De geheimhoudingsovereenkomst (Non-Disclosure Agreement, NDA) is een document dat in de commerciële praktijk vaak misbruikt wordt. Wanneer teams van twee bedrijven bij elkaar komen, is het eerste wat ze vaak doen, bijna als een soort routine, het uitwisselen van de standaard wederzijdse geheimhoudingsovereenkomst van één van de bedrijven, zonder erbij stil te staan of de geheimhoudingsovereenkomst wel degelijk wederzijds moet zijn of dat er überhaupt wel behoefte is aan een geheimhoudingsovereenkomst.
Wanneer u overweegt een geheimhoudingsovereenkomst tussen twee commerciële entiteiten aan te gaan, is de eerste vraag die u zich moet stellen of het voor een van beide partijen noodzakelijk is om vertrouwelijke informatie openbaar te maken. Als u uw vertrouwelijke informatie moet openbaar maken, is een geheimhoudingsovereenkomst een nuttig hulpmiddel om die informatie te beschermen. De beste manier om uw vertrouwelijke informatie te beschermen is echter om deze helemaal niet openbaar te maken, als dat niet noodzakelijk is voor de transactie. Omgekeerd moet u overwegen of en hoeveel vertrouwelijke informatie u van de tegenpartij moet ontvangen. Zodra u die informatie ontvangt, bent u verplicht deze te beschermen volgens de voorwaarden van de geheimhoudingsovereenkomst.
De NDA is een echte overeenkomst, die echte verplichtingen met zich meebrengt voor de partijen, en moet ook als zodanig worden behandeld. Houd er rekening mee dat NDA's doorgaans geen uitsluitingen van gevolgschade bevatten en dat schendingen van de vertrouwelijkheid doorgaans uitdrukkelijk worden uitgesloten van de uitsluitingen van gevolgschade die zijn opgenomen in het uitvoeringsdocument dat de partijen kunnen aangaan (zoals bijvoorbeeld een raamovereenkomst voor levering). Voor meer informatie over uitsluitingen van gevolgschade en de uitzonderingen daarop, zie mijn blogpost hier. Als zodanig kan een schending van een NDA leiden tot hoge schadevergoedingen.
Neem bijvoorbeeld de tien jaar oude zaak Hawaiian Airlines. In deze zaak ondertekende Mesa Air Group een geheimhoudingsverklaring waarin het zich verplichtte om bepaalde informatie die Hawaiian Airlines aan Mesa Air Group had verstrekt in verband met de beslissing van Mesa Air Group om al dan niet in Hawaiian Airlines te investeren, vertrouwelijk te behandelen. Mesa Air Group investeerde niet in Hawaiian Airlines. In plaats daarvan begon Mesa Air Group luchtvervoersdiensten aan te bieden tussen de Hawaiiaanse eilanden, waarmee het concurreerde met Hawaiian Airlines. De rechtbank oordeelde dat Mesa Air Group misbruik had gemaakt van de informatie van Hawaiian Airlines, met name van de prognoses, toen het de Hawaiiaanse intereilandmarkt betrad. De rechtbank kende Hawaiian Airlines een schadevergoeding van 80 miljoen dollar toe ter compensatie van de gederfde winst als gevolg van de concurrentie van Mesa Air Group.[1]
Reikwijdte van de definitie van "vertrouwelijke informatie"
Om de blootstelling onder een geheimhoudingsovereenkomst te beperken, moet de reikwijdte van de definitie van "vertrouwelijke informatie" zorgvuldig worden overwogen voor elke relatie, met name wanneer u een geheimhoudingsovereenkomst aangaat met een concurrent of een potentiële concurrent, zoals in het geval van Hawaiian Airlines. Bij het overwegen van de reikwijdte van de definitie van "vertrouwelijke informatie" moet u de volgende vraag in overweging nemen: "Wie maakt vertrouwelijke informatie openbaar?"
Geen van beide partijen maakt vertrouwelijke informatie openbaar. Als geen van beide partijen vertrouwelijke informatie openbaar maakt, is het niet nodig om een geheimhoudingsovereenkomst te sluiten.
Alleen u maakt vertrouwelijke informatie bekend. Als alleen u vertrouwelijke informatie openbaar maakt en de andere partij geen vertrouwelijke informatie aan u openbaar maakt, dan moet die partij een eenzijdige geheimhoudingsovereenkomst ondertekenen, waarin alleen die partij ermee instemt om geen vertrouwelijke informatie te gebruiken of openbaar te maken. Verder moet, voor zover uw onderhandelingspositie dat toelaat, de definitie van "vertrouwelijke informatie" ruim worden geformuleerd om zoveel mogelijk informatie te omvatten. U kunt zelfs een bepaling opnemen dat "vertrouwelijke informatie" ook informatie omvat waarvan u "redelijkerwijs mag aannemen" dat deze vertrouwelijk is.
Alleen de andere partij die vertrouwelijke informatie openbaar maakt. Als de andere partij vertrouwelijke informatie openbaar maakt en u niet, zal de andere partij u waarschijnlijk een geheimhoudingsverklaring voorleggen om te ondertekenen. Wanneer u de partij bent die de vertrouwelijke informatie ontvangt, wilt u ervoor zorgen dat de definitie van "vertrouwelijke informatie" zo beperkt mogelijk is, zodat u geen inbreuk maakt op de geheimhoudingsverklaring. U kunt bijvoorbeeld de definitie alleen laten betrekking hebben op informatie met betrekking tot een bepaald onderwerp (zoals de 'mogelijke ontwikkeling van een zelffilterende waterfles') en verder eisen dat alle informatie die als vertrouwelijke informatie wordt beschouwd, duidelijk moet worden gemarkeerd met'VERTROUWELIJK'.
U wilt ervoor zorgen dat alle noodzakelijke uitzonderingen op wat onder "vertrouwelijke informatie" valt, zijn opgenomen. De meest voorkomende uitzonderingen zijn de volgende:
- Informatie die al openbaar is
- Informatie die u al weet
- Informatie die een derde partij u rechtmatig verstrekt
- Informatie die u zelfstandig ontwikkelt
Verder moet u er ook voor zorgen dat er een uitzondering is voor niet-gebruiks-/geheimhoudingsverplichtingen voor wettelijk vereiste openbaarmakingen. Als opmerking bij het opstellen van de tekst: dit moet een uitzondering zijn op de niet-gebruiks-/geheimhoudingsverplichtingen, niet op de definitie van "vertrouwelijke informatie". Het verschil hier is dat dergelijke informatie nog steeds vertrouwelijk is, ook al is de openbaarmaking ervan wettelijk verplicht.
Beide partijen die vertrouwelijke informatie openbaar maken. De meest voorkomende NDA is de wederzijdse NDA, waarin wordt bepaald dat beide partijen vertrouwelijke informatie openbaar maken. Omdat het een wederzijdse overeenkomst betreft, is deze doorgaans evenwichtiger dan een eenzijdige geheimhoudingsovereenkomst. Bij het opstellen van de definitie van "vertrouwelijke informatie" moet rekening worden gehouden met het bovenstaande: u wilt de definitie zo nauw omschrijven dat u niet onbewust uw verplichtingen om de informatie van de andere partij niet te gebruiken of openbaar te maken schendt, maar niet zo nauw dat uw vertrouwelijke informatie niet voldoende wordt beschermd.
Openbaarmaking versus gebruik
De kern van de NDA wordt gevormd door de bepalingen inzake niet-gebruik en geheimhouding. Een partij die vertrouwelijke informatie ontvangt, mag deze informatie doorgaans alleen gebruiken om haar verplichtingen uit hoofde van de betreffende overeenkomst na te komen. De verplichting tot geheimhouding moet echter absoluut zijn (dat wil zeggen dat de ontvangende partij vertrouwelijke informatie om geen enkele reden mag openbaar maken), behalve wanneer dit wettelijk verplicht is.
Vertrouwelijkheidsperiode
Een verplichting om de vertrouwelijke informatie van een andere partij niet openbaar te maken of te gebruiken is een beperkende overeenkomst en moet, net als andere beperkende overeenkomsten, gericht zijn op het beschermen van een legitiem zakelijk belang. De beperkingen mogen niet strenger zijn dan redelijkerwijs noodzakelijk is. Om de kans te vergroten dat de geheimhoudingsovereenkomst afdwingbaar is, kunt u overwegen om een redelijke termijn op te nemen waarin een partij de geheimhoudingsverplichtingen uit hoofde van de geheimhoudingsovereenkomst moet nakomen.
Bovendien moet de vertrouwelijkheidsperiode bedrijfsgeheimen apart behandelen van andere soorten vertrouwelijke informatie, zodat, ondanks het verstrijken van de verplichtingen tot niet-gebruik/niet-openbaarmaking onder de geheimhoudingsovereenkomst, de verplichtingen van de ontvangende partij met betrekking tot bedrijfsgeheimen van kracht blijven zolang de bedrijfsgeheimen bedrijfsgeheimen blijven onder de toepasselijke wetgeving.
Verplichting tot teruggave van vertrouwelijke informatie
Een geheimhoudingsovereenkomst moet een bepaling bevatten waarin wordt vereist dat vertrouwelijke informatie op verzoek van de openbaarmakende partij en in ieder geval bij beëindiging van de geheimhoudingsovereenkomst wordt teruggegeven.
Overige voorwaarden
Soms kan een partij een geheimhoudingsovereenkomst gebruiken om de andere partij te binden aan voorwaarden die doorgaans niet in een geheimhoudingsovereenkomst voorkomen. Een partij kan bijvoorbeeld bepalingen inzake concurrentieverbod, wervingsverbod en/of omzeilingsverbod opnemen in een geheimhoudingsovereenkomst. Of een verkoper die een geheimhoudingsovereenkomst aangaat met een koper kan een kruisverwijzing opnemen waarin zijn standaardverkoopvoorwaarden zijn opgenomen om de koper aan die voorwaarden te binden voor toekomstige productverkopen. Let goed op deze voorwaarden.
Conclusie
Samengevat moet een partij bij het aangaan van een geheimhoudingsovereenkomst zorgvuldig nadenken over de reikwijdte van de definitie van "vertrouwelijke informatie", goed letten op de bepalingen inzake niet-gebruik en niet-openbaarmaking, een geheimhoudingsperiode en een bepaling inzake de teruggave van de vertrouwelijke informatie opnemen, en ervoor zorgen dat er geen andere voorwaarden dan die met betrekking tot geheimhouding in de geheimhoudingsovereenkomst worden opgenomen.
[1] Hawaiian Airlines, Inc. tegen Mesa Air Group, Inc.(In re Hawaiian Airlines, Inc.), Amerikaanse faillissementsrechtbank voor het district Hawaï, 30 oktober 2007, zaaknummer 03-00817.
