Het Amerikaanse ministerie van Justitie en de Federal Trade Commission publiceren bijgewerkte antitrustrichtlijnen voor het in licentie geven van intellectueel eigendom

Op 13 januari 2017 hebben de Federal Trade Commission (FTC) en de Antitrust Division van het Amerikaanse ministerie van Justitie (DOJ) bijgewerkte antitrustrichtlijnen voor het in licentie geven van intellectueel eigendom (de richtlijnen) gepubliceerd. De publicatie van de herziene richtlijnen volgt op bijna een half jaar van beraadslaging en openbare consultatie. Volgens de FTC zijn de richtlijnen gemoderniseerd "zonder de handhavingsaanpak van de instanties met betrekking tot de licentiëring van intellectuele eigendom te wijzigen of de richtlijnen voor de licentiëring van intellectuele eigendom uit te breiden naar andere onderwerpen".

De richtlijnen bevatten bescheiden updates die de belangrijkste thema's uit de versie van 1995 van de richtlijnen opnieuw bevestigen.

De relatief bescheiden wijzigingen in de richtsnoeren bevestigen dat de mededingingsautoriteiten nog steeds van mening zijn dat intellectuele-eigendomsvraagstukken geen gewijzigde analyse vereisen en dat het in licentie geven van intellectuele eigendom over het algemeen concurrentiebevorderend is. Het merendeel van de richtsnoeren is bijgewerkt om rekening te houden met ontwikkelingen in rechterlijke uitspraken, wetgeving, de praktijk van de autoriteiten en de richtsnoeren van de autoriteiten in de afgelopen twintig jaar, terwijl de belangrijkste beginselen en inhoudelijke richtsnoeren van de versie van 1995 ongewijzigd zijn gebleven. 

Wat belangrijk is voor bedrijven die actief zijn op het gebied van technologie en licenties voor intellectueel eigendom, is dat de bijgewerkte richtlijnen opnieuw bevestigen dat de instanties zich houden aan drie algemene principes:

• De instanties zullen dezelfde antitrustanalyse toepassen op gedragingen met betrekking tot intellectuele eigendom als op gedragingen met betrekking tot andere vormen van eigendom.

• De instanties gaan er niet vanuit dat intellectueel eigendom marktmacht creëert.

• De instanties erkennen dat het verlenen van licenties voor intellectuele eigendom bedrijven in staat stelt complementaire productiefactoren te combineren en over het algemeen concurrentiebevorderend is.

Commissaris Maureen Ohlhausen prees de herziene richtlijnen in een verklaring van de FTC omdat ze "de principes van prijzenswaardige flexibiliteit" uit de richtlijnen van 1995 omarmen met een "bescheiden" update. Door vast te houden aan deze principes blijven de instanties bedrijven consistente richtlijnen geven over de methoden die zij zullen gebruiken om een antitrustanalyse uit te voeren van bedrijfspraktijken die betrekking hebben op intellectueel eigendom.

Een overzicht van relevante updates

De richtlijnen bevestigen en verduidelijken onder meer het analytische kader van de instanties voor (1) horizontale en verticale transacties met betrekking tot licenties voor intellectuele eigendom, en (2) "onderzoeks- en ontwikkelingsmarkten", een nieuw bedachte term in de richtlijnen. De richtlijnen gaan in op prijsbindingsovereenkomsten en in overeenstemming met de uitspraak van het Hooggerechtshof in Leegin Creative Leather Prod., Inc. v. PSKS, Inc., 551 U.S. 877 (2007) van het Hooggerechtshof, wordt in de herziene richtsnoeren nu gesteld dat "de instanties een redelijkheidsanalyse zullen toepassen op prijsbehoud in licentieovereenkomsten voor intellectuele eigendom" om de concurrentiebevorderende voordelen van de overeenkomst af te wegen tegen eventuele concurrentiebeperkende effecten. Dit is een belangrijke wijziging ten opzichte van de richtsnoeren van 1995, waarin werd uitgegaan van het standpunt dat dergelijke verticale prijsbeperkingen op zich concurrentiebeperkend zijn.

De richtsnoeren maken ook expliciet dat de antitrustwetgeving over het algemeen geen aansprakelijkheid oplegt voor een eenzijdige weigering om intellectuele eigendom in licentie te geven, dat een octrooi niet kan worden verondersteld marktmacht te verlenen, en benadrukken de concurrentiebevorderende voordelen van kruislicenties voor intellectuele eigendom, wat een grotere tolerantie weerspiegelt ten aanzien van veelvoorkomende soorten beperkingen en restricties binnen intellectuele eigendom.  

Een uitgebreidere bespreking van enkele van de belangrijkste updates vindt u hier.

Impact van openbare opmerkingen

Verschillende externe groepen en juridische commentatoren hebben tijdens de periode voor openbare raadpleging, die afgelopen augustus begon, hun mening gegeven over de voorgestelde wijzigingen in de richtlijnen. Hoewel verschillende commentatoren lof hadden voor de richtlijnen en hun voortdurende toewijding om beslissingen over licenties over te laten aan intellectuele eigendomsrechters, licentiehouders, onderhandelingen tussen partijen en marktkrachten (tenzij er bewijs is dat een regeling de concurrentie waarschijnlijk schaadt), ontbreken meer specifieke richtlijnen over controversiële onderwerpen waar het publiek om heeft gevraagd opvallend in de update.

Een van deze controversiële onderwerpen betreft standaardessentiële octrooien (SEP's) en de manier waarop de instanties praktijken zoals "hold-up"-gedrag door eigenaren van SEP's kunnen beoordelen, die onderworpen zijn aan vrijwillige verbintenissen tot licentieverlening op eerlijke, redelijke en niet-discriminerende voorwaarden. Dit ondanks het feit dat ten minste twee derde van de openbare opmerkingen op de een of andere manier verwijst naar SEP's. Ten minste één commentator prees de instanties omdat ze geen nieuwe richtlijnensectie over SEP's hadden opgenomen, met de uitleg dat de principes in de bestaande richtlijnen evenzeer van toepassing zijn op het verlenen van licenties voor SEP's, en dat recente uitspraken van rechtbanken en antitrustinstanties voldoende houvast bieden aan belanghebbenden om mogelijke geschillen over eerlijke, redelijke en niet-discriminerende licenties op te lossen op een manier die het beste evenwicht biedt tussen de belangen van SEP-houders en uitvoerders van normen.  

 Evenzo gingen verschillende opmerkingen over de veranderende rol van octrooiaanspraakmakende entiteiten (of "niet-praktiserende entiteiten"), die het onderwerp zijn van een recent debat en een binnenkort te verschijnen FTC-studie, en die aan de orde komen in recente richtsnoeren in rechtsgebieden buiten de Verenigde Staten. Niettemin beogen de richtsnoeren niet het beleid van de instanties met betrekking tot octrooiaanspraakmakende entiteiten aan te pakken. 

Terwijl sommige commentatoren de instanties prezen omdat ze "de uitnodiging om een speciale vorm van antitrustanalyse toe te passen" voor SEP's en patent-assertion entities terecht hadden afgewezen, vroegen anderen zich af of het niet behandelen van deze onderwerpen ertoe zou leiden dat marktdeelnemers zouden aannemen dat het DOJ en de FTC van mening zijn dat standpunten die in handhavingsmaatregelen of andere verklaringen en rapporten worden gepresenteerd, niet langer geldig zijn. 

Ondanks deze bezorgdheden leken de FTC en het DOJ in hun persbericht commentatoren gerust te stellen dat "het flexibele, op effecten gebaseerde handhavingskader dat in de IP-licentierichtlijnen is vastgelegd, van toepassing blijft op alle IP-gebieden" en dat "het bedrijfsleven de uitgebreide richtlijnen van het DOJ en de FTC kan raadplegen die voor het publiek beschikbaar zijn". De instanties verklaarden verder dat het overkoepelende antitrustkader dat in de richtlijnen wordt beschreven, van toepassing is op "een verscheidenheid aan gedragingen met betrekking tot intellectuele eigendom, met inbegrip van normbepalende activiteiten en het doen gelden van standaardessentiële octrooien".

Net als hun voorgangers bieden de onlangs herziene richtlijnen bedrijven die actief zijn op het gebied van technologie en intellectuele-eigendomslicenties nuttige richtlijnen over hoe de mededingingsautoriteiten hun intellectuele-eigendomslicentieovereenkomsten zullen beoordelen. De herziene richtlijnen maken ook duidelijk dat de autoriteiten licentiegedrag over het algemeen als concurrentiebevorderend blijven beschouwen. Desondanks moeten bedrijven die actief zijn op dit gebied toch overwegen hoe de herziene richtlijnen hen kunnen beïnvloeden, zowel wat betreft de wijzigingen die door de autoriteiten zijn doorgevoerd als de gebieden waarop de autoriteiten hebben afgezien van updates.