Het ministerie van Justitie brengt de eerste antitrustzaak op het gebied van werkgelegenheid sinds de richtlijn van oktober 2016.

In oktober 2016 hebben het Amerikaanse ministerie van Justitie (DOJ) en de Federal Trade Commission (FTC) gezamenlijk eenrichtlijn uitgevaardigd over de toepassing van antitrustwetgeving op beslissingen inzake aanwerving en beloning. De antitrustwetgeving, zo legden de instanties uit, "is van toepassing op de concurrentie tussen bedrijven om werknemers aan te werven". In de ogen van de wet zijn werkgevers dus concurrenten voor talentvolle werknemers. Net zoals twee concurrerende fabrikanten niet mogen afspreken om niet met elkaar te concurreren om klanten, mogen twee rivaliserende werkgevers ook niet afspreken om niet met elkaar te concurreren om talent. (Er zijn echter uitzonderingen voor niet-aanwervings- of niet-wervingsclausules die ondergeschikt zijn aan grotere, legitieme transacties of samenwerkingsverbanden, zoals vaak het geval is bij bijvoorbeeld personeelsovereenkomsten en bij de verkoop van bedrijfsonderdelen.) Sinds het DOJ en de FTC in oktober 2016 de richtlijn hebben gepubliceerd, is hetbeleid van het DOJ om, indien gerechtvaardigd, "strafrechtelijk op te treden" tegen ongepaste niet-wervingsovereenkomsten.

Vorige week heeft het Amerikaanse ministerie van Justitie (DOJ) zijn eerste zaak sinds de richtlijn van 2016 aanhangig gemaakt. Op 3 april 2018 heeft het DOJ eenciviele klacht ingediend tegen Knorr-Bremse AG ("Knorr") en Westinghouse Air Brake Technologies Corporation ("Wabtec"), waarin het beweert dat de twee concurrerende spoorwegbedrijven sinds ten minste 2009 een reeks afspraken hebben gemaakt om geen personeel van elkaar weg te halen. In de klacht wordt gesteld dat Knorr en Wabtec "elkaars grootste concurrenten zijn op het gebied van spoorwegmaterieel" en dat zij niet alleen concurreren op het gebied van de verkoop van producten, maar ook op het gebied van het aantrekken van geschoold personeel. In de klacht wordt ook gesteld dat "er een grote vraag is naar en een beperkt aanbod van geschoolde werknemers met ervaring in de spoorwegindustrie". Daarom zouden Wabtec en Knorr een reeks overeenkomsten hebben gesloten om elkaars werknemers niet weg te kapen. Volgens het Amerikaanse ministerie van Justitie hebben deze "no-poach"-overeenkomsten "de concurrentie om werknemers beperkt en de normale onderhandelings- en prijsbepalingsmechanismen op de arbeidsmarkt verstoord", waardoor werknemers naar verluidt "de mogelijkheid om te onderhandelen over betere salarissen en andere arbeidsvoorwaarden" is ontnomen.

Het Amerikaanse ministerie van Justitie heeft eenvoorstel voor eenconsent decree ingediend dat, indien het door de rechtbank wordt aanvaard, de twee bedrijven verbiedt om soortgelijke non-poach-overeenkomsten aan te gaan of te handhaven. Opvallend is dat de voorgestelde schikking specifiek het recht van de bedrijven behoudt om een "redelijke" non-solicit- of non-hire-overeenkomst aan te gaan, op voorwaarde dat de overeenkomst "ondergeschikt is aan een legitieme zakelijke samenwerking", een zogenaamde "non-naked restraint". De schikking verplicht de bedrijven onder meer om al hun werknemers in de VS op de hoogte te stellen van het consent decree, om al hun uitzend- en wervingsbureaus op de hoogte te stellen van het consent decree, om jaarlijks trainingen en herinneringen aan werknemers te verstrekken, om mee te werken met het DOJ bij eventuele verdere onderzoeken of rechtszaken, en om een Antitrust Compliance Officer aan te stellen om toekomstige overtredingen te voorkomen.

Er zijn drie belangrijke conclusies te trekken uit deze zaak:

Civielrechtelijk versus strafrechtelijk. Het is opmerkelijk dat de eerste uitdaging van het DOJ na de richtlijn tegen een naakte no-poach-overeenkomst werd aangespannen als een civiele zaak, in plaats van een strafrechtelijke. Het DOJ waarschuwt anderen echter om hier niet op te vertrouwen als precedent voor toekomstige zaken. In hetpersbericht waarin de klacht werd aangekondigd en in latere openbare commentaren legde het DOJ uit dat, aangezien de vermeende overeenkomsten tussen Knorr en Wabtec waren gesloten vóór de publicatie van de richtlijn van oktober 2016, het DOJ zijn discretionaire bevoegdheid had uitgeoefend om de bedrijven niet strafrechtelijk te vervolgen. De richtlijn van oktober 2016 blijft echter van kracht en het DOJ heeft duidelijk gemaakt dat het van plan is om in de komende maanden strafzaken aan te spannen op het gebied van niet-wervingsafspraken ofloonafspraken, zelfs voor gedragingen die dateren van vóór de richtlijn van oktober 2016, indien het verboden gedrag na oktober 2016 is voortgezet. Bedrijven of personen die ontdekken dat er nog steeds afspraken over het niet-werven van personeel of het vaststellen van lonen bestaan, moeten daarom, in overleg met hun raadsman, overwegen om deze afspraken aan het DOJ bekend te maken in een poging om in aanmerking te komen voor strafrechtelijke clementie.

Monetaire verplichtingen. Bedrijven of personen die overeenkomsten sluiten om personeel niet weg te kapen of lonen vast te stellen, moeten niet alleen rekening houden met strafrechtelijke of civielrechtelijke maatregelen van de overheid, maar lopen ook het risico van particuliere rechtszaken door de betrokken werknemers, waaronder collectieve rechtszaken. In deverklaring over de gevolgen voor de concurrentie die in verband met het voorgestelde consent decree is ingediend, wordt duidelijk gesteld dat, hoewel de bedrijven hun zaak met het DOJ hebben geschikt, deze schikking "het instellen van particuliere antitrustprocedures niet zal belemmeren of bevorderen". En inderdaad, binnen negen dagen nadat het DOJ zijn klacht had ingediend, spande een voormalige werknemer van Wabtec een rechtszaak aan tegen de twee bedrijven om schadevergoeding te eisen voor de vermeende niet-wervingsovereenkomst. Het is niet verwonderlijk dat de rechtszaak sterk leunt op de klacht van het DOJ.

"Naakte" niet-wervingsovereenkomsten. Ten slotte onderstreept deze zaak dat de antitrustbezwaren van het Amerikaanse ministerie van Justitie en de FTC voortkomen uit zogenaamde "naakte" niet-wervingsovereenkomsten. Een "naakte" overeenkomst is een overeenkomst die een doel op zich is, in plaats van een middel om een breder, legitiem doel te ondersteunen. Overeenkomsten inzake het niet-werven van personeel die alleen dienen om de concurrentie om talent te onderdrukken, zijn 'naakte' overeenkomsten, maar overeenkomsten inzake het niet-werven van personeel die louter een legitieme transactie of samenwerking beschermen, zoals de verkoop van een bedrijfsonderdeel of een personeels-/adviesovereenkomst, zijn dat over het algemeen niet. Het is dan ook veelzeggend dat het consent decree specifiek het recht van de bedrijven behoudt om in de toekomst overeenkomsten te sluiten om geen werknemers te werven, aan te nemen of in dienst te nemen wanneer die overeenkomsten 'ondergeschikt zijn aan een legitieme zakelijke samenwerking'."