de "octrooi-uitvinding" in de ontwerpregels alleen verwijst naar "uitvinding" of ook "gebruiksmodel en ontwerp" omvat. Kortom, de ontwerpregels moeten verder worden verduidelijkt en er moet worden gezorgd voor redelijke vergoedingen.
Vergoedings
Met betrekking tot wettelijke vergoedingen bepalen de ontwerpregels het volgende:
- Uitvinding of nieuwe plantensoorten: Niet minder dan vijf procent van de bedrijfswinst of niet minder dan 0,5 procent van de inkomsten uit de exploitatie van de octrooieerde uitvinding of nieuwe plantensoorten.
- Overige intellectuele eigendom: Niet minder dan drie procent van de bedrijfswinst of niet minder dan 0,3 procent van de inkomsten uit de exploitatie van andere intellectueleeigendomsrechten5
De in de uitvoeringsregels vastgestelde vergoeding is:
- Uitvinding en gebruiksmodel: Niet minder dan twee procent van de winst na belasting die is verdiend met de exploitatie van de uitvinding of het gebruiksmodel.
- Ontwerp: Niet minder dan 0,2 procent van de winst na belasting die is verdiend met de exploitatie van hetontwerp6
Als we deze twee waarderingsmethoden met betrekking tot beloning vergelijken, zien we twee belangrijke verschillen: (1) het percentage en (2) de waarderingsgrondslag. Op dit moment is het niet duidelijk waarom de ontwerpregels een dergelijk percentage en een dergelijke waarderingsgrondslag hanteren. Het is waarschijnlijk dat de entiteiten waarop de ontwerpregels van toepassing zijn, bezwaar zullen maken tegen de nieuwe beloningsnormen.
Een voordeel van de ontwerpregels ten opzichte van de uitvoeringsregels is dat de ontwerpregels een maximum stellen aan de vergoeding door te bepalen dat "het gecumuleerde bedrag van de bovenstaande vergoeding niet meer mag bedragen dan 50 % van de gecumuleerde bedrijfswinst uit de exploitatie van het intellectuele-eigendomsrecht"7. Entiteiten kunnen echter nog steeds vraagtekens plaatsen bij een dergelijke maximumregeling. Neem bijvoorbeeld een product dat onder 10 octrooien valt. Volgens de ontwerpregels zou, als elke uitvinding één uitvinder heeft die de maximale vergoeding van 50 procent van de bedrijfswinst ontvangt, het bedrag van de door de entiteit betaalde vergoeding 500 procent van de bedrijfswinst bedragen. Zelfs als slechts twee octrooien met twee afzonderlijke uitvinders betrekking hebben op een product, kan een vergoedingspercentage van 50 procent de productie van het product belemmeren. Dergelijke vragen werden gesteld tijdens het wetgevingsproces van de derde wijziging van de octrooiwet en de uitvoeringsregels, maar de uitvoeringsregels gaven geen antwoord. De ontwerpregels verduidelijken de kwestie echter door te bepalen dat "Wanneer een entiteit het bedrag van de vergoeding vaststelt, moet rekening worden gehouden met factoren zoals de economische bijdrage van de uitvinding van elke uitvinder-werknemer aan het gehele product of proces, en de bijdrage van elke uitvinder aan de uitvinding van elke uitvinder-werknemer, enz."8 Door deze bepaling te codificeren, kunnen entiteiten de bovenstaande situatie vermijden door alle winsten die worden gegenereerd door het product dat onder meer dan één uitvinding valt, op een billijke manier te verdelen onder de uitvinder-werknemers.
Bovendien bepalen de ontwerpregels dat wanneer een entiteit een intellectueel eigendomsrecht overdraagt of in licentie geeft, ten minste 20 procent van de netto-inkomsten uit die overdracht of licentie als vergoeding aan de uitvinder moet worden betaald. Een dergelijke vergoedingsnorm kan een zware last blijken te zijn voor de betrokken entiteiten.
Een recht van eerste weigering
Een recht van eerste weigering houdt in dat, voordat een entiteit een uitvinding aan een derde partij overdraagt, de uitvinder-werknemer het recht heeft om die uitvinding tegen dezelfde voorwaarden te kopen. Strikt genomen behoort een recht van eerste weigering niet tot beloning en vergoeding. Aangezien het recht van eerste weigering echter een recht is dat door de ontwerpregels aan een uitvinder-werknemer wordt toegekend, is het relevant voor de discussie. Entiteiten, met name buitenlandse entiteiten, kunnen bezwaar maken tegen het opnemen van het recht van eerste weigering in de ontwerpregels, aangezien het toekennen van een dergelijk recht van eerste weigering aan een werknemer in strijd is met de gebruikelijke arbeidsovereenkomsten van uitvinders-werknemers met hun werkgevers. Over het algemeen verhinderen de meeste arbeidsovereenkomsten dat een werknemer zich bezighoudt met activiteiten die concurreren met die van zijn werkgever. Gezien het potentiële conflict lijkt het erop dat de wetgever niettemin het recht van eerste weigering aan de uitvinder-werknemer heeft toegekend omdat hij van mening is dat de uitvinder de uitvinding beter begrijpt dan welke andere partij ook en een beter gebruik van die uitvinding zal vinden. Hoewel dit idee in principe redelijk is, moet de wetgever rekening houden met de feitelijke bedrijfsomgeving. De wetgever moet zich richten op het vinden van een evenwicht tussen de belangen van de uitvinder-werknemer en de betrokken entiteit door het recht van eerste weigering te beperken tot situaties waarin de uitvinder-werknemer niet concurreert met de entiteit.
Conclusie
De ontwerpregels zijn bedoeld om de rechten van uitvinders-werknemers beter te beschermen door beperkingen en eisen op te leggen aan de werkgever. Gezien de historisch zwakke onderhandelingspositie van werknemers in China kunnen dergelijke bepalingen worden toegejuicht. Dergelijke beperkingen en eisen kunnen echter het concurrentievermogen van de betrokken entiteiten verminderen en uiteindelijk innovatie belemmeren. Daarom moet de wetgevende macht streven naar een evenwicht tussen de belangen van beide partijen.
Bescherming van intellectuele eigendomsrechten in China
DoorMark A. Aiello ([email protected]) enChao Meng ([email protected])
De Chinese beschaving heeft een lange geschiedenis van innovatie en creativiteit. Om verschillende historische redenen is China echter pas relatief laat begonnen met de ontwikkeling en hervorming van zijn systeem voor de bescherming van intellectuele eigendomsrechten (IE-rechten). Nu de productie steeds meer in China wordt geconcentreerd, neemt ook de schending van intellectuele-eigendomsrechten toe. Volgens de Amerikaanse regering lopen Amerikaanse bedrijven alleen al door piraterij jaarlijks meer dan 1 miljard dollar mis. Andere vormen van schending van intellectuele-eigendomsrechten, zoals het illegaal verwerken van Amerikaanse technologie in Chinese producten, zijn even schadelijk, zo niet schadelijker. Daarom is de bescherming van intellectuele eigendom van cruciaal belang om succesvol zaken te doen in China.
Pre-contract
Om de intellectuele eigendomsrechten van een Amerikaans bedrijf dat producten wil laten produceren door een Chinese fabrikant zo goed mogelijk te beschermen door middel van een beschermd ontwerp, moet het Amerikaanse bedrijf al vóór de contractfase maatregelen nemen. De klant moet eerst vaststellen welke soorten intellectuele-eigendomsrechten bij het project betrokken kunnen zijn, omdat China, net als de Verenigde Staten, intellectuele-eigendomsrechten classificeert op basis van het type intellectuele eigendom. Zo kunnen gebruiksmodellen de structuur, functies en/of het productieproces van een product beschermen, ontwerpoctrooien het uiterlijk van een product, bedrijfsgeheimen technische knowhow en auteursrechten geschreven materiaal.
Na identificatie van de verschillende intellectuele eigendomsrechten die mogelijk risico lopen, moet het Amerikaanse bedrijf verder nagaan of bepaalde intellectuele eigendomsrechten in China op de juiste wijze zijn geregistreerd en, zo niet, of het deze registraties moet aanvragen. Bedrijven moeten hun octrooien en handelsmerken registreren om deze rechten te kunnen afdwingen. Registratie van auteursrechten is echter optioneel, hoewel dit in geval van een geschil de claim van een Amerikaans bedrijf dat het de auteursrechten bezit, kan ondersteunen.
Met name in het geval van handelsmerken is het raadzaam om vooraf handelsmerkregistraties aan te vragen, aangezien China een 'first-to-file'-systeem hanteert, waarbij het waarschijnlijk is dat het eerste bedrijf dat de handelsmerkaanvraag indient, recht heeft op bescherming, ook al is het misschien niet het eerste bedrijf dat het geregistreerde handelsmerk heeft ontwikkeld of gebruikt. Wat productontwerpen betreft, is het ook raadzaam om te overwegen om een gebruiksmodel en/of een ontwerpoctrooi aan te vragen, omdat het weliswaar mogelijk is om bedrijfsgeheimen in China af te dwingen op grond van artikel 10 van de wet tegen oneerlijke concurrentie, maar dit in de praktijk moeilijk kan zijn. Het is beter om bescherming te zoeken op grond van de octrooiwet.
Door deze voorbereidingen zal het Amerikaanse bedrijf zich in een betere onderhandelingspositie bevinden ten opzichte van de Chinese fabrikanten en kunnen geschillen wellicht zelfs worden voorkomen.
Contractering
Het is van cruciaal belang dat het Amerikaanse bedrijf, voordat het vertrouwelijke informatie met zijn partner in China deelt, een geheimhoudingsovereenkomst sluit waarin de Chinese partij wordt verplicht om dergelijke informatie vertrouwelijk te houden en waarin het gebruik van deze informatie door de Chinese partij wordt beperkt. De geheimhoudingsovereenkomst moet mogelijk van tijd tot tijd worden herzien en aangepast in overeenstemming met de voortgang van het project. In de eerste besprekingen kan de geheimhoudingsovereenkomst bijvoorbeeld alleen betrekking hebben op algemene informatie die aan de Chinese partij wordt verstrekt voor evaluatiedoeleinden. Wanneer beide partijen een formele zakelijke relatie aangaan, kan een afzonderlijke geheimhoudingsovereenkomst nodig zijn voor de gedetailleerde technische knowhow die met de Chinese partij wordt gedeeld met het oog op de productie.
Bij productieactiviteiten is de belangrijkste IP-overeenkomst waarschijnlijk een licentieovereenkomst waarin onder andere het eigendom van de verschillende IP-rechten, de reikwijdte van de licentie en de royaltyregeling duidelijk worden omschreven. Het eigendomsaspect moet zowel bestaande als nieuw ontwikkelde IP omvatten. De reikwijdte van de licentie moet ook de looptijd, het gebied en de exclusiviteit van de licentie omvatten. Ten slotte moet het Amerikaanse bedrijf bij de royaltyregeling eerst kijken naar het royaltytarief en vervolgens of een minimale royaltybetaling vereist is.
Het Amerikaanse bedrijf moet ook in gedachten houden dat in bepaalde omstandigheden andere alternatieven voor licenties voordelig kunnen zijn. Bijvoorbeeld bij het opzetten van een joint venture (JV), wat nog steeds een vrij populaire manier is om goederen in China te produceren, kan het Amerikaanse bedrijf overwegen om zijn bestaande intellectuele eigendomsrechten in de JV in te brengen. Hoewel dit de controle van het Amerikaanse bedrijf over de intellectuele-eigendomsrechten kan verwateren, zal het de kapitaalinvestering van het Amerikaanse bedrijf minimaliseren, hoewel de waardering van dergelijke ingebrachte intellectuele-eigendomsrechten complex en tijdrovend is en uiteindelijk de meeste buitenlandse JV-partners een licentieovereenkomst opstellen tussen de gelieerde eigenaar van de intellectuele-eigendomsrechten en de Chinese JV. In elk geval moet het Amerikaanse bedrijf zich ervan bewust zijn dat in een joint venture-constructie de nieuw ontwikkelde intellectuele eigendom van de joint venture waarschijnlijk aan de joint venture zelf toebehoort, zodat het Amerikaanse bedrijf mogelijk beperkt wordt in het gebruik van de nieuw ontwikkelde intellectuele eigendom. Dit komt bovenop de normale risico's van ongeoorloofde openbaarmaking of gebruik van intellectuele eigendomsrechten om deze rechten buiten de grenzen van de joint venture zelf te commercialiseren en uitsluitend ten voordele van de Chinese joint venture-partner of een andere gelieerde onderneming.
Bovendien moet het Amerikaanse bedrijf zich ervan bewust zijn dat het minder controle zal hebben over de bestaande intellectuele eigendom die het heeft bijgedragen aan of in licentie heeft gegeven aan de joint venture. Daardoor wordt het risico op misbruik van dergelijke intellectuele eigendom groter. Zolang het Amerikaanse bedrijf weinig controle heeft over het productieproces, bestaat dit risico ook bij de meeste andere mogelijke productiemodellen in China, die hieronder worden besproken.
Het tweede model betreft een leveranciersrelatie (bijvoorbeeld een 'fabriek-in-fabriek'-overeenkomst) tussen het Amerikaanse bedrijf en het Chinese bedrijf. Deze overeenkomst kan het Amerikaanse bedrijf een strakke controle over zijn technologieën bieden als het Amerikaanse bedrijf ervoor kiest om zelfstandig te opereren. Het nadeel is echter dat een dergelijke overeenkomst een zware investering van het Amerikaanse bedrijf vereist. Het derde model betreft het opzetten van een licentie- en royaltyovereenkomst. Hierdoor krijgt het Amerikaanse bedrijf de mogelijkheid om met andere Chinese leveranciers samen te werken als er een niet-exclusieve licentie wordt afgesloten. Aan de andere kant moet het Amerikaanse bedrijf de relevante verkopen en producties nauwlettend controleren om zijn royalty's veilig te stellen. Ten slotte heeft een Amerikaans bedrijf de mogelijkheid om contractproductie in te schakelen. Vanuit het oogpunt van intellectueel eigendom is deze regeling echter het meest risicovol, omdat er weinig is dat misbruik van intellectueel eigendom in de weg staat, vooral als er in China geen goede octrooiregistraties worden aangevraagd.
Conclusie
De afgelopen jaren heeft China wetgeving op het gebied van intellectueel eigendom aangenomen en geprobeerd zich aan internationale regelgeving te houden. Door slechte handhaving en culturele verschillen worden de inspanningen van Amerikaanse bedrijven om hun intellectuele-eigendomsrechten in China te handhaven echter vaak gedwarsboomd. Het is daarom van cruciaal belang dat Amerikaanse bedrijven de bescherming van intellectueel eigendom tot een kerndoelstelling van hun bedrijfsvoering maken. Concreet betekent dit dat Amerikaanse bedrijven de markt nauwlettend in de gaten moeten houden om mogelijke inbreuken op hun intellectuele-eigendomsrechten of schendingen van de productieovereenkomst op te sporen. Ook moeten alternatieve vormen van bescherming, zoals technische controles, worden onderzocht. Er is geen enkele beschermingsmethode in China die perfect is, maar door gebruik te maken van op maat gemaakte strategieën is het mogelijk om het risico op verlies van intellectuele eigendom tot een minimum te beperken.
Juridisch nieuws: Eye on China Quarterly Newsletter maakt deel uit van ons voortdurende streven om juridisch inzicht te bieden aan onze cliënten en collega's die zich voorbereiden op of actief zijn in China, of die uitbreiden naar de Verenigde Staten. Als u vragen heeft over deze publicatie of de hierin behandelde onderwerpen wilt bespreken, neem dan contact op met uw Foley-advocaat of met:
Hoofdredacteur
Selig D. Sacks
Medevoorzitter, U.S./Greater China Corporate Practice
New York, New York
212.338.3420
[email protected]
Redactie
James F. Ewing
Partner, IP-afdeling
Vicevoorzitter, Chemische, biotechnologische en farmaceutische praktijk
Boston, Massachusetts
617.342.4088
[email protected]
Andrew S. Baluch
Speciaal adviseur, afdeling intellectueel eigendom,
Vicevoorzitter, Patent Office Trials Group
Shanghai, China
[email protected]
Chao (Charley) Meng
Medewerker, Transacties & Effectenpraktijk
Detroit, Michigan
313.234.7118
[email protected]
Contacten
Richard S. Florsheim
Partner, IP-afdeling
Voorzitter, Afdeling Industry Teams
Voorzitter, China Practice
Milwaukee, Wisconsin
414.297.5515
[email protected]
Stephen A. Bent
Partner, IP-afdeling
Washington, D.C.
202.672.5404
[email protected]
Zhu Julie Lee
Partner, International Business Transactions Practice
Milwaukee, Wisconsin
414.297.5504
[email protected]
Robert Q. Lee
Partner, Transactional & Securities and China Practices
Orlando en Miami, Florida
407.244.3273
[email protected]
Steven J. Rizzi
Partner, IP-afdeling
New York, New York
212.338.3543
[email protected]
Foley & Lardner LLP heeft een vergunning om in China als buitenlands advocatenkantoor actief te zijn. Volgens de voorschriften van het ministerie van Justitie mogen buitenlandse advocatenkantoren in China cliënten adviseren over bepaalde aspecten van internationale transacties en advies geven over de gevolgen van de Chinese wet- en regelgeving; buitenlandse advocatenkantoren in China mogen geen Chinees recht uitoefenen. De inhoud van deze mededeling vormt geen advies over het Chinese recht en evenmin juridisch advies, maar is gebaseerd op ons onderzoek en onze ervaring met het adviseren van cliënten over internationale zakelijke transacties in China.
Voetnoten bij "Binnenlandse handhaving van anti-omkopingswetgeving mogelijk in opkomst in China"
1“Corruption in China Hinders Foreign Biz,” Women’s Wear Daily, by Case Hall, July 18, 2012 (quoting “longtime Shanghai resident Tom Doctoroff, head of J. Walter Thompson’s Greater China Division and author of ‘What Chinese Want’”).
2“China’s new leaders focus on culture of corruption,” Washingtonpost.com, by William Wan, December 29, 2012, available at http://www.highbeam.com/doc/1P2-34058224.html.
3Id.
4See “China ‘shocked’ Australian Mining Companies Don’t Take Bribes,” TheEpocTimes.com, by Victoria Clarke, March 1, 2012, available at http://www.theepochtimes.com/n2/australia/china-shocked-australian-mining-companies-dont-take-bribes-198834.html.
5“Trends and Developments in Anti-Corruption Enforcement,” Covington & Burling LLP, 2012, at pp. 6-7, available at http://www.cov.com/files/Publication/ee200192-e711-47dc-8cd5-15bcaf4bd1f1/Presentation/PublicationAttachment/d362277c-d835-43e0-93fc-183a0f809dae/Trends_and_Developments_in_Anti-Corruption_Enforcement.pdf.
6See Trace Compendium search results, http://tinyurl.com/cybevsu.
7SEC v. Pfizer, Inc., Complaint, available at http://www.sec.gov/litigation/complaints/2012/comp-pr2012-152-pfizer.pdf</a>; SEC v. Wyeth, LLC, Complaint, available at http://www.sec.gov/litigation/complaints/2012/comp-pr2012-152-wyeth.pdf.
8SEC v. Pfizer, Inc., supra, pp. 6-7; SEC v. Wyeth, LLC, supra, at pp. 7-8.
9Dep’t of Justice, Pfizer H.C.P. Corp. Agrees to Pay $15 Million Penalty to Resolve Foreign Bribery Investigation, No. 12-980 (Aug. 7, 2012); SEC, SEC Charges Pfizer with FCPA Violations, No. 2012-152 (Aug. 7, 2012).
10Dep’t of Justice, Maxwell Technologies, Inc. Resolves Foreign Corrupt Practices Act Investigation and Agrees to Pay $8 Million Criminal Penalty, No. 11-129 (Jan. 31, 2011); SEC, SEC Charges Maxwell Technologies, Inc. for Bribery Scheme in China — Maxwell to Pay over $6.3 Million in Disgorgement and Interest, Litigation Release No. 21832 (Jan. 31, 2011).
11Id.
12SEC, SEC Charges Maxwell Technologies, Inc. for Bribery Scheme in China — Maxwell to Pay over $6.3 Million in Disgorgement and Interest, Litigation Release No. 21832 (Jan. 31, 2011).
13SEC, IBM to Pay $10 Million in Settled FCPA Enforcement Action, Litigation Release No. 21889 (Mar. 18, 2011).
14SEC v. IBM, Complaint, No. 1:11-cv-00563 (D.D.C. filed Mar. 18, 2011).
15SEC, IBM to Pay $10 Million in Settled FCPA Enforcement Action, Litigation Release No. 21889 (Mar. 18, 2011).
16Id.
17SEC v. Biomet, Inc., Complaint, No. 1:12-cv-00454 (D.D.C. filed Mar. 16, 2012); United States. v. Biomet, Inc., Criminal Information, No. 1:12-cr-00080 (D.D.C. filed Mar. 26, 2012).
18Id.
19SEC, SEC Charges Medical Device Company with Foreign Bribery, Litigation Release No. 22306 (Mar. 26, 2012).
20Dep’t of Justice, Third Medical Device Company Resolves Foreign Corrupt Practices Act Investigation, No. 12-373 (Mar. 26, 2012).
21In re Watts Water Technologies, Inc. and Leesen Chang, Cease and Desist Order, SEC Administrative Proceeding File No. 3-14585, Securities Exchange Act of 1934 Release No. 65555 (Oct. 31, 2011).
22Id.
23Dep’t of Justice, The Nordam Group Inc. Resolves Foreign Corrupt Practices Act Violations and Agrees to Pay $2 Million Penalty, No. 12-881 (July 17, 2012).
24Id.
25“Rolls Royce in China bribery allegations; Aerospace engine maker Rolls Royce facing allegations it bribed Chinese airline executive to secure deals worth a total of $2bn (£1.24bn) according to reports,” The Telegraph, by Denise Roland, January 10, 2013, available at http://www.telegraph.co.uk/finance/newsbysector/industry/9783607/Rolls-Royce-in-China-bribery-allegations.html.
26Id.
27Id.
28See “Why Multinational must be wary of China’s anticorruption authorities,” Int’l Fin. L. Rev., by Kyle Wombolt and Matthew Galvin, February 2012, at 2. (analyzing and explaining breadth and applications of the PRC criminal code and the AUCL).
29See Id. (citing PRC criminal code Articles 385 and 389, respectively); see also “Expanding the Boundaries of China’s Anticorruption Regime; Foreign Corrupt Practices Act of 1977,” Mondaq Business Briefing, by Rita M. Glavin, Bill Lawler, Amy Riella, and Holly J. Warrington, October 12, 2011, at 1 (citing to Chinese legislation and other authorities opinions in support).
30See “Why Multinational must be wary of China’s anticorruption authorities,” International Financial Law Review, by Kyle Wombolt and Matthew Galvin, February 2012, at 2 (citing PRC criminal code Articles 385 and 389, respectively); see also “Expanding the Boundaries of China’s Anticorruption Regime; Foreign Corrupt Practices Act of 1977,” Mondaq Business Briefing, by Rita M. Glavin, Bill Lawler, Amy Riella, and Holly J. Warrington, October 12, 2011, at 1 (citing to Chinese legislation and other authorities opinions in support).
31“Expanding the Boundaries of China’s Anticorruption Regime; Foreign Corrupt Practices Act of 1977,” Mondaq Business Briefing, by Rita M. Glavin, Bill Lawler, Amy Riella, and Holly J. Warrington, October 12, 2011.
32“Tackling foreign bribery,” Euromoney International Investor PLC, May 2011.
33Why Multinational must be wary of China’s anticorruption authorities,” Int’l Fin. L. Rev., by Kyle Wombolt and Matthew Galvin, February 2012, at 2.
34Id., at 2-3.
35“China Releases Guidance on Anti-Bribery Enforcement,” Blogs.WSJ.com, by Christopher Matthews, January 3, 2013, http://blogs.wsj.com/corruption-currents/2013/01/03/china-releases-guidance-on-anti-bribery-enforcement/.
36An unofficial translation of the Guidance, published by Covington & Burling LLP, is available at http://www.cov.com/files/upload/Carlson_SPP_SPC_Judicial_Interpretation_on_Bribery_Enforcement.pdf.
37“China releases new judicial interpretation on bribery enforcement,” The FCPA Blog, by Eric Carlson, January 3, 2013.
38See Guidance at introduction and generally, available at http://www.cov.com/files/upload/Carlson_SPP_SPC_Judicial_Interpretation_on_Bribery_Enforcement.pdf.
39See Guidance at Articles 2-4, available at http://www.cov.com/files/upload/Carlson_SPP_SPC_Judicial_Interpretation_on_Bribery_Enforcement.pdf.
40See “China Releases Guidance on Anti-Bribery Enforcement,” Blogs.WSJ.com, by Christopher Matthews, January 3, 2013, http://www.fcpablog.com/blog/2013/1/3/china-releases-new-judicial-interpretation-on-bribery-enforc.html.
41See Guidance at Articles 7-9, available at http://www.cov.com/files/upload/Carlson_SPP_SPC_Judicial_Interpretation_on_Bribery_Enforcement.pdf.
42Corruption in China Hinders Foreign Biz,” Women’s Wear Daily, by Case Hall, July 18, 2012 (quoting “longtime Shanghai resident Tom Doctoroff, head of J. Walter Thompson’s Greater China Division and author of ‘What Chinese Want’”).
43“Strong arm of the law: China’s commercial corruption laws are undermined by politically driven enforcement,” China Econ. Rev., July 2012.
44Id.
45Id.
46See, e.g., “Johnson & Johnson involved in bribery case in China,” Global Times, June 22, 2010.
47See, e.g., “Li Tong, Nike Executive, Accused of $30,000 Bribe to Chinese Soccer Official,” The Huffington Post, by Ron Dicker, April 24, 2012, available at http://www.huffingtonpost.com/2012/04/25/li-tong-nike-executive_n_1452802.html.
48See, e.g., “Li Tong, Nike Executive, Accused of $30,000 Bribe to Chinese Soccer Official,” The Huffington Post, by Ron Dicker, April 24, 2012, available at http://www.huffingtonpost.com/2012/04/25/li-tong-nike-executive_n_1452802.html.
49Id.
50See, e.g., “Ericsson may involved [sic] in China Mobile bribery case,” Global Times, December 2, 2010.
51“Rolls Royce in China bribery allegations; Aerospace engine maker Rolls Royce facing allegations it bribed Chinese airline executive to secure deals worth a total of $2bn (£1.24bn) according to reports,” The Telegraph, by Denise Roland, January 10, 2013, available at http://www.telegraph.co.uk/finance/newsbysector/industry/9783607/Rolls-Royce-in-China-bribery-allegations.html.
52See, e.g., “Rio Tinto bribery case advances in China,” CNN.com, January 11, 2010, http://www.cnn.com/2010/BUSINESS/01/11/rio.tinto.china/index.html.
53“China Sentences Rio Tinto Employees in Bribe Case,” The N.Y. Times, by David Barboza, March 29, 2010, available at http://www.nytimes.com/2010/03/30/business/global/30riotinto.html?pagewanted=all&_r=0.
54Id.
55Id.
56Id.
57“I was a sacrifice, says jailed businessman,” Sydney Morning Herald, by John Garnaut, December 7, 2011, available at http://www.smh.com.au/national/i-was-a-sacrifice-says-jailed-businessman-20111206-1oh8t.html.
58“Fourteen-year jail terms stuns Matthew Ng,” The Australian, by Michael Sainsbury, December 7, 2011, available at, http://www.theaustralian.com.au/national-affairs/foreign-affairs/fourteen-year-jail-term-stuns-victim-of-chinese-business-dispute/story-fn59nm2j-1226215564288.
59“I was a sacrifice, says jailed businessman,” The Sydney Morning Herald, by John Garnaut, December 7, 2011, available at http://www.smh.com.au/national/i-was-a-sacrifice-says-jailed-businessman-20111206-1oh8t.html.
60Id.
61“Australian businessman loses appeal against jail time,” ABC News, by Stephen McDonell, March 31, 2012, available at http://www.abc.net.au/news/2012-03-31/ng-loses-appeal-in-china/3924928.
62See “Opinion: Corruption as China’s Top Priority,” CNN.com, by Jaime A. FlorCruz, January 4, 2013, http://www.cnn.com/2013/01/06/world/asia/florcruz-china-corruption (China’s new paramount leader, Xi Jinping, is making the fight against corruption his No. 1 mission”).
63“China’s new leaders focus on culture of corruption,” Washingtonpost.com, by William Wan, December 29, 2012, available at http://www.highbeam.com/doc/1P2-34058224.html.
64“Xi Jinping Fights Corruption Among ‘Tigers’ and ‘Flies,’” China Digital Times, by Sophie Beach,. January 22, 2013, http://chinadigitaltimes.net/2013/01/xi-jinping-takes-anti-corruption-fight-to-tigers-and-flies/.
65Id.
66“Opinion: Corruption as China’s Top Priority,” CNN.com, by Jaime A. FlorCruz, January 4, 2013, http://www.cnn.com/2013/01/06/world/asia/florcruz-china-corruption.
67Id.
68“China’s new leaders focus on culture of corruption,” WashingtonPost.com, by William Wan, December 29, 2012, available at http://www.highbeam.com/doc/1P2-34058224.html.
69“Opinion: Corruption as China’s Top Priority,” CNN.com, by Jaime A. FlorCruz, January 4, 2013, http://www.cnn.com/2013/01/06/world/asia/florcruz-china-corruption.
70Chinese Anticorruption Drive Reaches a National Political Figure,” The New York Times, reporting by Benjamin Kam Lim and Lucy Hornby, January 27, 2013
71Id.
72Id.
73“Taiwan’s Foxconn reviews buying in China after bribery claims,” Agence France Presse — English, January 9, 2013.
74Id.
75“Why Multinational must be wary of China’s anticorruption authorities,” Int’ll Fin. L. Rev., by Kyle Wombolt and Matthew Galvin, February 2012, at 2 (noting even in early 2012 a potential new emphasis in China on “supply side” bribery).
76See generally, Guidance, available at http://www.cov.com/files/upload/Carlson_SPP_SPC_Judicial_Interpretation_on_Bribery_Enforcement.pdf.
77“Jewellers lose out in Beijing’s anti-graft drive,” South China Morning Post, February 8, 2013, by Celine Sun, available at http://www.scmp.com/business/money/markets-investing/article/1145613/jewellers-lose-out-beijings-anti-graft-drive.
78Id.
79Id.
80See, e.g., “China’s new leaders focus on culture of corruption,” WashingtonPost.com, by William Wan, December 29, 2012, available at http://www.highbeam.com/doc/1P2-34058224.html.
81Opinion: Corruption as China’s Top Priority,” CNN.com, by Jaime A. FlorCruz, January 4, 2013, http://www.cnn.com/2013/01/06/world/asia/florcruz-china-corruption.
82Id.
83Id.
Voetnoten bij "Nog een mogelijke valkuil voor onoplettende mensen"
1https://www.foley.com/intelligence/detail.aspx?int=8841.
2De eerste alinea van artikel 19 van de ontwerpregels.
3Artikel21 van de ontwerpregels.
4Deeerste alinea van artikel 77 van de uitvoeringsregels.
5Deeerste alinea van artikel 22 van de ontwerpregels.
6Artikel77 van de uitvoeringsregels.
7Detweede alinea van artikel 22 van de ontwerpregels.
8Artikel23 van de ontwerpregels.
