Niet-handhaving
- Het EB-5 Immigrant Investor Program heeft een voedingsbodem gecreëerd voor effectenfraude.
- Beleggingsadviseurs en fondsen moeten waakzaam blijven om overtredingen van de regels inzake handel met voorkennis te voorkomen
Handhaving
- De staatsvergunning van de beleggingsadviseur resulteert in een SEC-industrievergunning
Niet-handhaving
Het EB-5 Immigrant Investor Program heeft een voedingsbodem gecreëerd voor effectenfraude.
In 1990 heeft het Amerikaanse Congres het EB-5 Immigrant Investor Program van de United States Citizenship and Immigration Services (USCIS) in het leven geroepen. Het idee was om de economie van het land te stimuleren door buitenlandse investeringen in Amerikaanse projecten aan te moedigen in ruil voor een snellere weg naar het Amerikaanse staatsburgerschap voor die buitenlandse investeerders. De buitenlandse investeerders die ten minste 500.000 dollar investeerden in een EB-5-project dat zou leiden tot het creëren of behouden van tien of meer banen voor Amerikaanse werknemers, konden in aanmerking komen voor een EB-5-visum. Later, in 1992, reserveerde USCIS EB-5-visa voor buitenlandse investeerders die via door USCIS aangewezen regionale centra investeerden.
In recente handhavingsmaatregelen heeft de SEC actie ondernomen tegen zes advocaten en drie advocatenkantoren omdat zij als niet-geregistreerde makelaars optraden in verband met EB-5-aanbiedingen.
Doorgaans worden dergelijke investeringen gedaan door de aankoop van belangen in commanditaire vennootschappen of vennootschappen met beperkte aansprakelijkheid die uitsluitend zijn opgericht met het oog op de ontwikkeling van het specifieke investeringsproject. Het aanbieden en verkopen van dergelijke belangen zijn "effecten" zoals gedefinieerd in de effectenwetgeving van de staat en de federale overheid, maar worden aangeboden onder een vrijstelling voor particuliere aanbiedingen, zoals Regulation D onder de Securities Act van 1933. Bijgevolg is er geen toezicht door de Amerikaanse Securities and Exchange Commission (SEC) of staatsregelgevers op het gebied van effecten met betrekking tot de uitvoering van de aanbieding, met inbegrip van het aanbiedingsmateriaal dat door promotors van investeringsprojecten wordt gebruikt voor buitenlandse investeerders in een EB-5-aanbieding. Regelgevers op het gebied van effecten, zoals de SEC, hebben echter nog steeds de bevoegdheid om dergelijke aanbiedingen te onderzoeken op effectenfraude en overtredingen door niet-geregistreerde makelaars.
Stephen L. Cohen, adjunct-directeur van de afdeling Handhaving van de SEC, heeft in een recente getuigenis voor de Senaatscommissie voor Justitie van de Verenigde Staten melding gemaakt van het stijgende aantal handhavingszaken van de SEC met betrekking tot EB-5-aanbiedingen. Volgens adjunct-directeur Cohen heeft de SEC in de afgelopen twee jaar, eindigend in december 2015, 19 zaken met betrekking tot EB-5-aanbiedingen aanhangig gemaakt. Meer dan de helft van die zaken had betrekking op beschuldigingen van effectenfraude. In elf van die zaken ging het om beschuldigingen van niet-geregistreerde makelaars. Het lijdt geen twijfel dat de SEC haar controle op EB-5-aanbiedingen heeft verscherpt, aangezien veel van die aanbiedingen worden gedaan door niet-geregistreerde personen die potentiële buitenlandse beleggers vaak weinig of geen informatie verstrekken over de risico's van dergelijke beleggingen.
Om dergelijke niet-geregistreerde aanbiedingen effectiever te reguleren, heeft de SEC volgens adjunct-directeur Cohen haar inspanningen opgevoerd om potentiële beleggers voor te lichten over de risico's van dergelijke beleggingsprogramma's. Daarnaast heeft de SEC samengewerkt met de USCIS om overtredingen van de effectenwetgeving in verband met EB-5-beleggingsprogramma's te helpen voorkomen en op te sporen.
Beleggingsadviseurs en fondsen moeten waakzaam blijven om overtredingen van de regels inzake handel met voorkennis te voorkomen
De SEC blijft actief onderzoek doen naar personen die volgens haar hebben gehandeld op basis van belangrijke niet-openbare informatie die is ontvreemd van een 'insider'. Als gevolg daarvan moeten beleggingsadviseurs en beleggingsfondsen waakzaam blijven en maatregelen nemen om ervoor te zorgen dat belangrijke niet-openbare informatie niet wordt misbruikt door hun functionarissen en werknemers. Als men niet waakzaam blijft, leidt dat tot tijd-, financiële en emotionele kosten die het beste kunnen worden vermeden.
Beleggingsadviseurs en beleggingsfondsen moeten hun nalevingsbeleid herzien om duidelijk te maken dat relaties met vrienden, consultants, externe deskundigen of zakelijke contacten niet mogen worden gebruikt om voorkennis te verkrijgen, en om passende training te bieden aan werknemers die regelmatig samenwerken met consultants of andere externe deskundigen. Leidinggevenden en werknemers moeten begrijpen dat wetten inzake handel met voorkennis van toepassing zijn op personen die handelen op basis van niet-openbare informatie die zij van insiders hebben ontvangen, en zij moeten begrijpen dat de straffen voor het overtreden van wetten inzake handel met voorkennis kunnen bestaan uit civiele dwangbevelen, terugbetaling van winsten, geldboetes en gevangenisstraffen.
De civiele zaak van de SEC tegen de algemene partner van een durfkapitaalbedrijf is een goed voorbeeld van de risico's die gepaard gaan met handel met voorkennis. De algemene partner had een vriend wiens vrouw werkte voor een bedrijf dat in onderhandeling was om een beursgenoteerd bedrijf (het doelbedrijf) over te nemen. De SEC beweerde dat de vrouw informatie over de lopende fusieontwikkelingen met betrekking tot het doelbedrijf met haar man had gedeeld, en dat de man deze informatie op zijn beurt had gedeeld met de algemene partner van het durfkapitaalbedrijf.
Concreet beweerde de SEC dat de algemene partner in de aanloop naar de fusieaankondiging voor ongeveer 2,5 miljoen dollar aan aandelen van de doelonderneming en out-of-the-money-opties had gekocht in verschillende rekeningen. Toen de twee bedrijven de overname van het doelbedrijf aankondigden voor 35 dollar per aandeel, een prijs die meer dan 42 procent hoger was dan de slotkoers van het doelbedrijf van 24,56 dollar vlak voor de aankondiging, liquideerde de algemene partner zijn aandelen. Dit zou meer dan 1,1 miljoen dollar aan illegale winst hebben opgeleverd.
Deze acties leidden tot een civiele klacht door de SEC en de arrestatie van de algemene partner op beschuldiging van criminele effectenfraude, en veroorzaakten reputatieschade voor de durfkapitaalonderneming. Beleggingsadviseurs en beleggingsfondsen met sterke complianceprogramma's op het gebied van handel met voorkennis hebben de beste kans om deze negatieve gevolgen voor zichzelf, hun functionarissen en werknemers te vermijden. Op zijn minst zou het bewijs van een sterk complianceprogramma moeten voorkomen dat dergelijke bedrijven aansprakelijk worden gesteld voor schendingen van de regels inzake handel met voorkennis door hun functionarissen en werknemers.
Handhaving
De staatsvergunning van de beleggingsadviseur resulteert in een SEC-industrievergunning
Op basis van een besluit van het New Hampshire Bureau of Securities waarbij een staatsbeleggingsadviseur en zijn bedrijf werden uitgesloten van een vergunning in New Hampshire, heeft de SEC in een recente actie (zie In the Matter of Nicholas Rowe, IA Release No. 4332, 9 februari 2016) de adviseur en zijn bedrijf uitgesloten van de effectenindustrie.
Hoewel het niet ongebruikelijk is dat een effectenregelgever van een staat handhavingsmaatregelen neemt tegen een persoon wegens wangedrag zoals aangehaald door de SEC in een handhavingsmaatregel, volgde de SEC in dit geval het voorbeeld van de regelgever van de staat door handhavingsmaatregelen te nemen voor hetzelfde wangedrag dat centraal stond in de handhavingsmaatregel van de staat.
In de handhavingszaak in New Hampshire beweerde het personeel dat de eigenaar en zijn beleggingsadviesbureau een beleggingsstrategie hanteerden waarbij gebruik werd gemaakt van hefboom- en inverse exchange traded funds (ETF's) die niet geschikt waren voor klanten, en dat zij klanten een verkeerde voorstelling gaven van de hoogte van de in rekening te brengen vergoedingen en de kwalificaties van de eigenaar van het adviesbureau. Op basis van de beschuldigingen van het personeel heeft de effectenregelgever van New Hampshire de eigenaar en zijn adviesbureau uitgesloten van een vergunning op grond van de effectenwetgeving van de staat, de vergunning van het bedrijf als beleggingsadviseur ingetrokken en een boete van 20.000 dollar opgelegd.
Op basis van de handhavingsmaatregelen in New Hampshire heeft de SEC in feite "meegelift" op de beschuldigingen in New Hampshire om de eigenaar van het adviesbureau te verbieden om samen te werken met makelaars, handelaren, beleggingsadviseurs, handelaren in gemeentelijke effecten, gemeentelijke adviseurs, transferagenten of materieel erkende statistische organisaties.
________________________
Legal News maakt deel uit van ons voortdurende streven om onze klanten en collega's juridisch inzicht te bieden. Als u vragen heeft over deze onderwerpen of hierover verder wilt praten, neem dan contact op met uw Foley-advocaat of een van de volgende personen:
Terry Nelson
Madison, Wisconsin
608.258.4215
[email protected]
Peter Fetzer
Milwaukee, Wisconsin
414.297.5596
[email protected]
Stuart Fross
Boston, Massachusetts
617.502.3382
[email protected]
