Op 8 oktober 2015 heeft het Consumer Financial Protection Bureau (CFPB of Bureau) een Compliance Bulletin uitgegeven over RESPA-naleving en marketingdienstverleningsovereenkomsten ("MSA's") ("Compliance Bulletin"). De boodschap van het Compliance Bulletin dat MSA-deelnemers onder RESPA met "aanzienlijke risico's" worden geconfronteerd, heeft sinds de publicatie ervan veel stof doen opwaaien en voor veel ophef gezorgd.
In deze reactie worden enkele van de meer raadselachtige en onlogische aspecten van het Compliance Bulletin besproken. Daarbij gaan we in op vragen die door het Bureau onbeantwoord zijn gelaten en stellen we een kader voor om MSA's op de juiste manier te structureren om risico's te minimaliseren.
Wat is een MSA eigenlijk?
Het Compliance Bulletin had deze fundamentele vraag moeten behandelen, maar dat heeft het niet gedaan. Een MSA is een overeenkomst waarin één partij – de marketeer – ermee instemt om tegen betaling een andere partij op de markt te brengen, te adverteren en/of te promoten. Op grond van RESPA kunnen MSA-betalingen worden getoetst aan het verbod op smeergeld of verwijzingsvergoedingen in de wet. Goed gestructureerde MSA's vallen echter onder een aparte wettelijke bepaling die betalingen voor daadwerkelijk geleverde diensten toestaat. De overkoepelende RESPA MSA-analyse is dan ook dat een marketeer moet worden betaald voor legitieme reclame- en promotiediensten, en niet voor verwijzingen die de marketeer al dan niet levert.
Het Compliance Bulletin van het Bureau beperkt zich echter niet tot het onderwerp van MSA's. Het leest eerder als een overzicht van gedragingen die het Bureau heeft onderzocht in het kader van RESPA, variërend van legitieme gelieerde zakelijke overeenkomsten ("ABA's") – die RESPA toestaat onder een afzonderlijke drieledige veilige haven – tot verboden standaard smeergeld. Het is echter belangrijk op te merken dat de RESPA ABA-regels uniek zijn. De RESPA-regelgeving voorziet bijvoorbeeld in een model-ABA-formulier om (onder andere) de aard van de affiliatie en het feit dat de gelieerde ondernemingen financieel voordeel kunnen halen uit doorverwijzingen bekend te maken, en om consumenten te informeren dat zij het recht hebben om rond te kijken.
Niettemin klaagt het Compliance Bulletin over ontoereikende ABA-informatieverschaffing, waarbij wordt verwezen naar een geval waarin "een aanbieder van afwikkelingsdiensten zijn banden met een taxatiebeheerbedrijf niet openbaar maakte en consumenten niet vertelde dat zij de mogelijkheid hadden om naar andere dienstverleners te zoeken". Evenzo verwijst het ook naar een handhavingsmaatregel die het Bureau heeft getroffen met bepaalde gelieerde aanbieders, waarbij het Bureau van mening was dat de onderliggende ABA-informatie de bepalingen over het recht van de consument om dienstverleners te kiezen had verborgen en daardoor het vermogen om te shoppen zou hebben "belemmerd"¹. De reden waarom het Bureau in dit Compliance Bulletin over MSA's naar dergelijke ABA-informatiekwesties verwijst, is niet duidelijk en ook niet nuttig.
Evenzo citeert het Compliance Bulletin een andere handhavingskwestie waarin een titelbedrijf naar verluidt herfinancieringsleads, marketingmateriaal en geld aan hypotheekadviseurs zou hebben verstrekt in ruil voor hun toestemming om gebruik te maken van de diensten van het titelbedrijf in verband met alle herfinancieringstransacties die daadwerkelijk plaatsvonden – maar dat scenario verschilt van de meeste MSA's omdat de marketeer de beweerde verwijzingen ontving. Het Bulletin gaat niet in op het onderscheid.
Als het Bureau "richtlijnen" wil geven over MSA's, zou het gepast zijn om zich te concentreren op MSA's en niet op andere praktijken waarvoor andere afzonderlijke wettelijke bepalingen en regels bestaan.
Welke voordelen bieden MSA's consumenten en de industrie?
Het Compliance Bulletin ging ook niet in op deze belangrijke vraag. In plaats daarvan concludeerde het Bureau eenvoudigweg dat het vragen en tips had ontvangen van deelnemers uit de industrie die beschrijven welke schade MSA's kunnen veroorzaken, maar dat het geen soortgelijke input had ontvangen die suggereert dat "het gebruik van deze overeenkomsten voordelen biedt voor consumenten of de industrie". Hoewel dit niet echt verrassend is, gezien het feit dat het Bureau het melden van overtredingen aanmoedigt en consumenten en anderen oproept om klachten in te dienen, is het duidelijk dat goed gestructureerde MSA's aanzienlijke voordelen bieden voor consumenten en de industrie.
MSA's, mits correct gedefinieerd en gestructureerd, zijn een middel waarmee aanbieders van afwikkelingsdiensten (meestal kleinere) one-stop-shopping kunnen aanbieden. De traditionele manier om klanten het gemak te bieden om op één locatie in meerdere behoeften te voorzien, is door een gelieerde onderneming (zoals een joint venture of een volledige dochteronderneming) de aanvullende diensten te laten leveren, overeenkomstig de ABA safe harbor. Een ABA is echter vaak buiten het bereik van kleine afwikkelingsdienstverleners, die mogelijk niet over voldoende kapitaal, bedrijfsvolume of expertise beschikken om dit op de juiste wijze uit te voeren. In plaats daarvan kan een kleinere aanbieder een MSA gebruiken om samen te werken met en reclame te maken voor een aanvullende aanbieder, doorgaans iemand die de marketeer respecteert en wiens diensten van cruciaal belang zijn voor het succesvol afronden van de transacties van de klanten van de marketeer². Dergelijke one-stop-shopping-inspanningen bieden consumenten gemak en de mogelijkheid om op het moment van verkoop te kiezen voor kwalitatief hoogwaardige aanbieders van afwikkelingsdiensten, in plaats van elke aanbieder afzonderlijk te benaderen.
Hoewel het Compliance Bulletin stelt dat sommige MSA's "kunnen proberen om het sturen van zaken en het betalen van verwijzingsvergoedingen te verhullen, wat ertoe kan leiden dat consumenten hogere prijzen betalen", is het evenzeer waar dat goed gestructureerde MSA's marketingefficiëntie introduceren, waardoor de overheadkosten dalen en aanbieders lagere prijzen kunnen aanbieden. Een kleinere aanbieder kan bijvoorbeeld de kosten beheersen door samen te werken met een bekend bedrijf om zijn producten en diensten veel effectiever en efficiënter onder de aandacht te brengen dan wanneer de kleinere aanbieder zou proberen dezelfde bekendheid te verwerven door zichzelf rechtstreeks aan het publiek te promoten.
Bovendien bevordert het wanneer een bedrijf actief reclame maakt voor een ander bedrijf via een MSA, de verantwoordingsplicht. Als er zich een probleem voordoet, is de marketeer gemotiveerd om het probleem naar tevredenheid van de klant op te lossen, in plaats van met de vinger te wijzen naar de aanbieder waarvoor hij reclame heeft gemaakt. MSA's zijn een middel om kwalitatief hoogwaardige en betrouwbare aanbieders aan te moedigen en naadlozere relaties tussen aanbieders te bevorderen, wat uiteindelijk de consumentenervaring verbetert.
Het Bureau moet geen reflexmatige scepsis ten aanzien van MSA's aan de dag leggen, maar in plaats daarvan waarheidsgetrouwe en doordachte richtsnoeren verstrekken over hoe een goed gestructureerde MSA eruit zou moeten zien.
Hoe een MSA correct te structureren (en raadselachtige en onlogische aspecten van het nalevingsbulletin die het Bureau zou moeten aanpakken)
Vaste vergoeding versus transactiebetalingen
In het Compliance Bulletin wordt de ervaring van het Bureau beschreven. Het Bureau heeft geconstateerd dat een titelverzekeringsmaatschappij MSA's sloot als tegenprestatie voor het doorverwijzen van klanten, waarbij de vergoedingen die op grond van de overeenkomsten werden betaald, waren gebaseerd op het aantal doorverwijzingen dat de titelverzekeringsmaatschappij ontving. Als dit waar is, is dit een vrij duidelijk probleem.
Maar het Compliance Bureau doet dat wel geen opmerkingen over de veel gebruikelijkere betalingsstructuur: een vast bedrag dat de redelijke waarde van reclame- en promotiediensten weerspiegelt (bijvoorbeeld voor banneradvertenties op websites, links naar websites van aanbieders, e-mail- of direct mail-campagnes met advertenties, opgenomen advertenties op wachtstandberichten of videokiosken). Die structuur wordt al lang als toegestaan beschouwd onder RESPA. Bovendien is reclame nooit geanalyseerd als een "doorverwijzingsactiviteit", hoewel kan worden gesteld dat het de keuze van de geadverteerde aanbieder "positief beïnvloedt".
De sector heeft behoefte aan richtlijnen over waar en hoe het Bureau de grens trekt tussen toegestane marketing en reclame enerzijds en ontoelaatbare verwijzingen en aanbevelingen anderzijds (als aanbevelingen in de context van MSA überhaupt ongepast zijn).
Informatieverschaffing aan consumenten
Hoewel het Compliance Bulletin verwijst naar ontoereikende informatieverstrekking door de ABA en bezorgdheid uit over praktijken die het winkelen voor consumenten belemmeren, heeft het Bureau niet aangegeven dat er in het kader van de MSA specifieke informatie aan consumenten moet worden verstrekt.
In de praktijk maken veel MSA-deelnemers de relatie wel bekend en vermelden ze dat de marketeer een vergoeding ontvangt voor het promoten en adverteren van de aanbieder. Velen gebruiken ook de standaardformulering van de ABA over het recht van de consument om te shoppen. Sommige MSA-verklaringen zijn ook gebaseerd op de standaardverklaring van de ABA en vermelden zelfs de geschatte kosten of het kostenbereik van de gepromote entiteit. Maar het ABA-informatieformulier is verder niet geschikt voor het verstrekken van informatie over MSA's, waar geen sprake is van kruiselingse eigendom. Het model ABA-informatieformulier houdt uitdrukkelijk rekening met verwijzingen naar de gelieerde onderneming en met het feit dat de verwijzende partij voordeel kan halen uit dergelijke verwijzingen. Daarentegen zou de marketeer in de meeste MSA's geen rendement zien op verwijzingen naar de entiteit die wordt gepromoot – en zou hij de marketing- en advertentiediensten in dit verband helemaal niet als verwijzingsactiviteiten beschouwen.
Het Bureau heeft zich op onverklaarbare wijze stil gehouden over welke vorm van openbaarmaking het noodzakelijk acht of wat het zou voorstellen. Tenzij het Bureau van plan is om MSA's volledig te verbieden – en het heeft publiekelijk verklaard dat MSA's op zich niet illegaal zijn – is het onverantwoord om dergelijke richtlijnen niet te verstrekken, aangezien het ontbreken daarvan alleen maar kan leiden tot "gotcha"-handhaving.
Reclame en promoties gericht op consumenten versus andere aanbieders
In het Compliance Bulletin protesteert het Bureau tegen het feit dat sommige MSA-deelnemers hun marketinginspanningen richten op andere dienstverleners "in een poging om meer MSA's tot stand te brengen". Deze verklaring is om een aantal redenen verwarrend en onlogisch.
Ten eerste is het een non-sequitur. Onze ervaring leert dat we nog nooit een afwikkelingsdienstverlener zijn tegengekomen die reclame richt op niet-consumenten met als doel meer MSA's te sluiten. Reclame is duur en/of tijdrovend, en elke goede zakenman zal beamen dat het belangrijk is om marketinginspanningen te richten op het rechtstreeks bereiken van de doelgroep. Dit kan de consument zijn, maar ook een persoon of bedrijf dat afhankelijk is van de onderliggende dienst of het onderliggende product, of die de consument zal raadplegen over zijn aankoopbeslissing. Zo adverteren fabrikanten van huishoudelijke apparaten zeker voor verwarmingsketels en boilers bij aannemers, bouwers en consumenten.
Ten tweede nam HUD in een interpretatieve RESPA-regel die HUD in juni 2010 uitvaardigde over MSA's tussen makelaars en woninggarantiebedrijven ("HWC's") – die deel uitmaakte van de HUD-verklaringen die het Bureau heeft aangenomen– het standpunt in dat als een makelaar of agent actief reclame maakte voor een HWC en zijn producten bij consumenten door middel van "verkoopargumenten" (bijvoorbeeld het presenteren van de garantievoorwaarden, optionele dekking, uitsluitingen, prijzen of claimprocedures) rechtstreeks aan de consument presenteert, dit als een "doorverwijzing" zou worden beschouwd en dus niet voor vergoeding in aanmerking zou komen. Op basis van die richtlijn begonnen HWC's hun marketing- en reclame-inspanningen te richten op makelaars, die vaak woninggaranties voor klanten kopen of klanten aanbevelen om dergelijke garanties te kopen. In het Compliance Bulletin lijkt het Bureau nu echter ook aanstoot te nemen aan die praktijk.
De meeste aanbieders van afwikkelingsdiensten nemen naleving serieus en willen zich aan de regels houden en hun klanten eerlijk bedienen. Als het Bureau deze kwesties zou aanpakken, zouden de voordelen van MSA's voor de consument en de sector op de door het Bureau gewenste manier kunnen worden gerealiseerd.
De auteurs zijn werkzaam bij het kantoor van Foley & Lardner LLP in Washington, D.C., waar zij regelmatig advies geven en verdedigen in civiele procedures op het gebied van consumentenfinanciering en verdedigen in onderzoeken van het CFPB. Zij traden op als verdedigingsadvocaten in het onderzoek van het Bureau en de daaropvolgende rechtszaak die in voetnoot 1 worden besproken.
1 / In feite varieerde het ABA-informatieformulier in die zaak weliswaar qua taalgebruik en indeling van het modelformulier, maar informeerde het consumenten ook op drie verschillende plaatsen over hun recht om rond te kijken en een aanbieder te kiezen. Bovendien bleek uit de gegevens dat de ontvangers van het betwiste ABA-formulier consequent andere aanbieders dan de gelieerde onderneming kozen. Het is dan ook niet verwonderlijk dat toen die handhavingsmaatregel van het Bureau werd gevolgd door een collectieve rechtszaak waarin dezelfde handhavingstheorie van het Bureau werd herhaald, de federale districtsrechtbank oordeelde dat de doeltreffendheid van dat ABA-informatieformulier op geen enkele wijze was aangetast. In dat geval zocht de genoemde eiser zelf namelijk naar andere aanbieders dan de aanbevolen gelieerde onderneming.
2 / Interessant is dat het Bureau in sommige van zijn recente RESPA-onderzoeken informatie heeft ingewonnen over de kwaliteit van de aanbieders die op de markt werden gebracht en over hun concurrenten. In de meeste gevallen geloven de entiteiten in een MSA volledig in de aanbieders die zij op de markt brengen en zouden zij nooit een slechte aanbieder bij hun eigen klanten willen promoten. Maar het Compliance Bulletin gaat niet in op de vraag waarom of hoe concurrentie-informatie meespeelt in de RESPA-beoordeling van een MSA door het Bureau. In plaats daarvan staat er alleen dat "om te bepalen of een MSA in strijd is met RESPA, de feiten en omstandigheden rond het tot stand komen van elke overeenkomst en de uitvoering ervan moeten worden beoordeeld". De sector blijft zich afvragen of het Bureau van plan is de mentale processen van MSA-deelnemers te controleren, en niet of legitieme reclame- en promotiediensten zijn geleverd en eerlijk zijn vergoed.
