Het Hof van Beroep voor het District Columbia beperkt de reikwijdte van de TCPA-wet aanzienlijk, maar er blijven nog steeds problemen bestaan.

Op 16 maart 2018, bijna zeventien maanden na de mondelinge behandeling, heeft het Amerikaanse Hof van Beroep voor het District of Columbia eindelijk uitspraak gedaan over verschillende samengevoegde administratieve beroepen tegen de Omnibus Declaratory Ruling and Order (Order) van juli 2015 van de Federal Communications Commission (FCC), waarin verschillende bepalingen van de Telephone Consumer Protection Act worden geïnterpreteerd. ACA Int'l v. FCC , nr. 15-1211 et al., 2018 WL 1352922 (D.C. Cir. 16 maart 2018).  De uitspraak richtte zich op vier aspecten van de Order van 2015: (a) de definitie van de term "automatisch telefoonkiessysteem" (ATDS), die betrekking had op de huidige of potentiële capaciteit met aanpassingen zoals softwarewijzigingen; (b) aansprakelijkheid voor oproepen naar hertoegewezen nummers en de "one-call" safe harbor van de FCC voor dergelijke oproepen na hertoewijzing; (c) de verduidelijking van de FCC dat consumenten hun toestemming via elke redelijke methode kunnen intrekken; en (d) de vrijstelling van de FCC van toestemmingsvereisten voor oproepen naar mobiele nummers die dringend zijn en die een medisch behandelingsdoel hebben.

1.                  Definitie van een ATDS

In een belangrijke overwinning voor degenen die de uitspraak van de FCC als te ruim betwistten, heeft het Hof de uitgebreide definitie van de term ATDS door de FCC verworpen. De wet definieert ATDS als "apparatuur die de capaciteit heeft om (A) telefoonnummers op te slaan of te genereren die moeten worden gebeld, met behulp van een willekeurige of sequentiële nummergenerator; en (B) dergelijke nummers te bellen."  47 U.S.C. § 227(a)(2). De Commissie oordeelde dat de "capaciteit" van de apparatuur ook de "potentiële functionaliteiten" of "toekomstige mogelijkheden" omvatte, en niet alleen de "huidige mogelijkheden", waardoor het toepassingsgebied van de wet aanzienlijk werd uitgebreid. 30 F.C.C. Rcd. 7951, 7975, ¶ 20.  Bij het verwerpen van de interpretatie van de FCC merkte het Hof op dat volgens de benadering van de FCC alle smartphones zouden voldoen aan de wettelijke definitie van ATDS, omdat ze allemaal de capaciteit kunnen hebben om te bellen nummers op te slaan en dergelijke nummers te bellen door middel van een app of andere software, waardoor de wet een "opvallende reikwijdte" krijgt. Id. op *6-7. Het Hof had ook kritiek op het besluit van de FCC omdat het tegenstrijdige antwoorden gaf op de vraag of een apparaat alleen als ATDS kwalificeert als het willekeurige of opeenvolgende nummers kan genereren om te bellen, of dat het ook kwalificeert als het die capaciteit niet heeft en gewoon belt vanuit de meegeleverde lijst. Id. op *12. Evenzo stond het Hof sceptisch tegenover het besluit van de FCC om apparatuur die niet de mogelijkheid heeft om zonder menselijke tussenkomst nummers te kiezen, niet vrij te stellen van de definitie van ATDS. Id. op *12. Ten slotte heeft het Hof weliswaar geen uitspraak gedaan over de ruime interpretatie van de FCC van wat het betekent om "een oproep te plaatsen met behulp van" een ATDS, 47 U.S.C. 227(b)(1)(A)(iii), maar het Hof heeft deze kwestie wel aangemerkt voor de toekomst.  Het Hof merkte met name op dat, zelfs volgens de definitie van de FCC van capaciteit als inclusief potentiële functionaliteiten, de wet geen buitensporig brede reikwijdte zou hebben als het verbod op "het voeren van een gesprek met behulp van" een ATDS alleen zou gelden voor gesprekken die worden gevoerd met behulp van de ATDS-functionaliteit van de apparatuur (in plaats van gesprekken die worden gevoerd met een apparaat met potentiële capaciteit, maar zonder daadwerkelijk gebruik te maken van de automatische kiesfunctie). Id. op *13.

Hoewel de oproep tot een redelijkere interpretatie van een ATDS welkom is, staat de FCC nu voor de taak om een nieuwe, beperktere definitie van ATDS-apparatuur op te stellen. In de tussentijd verwachten we dat rechtbanken de definitie van ATDS strikter zullen interpreteren, wat een nieuwe impuls kan geven aan verdedigingen op basis van bepaalde oproepen naar bestaande klanten die niet afkomstig zijn van "willekeurig" gegenereerde lijsten.

2.                  Oproepen naar opnieuw toegewezen nummers

Het Hof verwierp ook de behandeling door de FCC van oproepen naar hertoegewezen nummers. Id. op *15-16. Het Hof begon met het bekrachtigen van de interpretatie door de Commissie van de term "gebelde partij" wiens toestemming vereist is, en was het ermee eens dat dit de persoon kan zijn die daadwerkelijk wordt bereikt (d.w.z. de huidige abonnee na hertoewijzing) in tegenstelling tot de "beoogde" partij (de persoon die het bedrijf probeerde te bereiken). Id. op *15. Niettemin heeft het Hof de gehele behandeling van hertoegewezen nummers door de Commissie terzijde geschoven, omdat het de enige aansprakelijkheidsvrije safe harbor voor oproepen na hertoewijzing "willekeurig en grillig" vond. Id. op *13. Het Hof merkte bijvoorbeeld op dat de Commissie consequent een benadering van "redelijke afhankelijkheid" hanteerde bij de interpretatie van oproepen met "voorafgaande uitdrukkelijke toestemming", onder meer "als rechtvaardiging voor het toestaan van een veilige haven voor één oproep wanneer het nummer van een instemmende partij wordt hertoegewezen". Id. Het Hof vond echter geen redelijke verklaring waarom het vertrouwen van een beller op voorafgaande toestemming niet langer redelijk zou zijn na één telefoongesprek na hertoewijzing, terwijl dat eerste telefoongesprek "de beller mogelijk geen enkele aanwijzing gaf over een mogelijke hertoewijzing". Id. Bij het afwijzen van de behandeling van hertoegewezen nummers door de FCC verwees het Hof naar verschillende voorstellen die momenteel bij de FCC in behandeling zijn voor het creëren van een uitgebreide databank met informatie over hertoegewezen mobiele nummers en het creëren van een veilige haven voor bellers die op deze databank vertrouwen, en merkte het op dat deze voorstellen "een groter potentieel hebben om het principe van redelijk vertrouwen van de Commissie volledig tot uiting te brengen". Id. op *17.

3.                  Intrekking van toestemming

Het Hof bekrachtigde de uitspraak van de FCC dat een gebelde partij te allen tijde via elk redelijk middel, mondeling of schriftelijk, haar toestemming om gebeld te worden kan intrekken, mits het verzoek "duidelijk de wens uitdrukt om geen verdere berichten te ontvangen". Id. Het Hof merkte op dat de uitspraak van de FCC "niet inging op de vraag of contractpartijen in onderling overleg een bepaalde intrekkingsprocedure kunnen kiezen". Id. op *18. Dit is in overeenstemming met een recente uitspraak van het Tweede Circuit, waarin intrekking van toestemming wordt uitgesloten wanneer toestemming is verkregen als onderdeel van de contractuele tegenprestatie.[1]

4.                  Speciale vrijstelling voor bepaalde telefoontjes naar mobiele telefoons in verband met gezondheidszorg

Ten slotte bekrachtigde het Hof de vrijstelling van de FCC van de vereiste van voorafgaande uitdrukkelijke toestemming voor "bepaalde niet-telemarketinggerelateerde telefoontjes in verband met gezondheidszorg" naar mobiele nummers die "vitale, tijdgevoelige informatie" verstrekken aan patiënten. Deze vrijstelling verschilt van de vrijstelling van de vereiste van voorafgaande schriftelijke toestemming die de FCC in 2012 heeft verleend voor telefoontjes in verband met gezondheidszorg naar vaste lijnen, die al onder de HIPAA vallen.[2]  Terwijl de vrijstelling van 2012 van toepassing was op alle "berichten over gezondheidszorg", met inbegrip van berichten die betrekking hadden op alle onderwerpen die onder de definitie van "gezondheidszorg" vallen volgens de HIPAA, verklaarde de FCC dat de vrijstelling van 2015 niet van toepassing zou zijn op oproepen die "telemarketing-, wervings- of reclame-inhoud bevatten, of die betrekking hebben op boekhouding, facturering, incasso of andere financiële inhoud". Id. op *19.  Het Hof handhaafde echter de beperktere vrijstelling van 2015 voor oproepen naar mobiele nummers op basis van de wettelijke bewoordingen en de opmerking van de FCC dat oproepen naar mobiele nummers "een grotere inbreuk vormen op ... de privacybelangen van consumenten". Id. op *21 (onder verwijzing naar het besluit van 2012, 277 F.C.C. Rcd. op 1855, ¶ 63).

* * *

Het valt nog te bezien hoe de FCC zal reageren op de uitspraak van het Hof, maar de uitspraak is een duidelijke afwijzing van enkele van de meest omstreden aspecten van het besluit van de FCC uit 2015. Verwacht wordt dat de nieuw samengestelde FCC de nodige duidelijkheid zal verschaffen en waarschijnlijk een meer industrievriendelijke aanpak zal hanteren.

[1] Reyes tegen Lincoln Auto. Fin. Servs., 861 F.3d 51 (2d Cir. 2017).

[2] In re Rules and Regulations Implementing the Telephone Consumer Protection Act of 1991, 27 F.C.C. Rcd. 1830, 1837 ¶ 18 (2012) (gecodificeerd in 47 C.F.R. § 64.1200(a)(3)(v)).