"Fair is foul en foul is fair" – Werkgevers in NYC maken zich op voor de Fair Chance Act
Dingen of mensen zijn niet altijd wat ze lijken te zijn. Die boodschap komt niet alleen naar voren in Shakespeare's Macbeth , maar ook in de Fair Chance Act(FCA) van New York City, die volgende week (op 27 oktober) van kracht wordt en bedoeld is om de aanwerving van personen met een strafblad te bevorderen. Daartoe zullen de verboden en vereisten van de FCA de mogelijkheden van werkgevers in NYC om (i) een antecedentenonderzoek uit te voeren bij sollicitanten en (ii) een sollicitant af te wijzen op basis van zijn of haar strafblad, aanzienlijk beperken.
Vanuit een breder perspectief gezien weerspiegelt deze ontwikkeling in de Big Apple een trend. Zoals we hier eerder hebben besproken, is de 'Ban the Box'-wetgeving een snel evoluerend onderdeel van het arbeidsrecht, waarbij talloze staten en gemeenten nu het gebruik van informatie over strafrechtelijke antecedenten door werkgevers bij aanwervingsbeslissingen reguleren.
De FCA is de meest recente van deze 'Ban the Box'-wetten en is van toepassing op werkgevers in New York City met vier of meer werknemers. De FCA gaat verder dan veel vergelijkbare wetten elders en verbiedt een werkgever om naar het strafblad van een sollicitant te vragen voordat er een voorwaardelijk aanbod tot aanstelling is gedaan. Dit betekent dat de werkgever, totdat een aanbod tot aanstelling is gedaan, geen antecedentenonderzoek mag doen of zelfs maar vragen mag stellen over het strafblad van de sollicitant, ook niet op een sollicitatieformulier of tijdens een sollicitatiegesprek. Volgens de FCA is elke ongeoorloofde vraag niet alleen een bewijs van opzet tot discriminatie, maar vormt deze nu ook onwettige discriminatie volgens de NYC Human Rights Law en kan deze worden afgedwongen door middel van een particulier vorderingsrecht. De FCA verbiedt ook verzoeken, advertenties of publicaties waarin wordt vermeld of gesuggereerd dat de kansen van een sollicitant op een baan beperkt kunnen zijn door een arrestatie of een strafblad.
De FCA verbiedt niet alleen vragen voorafgaand aan een aanbod, maar beperkt ook ernstig de discretionaire bevoegdheid van de werkgever na het aanbod wanneer blijkt dat de potentiële werknemer uiteindelijk een eerdere strafrechtelijke veroordeling heeft. Op grond van de FCA kan een werkgever een aanbod niet intrekken op basis van een eerdere veroordeling zonder eerst aan de sollicitant een kopie te verstrekken van (i) artikel 23-A van de New York Corrections Law ( dat betrekking heeft op en beperkingen oplegt aan de mogelijkheid van een werkgever om een sollicitant op basis van een strafblad af te wijzen), (ii) de resultaten van het antecedentenonderzoek of de achtergrondcontrole (in een formulier dat wordt uitgegeven door de NYC Commission on Human Rights (NYCCHR)), en (iii) de "analyse en de factoren die zijn gebruikt om de beslissing te nemen" van de werkgever op grond van artikel 23-A van de Corrections Law (ook in een formulier dat wordt uitgegeven door de NYCCHR). Het aanbod van de baan moet vervolgens ten minste drie dagen open blijven, zodat de sollicitant de gelegenheid heeft om te reageren op de werkgever.
Artikel 23-A van de Corrections Law bestaat al vele jaren en verplicht werkgevers om bij het bepalen of zij een sollicitant met een strafblad in dienst nemen, rekening te houden met en afwegingen te maken op basis van verschillende factoren, waaronder onder meer de relevantie van het strafblad voor de functie, de mogelijke invloed van het strafblad op het vermogen van de sollicitant om de functie uit te oefenen en de ernst van het strafbare feit.
Hoewel werkgevers wellicht bekend zijn met deze toepasselijke factoren en de vereiste analyse onder de bestaande Corrections Law, is nieuw onder de FCA de vereiste dat zij nu hun analyse en de in aanmerking genomen factoren schriftelijk aan de sollicitant moeten voorleggen als onderdeel van de vereiste stappen om een baanaanbieding in te trekken. Dit is inderdaad een enorme opgave, die werkgevers dwingt om rechtstreeks de mogelijkheden en risico's van een discriminatieclaim onder ogen te zien. Ondertussen zijn we een week verwijderd van de ingangsdatum van de FCA en heeft de NYCCHR nog steeds niet bekendgemaakt wat het vereiste formaat voor dit rapport is (of voor het rapport over het "onderzoek" van de werkgever, dat mogelijk ook interview- en follow-upnotities omvat, naast eventuele rapporten van een rapportagebureau).
Werkgevers die onder deze FCA vallen, moeten weten welke functies en activiteiten en handelingen van werkgevers zijn vrijgesteld van de verboden in de wet. Daarnaast moeten sollicitaties en vacatures worden gecontroleerd en indien nodig worden herzien; mogelijk moet er managementtraining worden gegeven over ongeoorloofde vragen tijdens sollicitatiegesprekken; en moeten er gedetailleerde protocollen met betrekking tot de FCA-vereisten worden opgesteld en geïmplementeerd, met name met betrekking tot het intrekken van een aanbod. (Veel van deze overwegingen zijn ook van toepassing op de Stop Credit Discrimination in Employment Act van New York City, die vorige maand van kracht is geworden en discriminatie van sollicitanten op basis van hun kredietgeschiedenis verbiedt.)
Hoewel werkgevers in New York City en elders nog steeds sollicitanten met een strafblad kunnen weigeren, wordt het veel moeilijker om dit te doen zonder aanzienlijke juridische risico's. Om deze redenen zullen werkgevers in dergelijke gevallen zorgvuldig en voorzichtig te werk moeten gaan. En gezien de nationale trend om Ban the Box-wetten in te voeren en te handhaven, moeten werkgevers buiten de Big Apple de FCA in de gaten houden, omdat dit een voorproefje kan zijn van wat er nog komen gaat.
