Gezien het tempo van veranderingen in de automobielsector en aanverwante technologieën, in combinatie met toenemende regelgeving en recente ontwikkelingen op het gebied van handel en fusies en overnames, kan de wereldwijde automobielindustrie in 2019 verschillende risico's en uitdagingen verwachten.
Het Automotive Industry Team van Foley heeft dit rapport opgesteld waarin wordt onderzocht hoe het juridische landschap er in 2019 en daarna waarschijnlijk uit zal zien. Hierin vindt u informatie over:
- Beheer van garantie-, terugroep- en procesrisico's voor toeleveranciers in de automobielsector
- Inzicht in de handhaving van antitrustwetgeving in de Verenigde Staten
- Omgaan met de belangrijkste arbeids- en werkgelegenheidskwesties waarmee de auto-industrie te maken heeft, van immigratie en seksuele intimidatie op de werkplek tot ontwikkelingen op staats- en lokaal niveau.
- Reageren op de agressieve handhaving van internationale regelgeving
- Navigeren door wat we weten over connected cars en cyberbeveiliging
- Zakendoen in Mexico
- Uw bedrijf voorbereiden op de voortdurende handhaving van veiligheidsvoorschriften voor auto's door de National Highway Traffic Safety Administration (NHTSA)
- Omgaan met de implicaties van autonome voertuigtechnologie voor startups en toeleveranciers in de automobielsector op het gebied van intellectueel eigendom
- Behoud van fusies en overnames in de automobielsector in een tijdperk van stijgende rentevoeten, nieuwe tarieven, toenemende handelsgeschillen en strengere regelgeving
- De levering van cruciale onderdelen beschermen ondanks risico's op het gebied van buitenlandse handel, stijgende grondstofkosten en rentetarieven, en de herschikking van voertuiglijnen om rekening te houden met verschuivende consumentenvraag.
We hopen dat u dit rapport nuttig en informatief vindt. Als u vragen hebt over de inhoud ervan of over de mogelijke gevolgen voor uw bedrijf, neem dan contact op met uw Foley-advocaat of een van de rechts vermelde medewerkers.
Inhoud
- Beheer van garantie-, terugroep- en procesrisico's voor toeleveranciers in de automobielsector
- Antitrustvooruitzichten voor 2019 – Een stabiliserende handhavingsomgeving
- Arbeids- en werkgelegenheidskwesties om in de gaten te houden in 2019
- Acht verbeteringen op het gebied van naleving die automobielbedrijven kunnen doorvoeren om het hoofd te bieden aan de agressieve handhaving van internationale regelgeving
- Wat we nu weten – Navigeren door connected cars en cyberbeveiliging in 2019
- Zakendoen in Mexico
- NHTSA en veiligheid van motorvoertuigen
- Overwegingen inzake intellectueel eigendom voor start-ups en autofabrikanten op het gebied van autonome voertuigtechnologie
- De vooruitzichten voor fusies en overnames in de automobielsector in 2019
- Stormwolken aan de horizon: herstructureringsrisico's voor de auto-industrie in 2019
Klik hierom de PDF te downloaden.
Beheer van garantie-, terugroep- en procesrisico's voor toeleveranciers in de automobielsector
Door: Mark Aiello, partner, Andrew Fromm, senior adviseur
Hoewel het totale aantal terugroepacties voor voertuigen in 2019 waarschijnlijk lager zal zijn dan in voorgaande jaren, zal de recente trend van een toename van het aantal terugroepacties voor kleinere volumes waarschijnlijk doorzetten, waaronder terugroepacties waarbij steeds vaker onderdelen van het elektrische systeem betrokken zijn.
De toenemende snelheid waarmee nieuwe technologieën en software in nieuwe voertuigen worden geïntroduceerd, zal de komende jaren ook nieuwe risico's met zich meebrengen voor toeleveranciers in de automobielsector. Nu de aansprakelijkheid steeds minder bij menselijke bestuurders ligt en steeds meer bij elektrische systeemcomponenten en hun software, wordt het beheer van garantie- en terugroepingsrisico's cruciaal voor leveranciers van deze componenten.
Elektrische systeemcomponenten en netwerken die geavanceerde besturingssystemen, botsingsvermijding, adaptieve cruisecontrol, rijbaanassistentie, voertuig-voertuigcommunicatie en 'hands-off'-besturing bieden, worden steeds vaker in nieuwe voertuigen geïntegreerd. Hoe complexer deze componenten, systemen en netwerken in het voertuig zijn, hoe groter de kans op defecten – en de daarmee gepaard gaande garantie- en terugroepkosten.
Omdat OEM-inkooporders en bijbehorende algemene voorwaarden zeer gunstige voorwaarden voor OEM's bevatten, zijn uitzonderingen en beperkingen op leveranciersgaranties moeilijk te onderhandelen. Het beheer van garantierisico's moet al in de contractfase beginnen. Specificaties waaraan het onderdeel of systeem moet worden ontworpen en/of vervaardigd, moeten duidelijk worden vastgelegd in de contractdocumenten, en alle niet-toepasselijke garanties, inclusief garanties die buiten het bereik van de ontwerpverantwoordelijkheid vallen, moeten worden beperkt of afgewezen. Overweeg om voorgestelde alternatieve ontwerpen voor een robuuster of beter presterend onderdeel of systeem dat door de klant wordt afgewezen, te documenteren.
Automobieltoeleveranciers moeten hun verantwoordelijkheden voor het testen van elektrische systeemcomponenten, systemen en netwerken documenteren en de grenzen van hun verantwoordelijkheid voor het testen en valideren op component-, systeem- en voertuigniveau verduidelijken. De verantwoordelijkheid voor het ontwerp en de validatie van componenten, software en systemen is niet altijd duidelijk, vooral wanneer meerdere leveranciers betrokken zijn bij de levering van verschillende hardware- en softwarecomponenten en -systemen binnen het voertuig. De toewijzing van verantwoordelijkheden en de daarmee samenhangende garantie- en terugroepkosten voor storingen binnen deze systeemcomponenten kan bijzonder moeilijk te beheren zijn.
Als er een garantieprobleem ontstaat, moet de leverancier snel reageren om de oorzaak(en) te achterhalen, maatregelen nemen om verdere schade te voorkomen en schoonmaakpunten instellen. Er moeten protocollen worden opgesteld voor het analyseren van de oorzaken van reparatiecodes van dealers die betrekking kunnen hebben op het product. Er moeten ook protocollen worden opgesteld voor het afhandelen van garantieclaims, waaronder het retourneren van producten, inspectie en het vaststellen van de oorzaken van het defect. De leverancier moet ook op de hoogte zijn van de garantieperiode die op het product van toepassing is, wanneer de garantieperiode ingaat en welke verplichtingen er bestaan.
Als er meerdere partijen bij de claim betrokken zijn, moet de tier 1-leverancier nauw samenwerken met de OEM om kwaliteitsproblemen vroegtijdig te identificeren en te documenteren en de verantwoordelijkheden onmiddellijk te communiceren. Als er een lagere leverancier bij de claim betrokken is, zijn een kennisgeving van de garantieclaim, een kennisgeving van een schending van toepasselijke overeenkomsten, documentatie van de onderliggende oorzaak(en) en bewijsstukken ter ondersteuning van de schade van cruciaal belang in geval van een rechtszaak. Deze stappen zijn essentieel om ervoor te zorgen dat de leverancier zijn verplichtingen kan aantonen, waaronder dat de tier 1-leverancier de mogelijkheid heeft om alle kosten die onder de verantwoordelijkheid van de tier 2-leverancier vallen, door te berekenen, of dat hij slechts verantwoordelijk is voor het betalen van een bepaald deel van de totale terugroepkosten.
Automobieltoeleveranciers moeten er ook voor zorgen dat ze interne veiligheidscontroleprocedures hebben voor het geval de leverancier een veiligheidsdefect vaststelt met betrekking tot zijn onderdeel of systeem dat moet worden gemeld aan de National Highway Traffic Safety Administration (NHTSA). Wanneer een mogelijk defect betrekking kan hebben op onderdelen die worden geleverd door een onderleverancier, moet de leverancier alle relevante inkoopcontracten controleren op bepalingen met betrekking tot terugroepacties, besluitvorming, rapportage, samenwerking, ontwerpverantwoordelijkheid en toewijzing van kostenvergoedingen. Leveranciers moeten ook hun inkoopvoorwaarden bijwerken om ervoor te zorgen dat deze de juiste contractuele bescherming bieden tegen hun onderleveranciers.
Als NHTSA een onderzoek naar defecten start, zal de OEM waarschijnlijk worden gevraagd om vertrouwelijke informatie met betrekking tot ontwerp- en technische documenten, evenals testgegevens, in te dienen. De leverancier moet rekening houden met de vertrouwelijkheid van dergelijke documenten en de OEM verzoeken om vertrouwelijke behandeling van de informatie in overeenstemming met de voorschriften van NHTSA. In veel gevallen zal hiervoor een ondersteunende verklaring van de leverancier nodig zijn, waarin de basis voor de vertrouwelijkheid van de informatie wordt uiteengezet op grond van de relevante uitzonderingen van de Freedom of Information Act (FOIA).
De leverancier moet zijn eigen standpunt bepalen over de vraag of het onderdeel of voertuig een veiligheidsgerelateerd defect bevat in de zin van de Highway Safety Act en de voorschriften van de NHTSA, rekening houdend met eerdere terugroepacties en onderzoeken van de NHTSA met betrekking tot soortgelijke onderdelen en omstandigheden. De leverancier moet ook nieuwe terugroepacties en onderzoeken volgen, met inbegrip van OEM-inzendingen en ontwikkelingen op het gebied van regelgeving die van invloed kunnen zijn op de leverancier of zijn producten, zoals voorstellen voor nieuwe veiligheidsnormen of wijzigingen in bestaande normen.
Automobieltoeleveranciers kunnen ook andere eenvoudige maatregelen nemen voordat ze een contract afsluiten om het risico op rechtszaken te verminderen. Zo moeten bedrijven bijvoorbeeld nagaan welke specifieke rechtspersoon de tegenpartij in het contract zal zijn. De rechtszaakgeschiedenis, kredietgeschiedenis en reputatie van de tegenpartij in de sector moeten worden gecontroleerd. Bedrijven moeten ook controleren of het schriftelijke contract alle relevante eerdere overeenkomsten, onderhandelde rechten en verplichtingen nauwkeurig omschrijft. Als het contract partijen uit verschillende rechtsgebieden betreft, moet een forumkeuzeclausule of arbitrageclausule worden overwogen. Bovendien moet de leverancier bij langetermijnovereenkomsten controleren of de risico's van voortijdige beëindiging zijn geregeld.
Tijdens de uitvoering van het contract moet het bedrijf ervoor zorgen dat er een contactpersoon is aangewezen die toeziet op de naleving van het contract en dat de toepasselijke contractdocumenten en relevante communicatie gemakkelijk toegankelijk zijn wanneer dat nodig is. Wanneer er een geschil ontstaat, moeten belangrijke gesprekken of vergaderingen over het onderwerp zorgvuldig worden gedocumenteerd en moeten bevestigende e-mails over het onderwerp naar de tegenpartij worden gestuurd. Als het geschil escaleert tot een claim, moet een contactpersoon worden aangewezen als verantwoordelijke voor de claim en moet een vroege beoordeling van de claim worden uitgevoerd. Het bedrijf moet er ook voor zorgen dat het alle documenten met betrekking tot de schade heeft verzameld, inclusief documentatie van alle kosten en tijd die zijn besteed aan het oplossen van het geschil. Hoewel de bovenstaande stappen het risico op een rechtszaak niet kunnen uitsluiten, kunnen ze de kans op een rechtszaak wel verkleinen en het bedrijf beter positioneren voor succes wanneer een rechtszaak onvermijdelijk is.
Beheer van geschillen in de toeleveringsketen als gevolg van aluminium- en staaltarieven
Handelsvraagstukken en invoerrechten zullen in 2019 en daarna waarschijnlijk een belangrijk aandachtspunt zijn voor toeleveranciers en fabrikanten in de automobielsector. Op 1 maart 2018 werd op grond van artikel 232 van de Trade Expansion Act van 1962 (19 U.S.C. § 1862) een invoerrecht van 25 procent ingesteld op geïmporteerd staal en een invoerrecht van 10 procent op geïmporteerd aluminium. Omdat toeleveranciers in de automobielsector doorgaans grondstoffen inkopen en onderdelen en assemblages leveren aan OEM's op basis van langetermijnovereenkomsten met vaste prijzen, hebben toeleveranciers zonder passende clausules voor dergelijke kostenveranderingen voor grondstoffen, onderdelen of assemblages mogelijk beperkte mogelijkheden om de gestegen productiekosten als gevolg van de tarieven door te berekenen.
Deze leveranciers moeten hun contractuele relaties onder de loep nemen om te bepalen of ze de gestegen kosten voor grondstoffen
en/of tarieven kunnen doorberekenen. Overmachtclausules en commerciële onhaalbaarheid volgens de Uniform Commercial Code (UCC 2-615) moeten worden bekeken, maar het kan lastig zijn om hierop een beroep te doen. Leveranciers moeten ook de duur, beëindiging en kwantiteitsvoorwaarden herzien om te bepalen waar ze invloed kunnen uitoefenen bij onderhandelingen over herziene voorwaarden. Daarnaast moeten leveranciers ervoor zorgen dat ze risicobeperkende strategieën toepassen, zoals het uitsluiten of aanpassen van tarieven en heffingen in de productprijs, evenals indexering, het in aanmerking nemen van beschikbare grondstoffen of hedgingprogramma's.
Indexering voorkomt dat er telkens opnieuw over prijzen moet worden onderhandeld wanneer de grondstofprijs fluctueert, doordat de prijzen van onderdelen maandelijks, driemaandelijks of jaarlijks kunnen fluctueren met de kosten van hun grondstoffen. Sommige grondstoffen, zoals kunststoffen en rubber, worden echter niet verhandeld op grondstoffenbeurzen en kunnen daarom niet worden geïndexeerd. OEM-grondstoffenprogramma's stellen de leverancier in staat deel te nemen aan de leveringsovereenkomst van de OEM met grondstoffenleveranciers. Hedgingstrategieën kunnen ook worden gebruikt om risico's over te dragen aan derden.
Foley & Lardner LLP adviseert regelmatig klanten uit de automobiel- en productiesector over strategieën om risico's als gevolg van schommelingen in grondstofprijzen en de tarieven voor aluminium en staal te beperken. Neem voor meer informatie contact op met Mark A. Aiello of Andrew B. Fromm.
Antitrustvooruitzichten voor 2019 – Een stabiliserende handhavingsomgeving
Door: Greg Neppl, Partner
Nu 2019 nadert, lijkt het antitrustklimaat in de Verenigde Staten zich te stabiliseren. In dit artikel worden enkele aandachtspunten genoemd.
Richting en signalen van de regering-Trump
Historisch gezien wordt de handhaving van de antitrustwetgeving in de VS meer gekenmerkt door continuïteit dan door abrupte veranderingen. De afgelopen decennia hebben we een evolutie gezien weg van algemene regels van per se legaliteit of illegaliteit onder federale wetgeving (bijvoorbeeld prijsbinding en inflexibele fusienormen), een grotere nadruk op economische analyse van waarschijnlijke concurrentie-effecten, en een poging om een evenwicht te vinden tussen een te agressieve handhaving (die potentieel concurrentiebevorderend gedrag dat het welzijn van de consument ten goede komt, belemmert) en een te soepele handhaving (die nadelige gevolgen voor het welzijn van de consument met zich meebrengt).
De voorspellingen over de richting van de prioriteiten op het gebied van antitrustbeleid onder de regering-Trump worden onder meer vertroebeld door de vaak door president Trump geuite populistische standpunten, marktinterventies (waaronder het opleggen van handelstarieven en kritiek op de prijsstelling van geneesmiddelen) en een opmerking in oktober 2016 dat een grote telecommunicatieovereenkomst (Time Warner/AT&T) onder zijn regering niet zou worden toegestaan. Ondanks deze signalen lijkt de richting van de handhaving van de antitrustwetgeving zich te stabiliseren.
1. Handhaving van verticale fusies
Makan Delrahim, door president Trump voorgedragen als assistent-procureur-generaal voor antitrustzaken bij het Amerikaanse ministerie van Justitie, werd in september 2017 door de Senaat bevestigd, waarna het ministerie van Justitie in november 2017 onmiddellijk een rechtszaak aanspande om de fusie tussen Time Warner en AT&T tegen te houden. Deze (verrassende) verticale fusiezaak van het ministerie van Justitie werd toegewezen aan rechter Richard Leon (D.D.C.) en na een langdurig proces wees rechter Leon het verzoek van het ministerie van Justitie om een fusieverbod af. Het ministerie van Justitie is tegen die beslissing in beroep gegaan bij het Hof van Beroep van D.C. (hoewel de transactie tussen Time Warner en AT&T wel is afgerond, onder voorbehoud van een hold-separate-overeenkomst).
Ondanks deze moeilijke start voor de fusiehandhavingsinspanningen van de nieuwe regering, lijken de Amerikaanse antitrustinstanties (FTC en DOJ, Antitrust Division) verder een voorspelbare handhavingsagenda te volgen. Twee andere grote verticale fusies – Cigna/Express Scripts en Aetna/CVS – zijn onlangs goedgekeurd door het DOJ (op voorwaarde dat Aetna zijn zelfstandige Medicare Part D-activiteiten, een horizontale overlapping, afstoot in de Aetna/CVS-transactie). En de FTC, die nu wordt voorgezeten door Joe Simons, de kandidaat van president Trump, heeft (tot nu toe) grote verrassingen op het gebied van handhaving weten te vermijden. Of mogelijke verticale fusies in de auto-industrie te maken zullen krijgen met verrassende tegenstand van de instanties, valt nog te bezien.
2. Voordelen voor consumenten buiten de markt
De voorgestelde fusie van T-Mobile/Sprint wordt momenteel beoordeeld door zowel het Amerikaanse ministerie van Justitie (DOJ) als de Federal Communications Commission (FCC). Deze transactie zou twee van de vier grootste Amerikaanse mobiele providers samenbrengen, in een voorgestelde fusie die eerder onder de regering-Obama werd afgewezen. De partijen hebben een reeks potentiële synergieën en efficiëntieverbeteringen aangevoerd, waaronder het vermogen van de gefuseerde entiteit om sneller en op grotere schaal 5G-mobiele diensten uit te rollen in concurrentie met Verizon en AT&T. Als bijkomend concurrentievoordeel stellen de partijen dat 5G-diensten een concurrerend, draadloos alternatief zullen bieden voor breedbanddiensten voor particulieren, die momenteel door kabel- en telecombedrijven worden geleverd via vaste en glasvezelverbindingen. Het zal interessant zijn om te zien hoe het DOJ en de FCC dit "buiten de markt" vallende voordeel op het gebied van breedband zullen behandelen, als een mogelijke concurrentiële "compensatie" voor een vermindering van de concurrentie op het gebied van traditionele draadloze telefonie.
3. De impact van tarieven op fusiebeoordelingen
De mededingingsautoriteiten beoordelen voorgestelde fusies en overnames binnen "relevante" product- en geografische markten. Om relevante markten te helpen definiëren, passen de autoriteiten een "hypothetische monopolisttest" toe, waarbij wordt gevraagd of een "kleine maar significante" prijsstijging van een product concurrentie van andere producten zou aantrekken. Zodra de autoriteiten deze relevante markten hebben gedefinieerd, beoordelen zij de marktconcentratie (op basis van het aantal en het marktbelang van concurrenten) en de verwachte concurrentie-effecten van de combinatie.
Buitenlandse fabrikanten die een bepaald automobielproduct leveren, kunnen echter als gevolg van handelsbarrières zoals invoerheffingen niet (of minder zwaar) worden meegerekend in deze beoordeling van de concurrentie-effecten. Zo zullen de recentelijk door de regering-Trump aangekondigde invoerheffingen op producten uit China naar verwachting een breed scala aan auto-onderdelen omvatten. Bij een fusiebeoordeling waarbij fabrikanten van een bepaald auto-onderdeel betrokken zijn, kunnen deze invoerrechten een (negatieve) invloed hebben op het concurrentiebelang dat de instanties toekennen aan Chinese concurrenten, waardoor de instanties de fusie strenger zullen beoordelen.
4. Onderzoek van het Amerikaanse ministerie van Justitie naar auto-onderdelen en naleving van antitrustwetgeving
Het langlopende onderzoek van het Amerikaanse ministerie van Justitie naar leveranciers van auto-onderdelen, het grootste strafrechtelijke onderzoek ooit uitgevoerd door de antitrustdivisie van het ministerie, resulteerde in aanklachten tegen ongeveer 48 bedrijven en leverde het ministerie bijna 3 miljard dollar aan strafrechtelijke boetes op.
Het onderzoek van het Amerikaanse ministerie van Justitie naar auto-onderdelen zou van invloed kunnen zijn op de beoordeling van fusies in de auto-industrie door instanties in de toekomst, aangezien deze instanties bij fusiebeoordelingen regelmatig rekening houden met eventuele "geschiedenis van collusie".
Het hebben van een effectief antitrust-complianceprogramma is niet alleen een waardevolle zakelijke en juridische praktijk, maar ook een mogelijk middel om te reageren op bezorgdheid van instanties over een "geschiedenis van collusie" tussen leveranciers van auto-onderdelen. Hoewel het Amerikaanse ministerie van Justitie (DOJ) bij het doen van strafmaatadviezen in het verleden geen krediet heeft gegeven aan bedrijven met antitrustcomplianceprogramma's, lijkt daar verandering in te komen. Het DOJ overweegt momenteel niet alleen wijzigingen in het krediet dat het aan bedrijven met complianceprogramma's geeft, maar ook of dergelijke programma's überhaupt van invloed moeten zijn op de beslissing om strafrechtelijke vervolging in te stellen. Als het DOJ deze wijzigingen doorvoert, kunnen de zakelijke en juridische voordelen van de implementatie van een effectief antitrustcomplianceprogramma exponentieel toenemen.
Arbeids- en werkgelegenheidskwesties om in de gaten te houden in 2019
Door: Carmen Decot, partner, Scott Allen, Anita Sorensen, speciaal adviseur, Alex Dunn, medewerker
Nu de tussentijdse verkiezingen achter de rug zijn en er een Democratische meerderheid in het Huis van Afgevaardigden komt, kunnen werkgevers in de auto-industrie rekenen op aanhoudende patstelling in het Congres over arbeids- en werkgelegenheidskwesties. De regering-Trump staat echter op het punt om ingrijpende regelgevende maatregelen te nemen en werkgevers moeten rekening houden met een voortzetting van de gerichte handhaving van de immigratiewetgeving. Ondertussen zullen er waarschijnlijk belangrijke maatregelen worden genomen op staats- en lokaal niveau, waar de Democraten een nieuwe mate van controle zullen krijgen. Deze onderwerpen en meer worden hieronder behandeld.
Federale regelgeving in 2019
Een controversieel besluit van de National Labor Relations Board (NLRB) uit het Obama-tijdperk, dat de definitie van "gezamenlijk werkgeverschap" uitbreidde, zal waarschijnlijk in 2019 worden ingetrokken. (Volgens de "gezamenlijk werkgeverschap"-test kan een werkgever aansprakelijk worden gesteld voor overtredingen van de arbeidswetgeving door bijvoorbeeld een uitzendbureau of secundaire werkgever, afhankelijk van verschillende factoren, waaronder de controle die de werkgever heeft over werknemers.) De NLRB heeft een voorstel gedaan om de definitie van 'gezamenlijke werkgever' terug te brengen naar de reikwijdte van vóór 2015, die veel gunstiger was voor werkgevers. Deze wijziging is goed nieuws voor werkgevers, omdat hierdoor het risico op aansprakelijkheid voor schendingen van de arbeidswetgeving door andere 'gezamenlijke' werkgevers, zoals aannemers en franchisenemers, wordt verminderd.
Daarnaast heeft het Ministerie van Arbeid (DOL) plannen aangekondigd om tegen maart 2019 de regels voor overuren voor werknemers in loondienst aan te pakken, waaronder de minimale "salarisdrempel" die vereist is om in aanmerking te komen voor vrijstelling van overuren. Onder de regering-Obama had het DOL eerder regelgeving aangenomen om de loondrempel voor vrijgestelde werknemers in loondienst te verhogen van 23.660 dollar per jaar naar 47.476 dollar per jaar. Die drempel zou ook om de drie jaar worden aangepast aan de inflatie. De regelgeving werd definitief geblokkeerd door de federale rechtbank en vervolgens ingetrokken door de regering-Trump, waardoor de oude regels en drempel van kracht bleven. De nieuwe regel zal de salarisdrempel naar verwachting verhogen tot ongeveer 33.000 dollar per jaar.
Het DOL heeft ook laten doorschemeren dat het van plan is om in 2019 de classificatie van werknemers en zelfstandige contractanten aan te pakken. Een interpretatie van een bestuurder uit het Obama-tijdperk stelde dat de meeste werknemers in de meeste omstandigheden moeten worden geclassificeerd als werknemers in plaats van als zelfstandige contractanten. De regering-Trump trok die richtlijn in 2017 in, en het DOL lijkt vastbesloten om medio 2019 een nieuwe regel uit te vaardigen, die waarschijnlijk milder zal zijn voor werkgevers die gebruikmaken van zelfstandige contractanten.
De regering-Trump heeft ook de slapende praktijk van het DOL om adviesbrieven uit te geven nieuw leven ingeblazen. Adviesbrieven van het DOL geven antwoord op vragen van werkgevers over een breed scala aan onderwerpen. In recente brieven is ingegaan op de vergoedbaarheid van reistijd, de "redelijke verhouding" tussen het salaris van een werknemer en zijn werkelijke inkomsten, en de uitbetaling van bonussen. Het DOL zal waarschijnlijk doorgaan met het uitbrengen van richtlijnen in de vorm van deze adviesbrieven, die een waardevolle bron van informatie kunnen zijn voor werkgevers in de auto-industrie.
Immigratie-updates en handhaving op de werkplek
In 2018 zette het ministerie van Binnenlandse Veiligheid zijn inspanningen voort om (1) een 'cultuur van naleving' van de federale immigratiewetgeving te ontwikkelen en (2) het aannemen van personeel uit de reeds in de Verenigde Staten aanwezige geautoriseerde beroepsbevolking te bevorderen, overeenkomstig het presidentieel decreet 'Buy American, Hire American'. Het DHS heeft dit voornamelijk gedaan door strengere controles uit te voeren op immigratiezaken waarin toestemming wordt gevraagd om buitenlanders in dienst te nemen en door de handhaving op de werkplek uit te breiden. Deze trend zal zich waarschijnlijk voortzetten in 2019.
Strengere normen toegepast in immigratiezaken op basis van werk – Geen rekening gehouden met eerdere beslissingen over verlengingsverzoeken en strengere controle: Het DHS past via de United States Citizenship and Immigration Services (USCIS) strikt de wettelijke normen toe op verschillende tijdelijke classificaties op basis van werk, zoals H-1B voor gespecialiseerde beroepen en L-1 voor overplaatsingen binnen bedrijven. USCIS houdt geen rekening meer met eerdere gunstige beslissingen wanneer de werkgever een verlenging van de H-1B- of L-1-werkvergunning aanvraagt. Elk verzoek wordt opnieuw bekeken. Bovendien hebben USCIS-ambtenaren onder een nieuw beleid dat in september 2018 van kracht is geworden, meer discretionaire bevoegdheid om te beslissen of ze direct tot een afwijzing overgaan of de werkgever nog een kans geven om bewijsstukken in te dienen. Het is waarschijnlijk dat dit beleid zal leiden tot een hoger percentage afwijzingen.
Toegenomen FDNS-bezoeken aan werkgevers: USCIS voert ook meer bezoeken uit door medewerkers van Fraud Detection and National Security (FDNS). Het FDNS-programma bestaat al enkele jaren, maar is nu uitgebreider. FDNS-medewerkers bezoeken geselecteerde werkgevers om te controleren of deze werkgevers eerlijk zijn geweest in hun verklaringen over het bedrijf, de functie en de buitenlandse werknemer. In de meeste gevallen vinden deze bezoeken plaats in de maanden na een positieve beslissing. De bezoeken vinden het meest waarschijnlijk plaats in H-1B-, H-2B- en L-1A-zaken.
Toegenomen I-9-inspecties en werkplekbezoeken door ICE: In zijn eindejaarsrapport kondigde de Amerikaanse immigratie- en douanedienst (ICE) aan dat het aantal I-9-inspecties in het boekjaar 2018 verviervoudigd was. ICE startte 5.981 controles van formulier I-9 en opende 6.848 onderzoeken op werkplekken. ICE legde ook 10,2 miljoen dollar aan civielrechtelijke boetes op voor I-9-overtredingen en verkreeg meer dan 10 miljoen dollar aan gerechtelijke boetes, verbeurdverklaringen en andere sancties. Werkgevers moeten er rekening mee houden dat ICE zich in 2019 agressief zal blijven richten op I-9-naleving en -inspecties.
Bereid u nu voor op een I-9-inspectie: Werkgevers moeten maatregelen nemen om zich voor te bereiden op I-9-inspecties door de overheid en het risico op aansprakelijkheid te verminderen. Hier volgen enkele aanbevolen maatregelen:
- I-9-formulieren voor huidige werknemers: Controleer of de werkgever beschikt over een geldig I-9-formulier voor elke huidige werknemer die op of na 7 november 1986 in dienst is getreden. Er gelden strikte termijnen voor het invullen van een I-9-formulier en te laat invullen is een overtreding. Toch is een te laat ingevuld I-9-formulier beter voor de naleving dan helemaal geen I-9-formulier. Identificeer daarom ontbrekende I-9-formulieren voor huidige werknemers die op of na 7 november 1986 in dienst zijn getreden en zorg ervoor dat u zo snel mogelijk een I-9-formulier invult met deze werknemers.
- I-9-formulieren voor ontslagen werknemers: Bewaar I-9-formulieren voor voormalige werknemers gedurende een jaar na beëindiging van het dienstverband of drie jaar vanaf de datum van indiensttreding, indien deze periode langer is. Bij een audit zal de overheid vaak vragen om I-9-formulieren voor voormalige werknemers die onder deze bewaartermijn vallen.
- I-9-training: Zorg ervoor dat alleen getrainde HR-professionals of ander getraind personeel de I-9-naleving van de werkgever afhandelen. Het is erg belangrijk dat de vertegenwoordiger van de werkgever de I-9-regels begrijpt om naleving te bereiken zonder de I-9-antidiscriminatieverboden te overtreden. De training moet beginnen met het lezen van de 15 pagina's met instructies die bij formulier I-9 worden geleverd.
- Interne I-9-audits: Nadat het personeel van de werkgever is getraind, voert u periodieke interne I-9-audits uit om de I-9-formulieren te controleren en indien nodig te corrigeren. Dit is een belangrijke stap om het risico op aansprakelijkheid bij een overheidsaudit te verminderen.
- Eerste reactie op I-9-inspectie door de overheid: ICE geeft meestal een kennisgeving van inspectie (Notice of Inspection, NOI) af om een formele I-9-controle te starten. ICE verstuurt de NOI vaak per post, maar soms wordt de NOI ook persoonlijk bij de werkgever bezorgd. Werkgevers hebben drie werkdagen de tijd om op de NOI te reageren. ICE kan de werkgever vragen of hij afstand wil doen van de termijn van drie dagen. Het is bijna nooit een goed idee om dat te doen. In plaats daarvan moeten werkgevers de tijd gebruiken om zich voor te bereiden en overwegen om onmiddellijk contact op te nemen met hun advocaten om de reactie en strategie te bespreken. Als ICE een bevelschrift heeft, kan het de I-9-formulieren onmiddellijk in beslag nemen, maar de meeste inspecties beginnen met de NOI.
- Boetes: Overtredingen van I-9 kunnen leiden tot civielrechtelijke boetes en andere sancties. ICE zal verzachtende en verzwarende omstandigheden in overweging nemen om te bepalen waar binnen het civielrechtelijke boetebereik dergelijke sancties tegen de werkgever moeten worden opgelegd. Werkgevers kunnen tegen de boetes in beroep gaan terwijl ze proberen met ICE tot een schikking te komen. Voor de meest flagrante overtredingen of voor patroon- en praktijkovertredingen kunnen strafrechtelijke sancties worden opgelegd.
Mogelijke wijzigingen in de toewijzing en het beheer van H-1B-quota: Begin december 2018 heeft USCIS wijzigingen voorgesteld in de manier waarop het de jaarlijkse toewijzing van H-1B-quota voor nieuwe gevallen zal toepassen. De jaarlijkse toewijzing wordt gewoonlijk het "H-1B-quotum" genoemd. Meer specifiek is de H-1B-specialisatieberoep een classificatie waaronder Amerikaanse werkgevers tijdelijke toestemming kunnen vragen om bepaalde in aanmerking komende buitenlanders in dienst te nemen. Voor gevallen waarin de buitenlandse onderdaan nog niet eerder een H-1B-status heeft gehad, moet de werkgever een goed gedocumenteerd dossier opstellen om bij USCIS een aanvraag in te dienen voor een van de H-1B-quota. USCIS ontvangt vaak veel meer aanvragen dan er onder het quotum zijn toegestaan. Daarom voert USCIS een willekeurig, geautomatiseerd proces uit om de aanvragen te selecteren die het agentschap in behandeling neemt. De rest wordt afgewezen.
Volgens het nieuwe voorstel van USCIS zullen werkgevers een korte registratie invullen en deze elektronisch indienen. USCIS zal een willekeurige selectieprocedure uitvoeren op basis van deze registraties en de werkgevers waarvan de registraties zijn geselecteerd, hiervan op de hoogte stellen. USCIS zal deze werkgevers vervolgens ten minste 60 dagen de tijd geven om hun volledige dossiers voor te bereiden en in te dienen. Deze wijziging moet zorgen voor een ordelijk systeem met een redelijk tijdschema voor dossiers die worden geselecteerd om verder te worden behandeld. Hierdoor wordt voorkomen dat de werkgever aanzienlijke middelen moet besteden aan dossiers die niet worden geselecteerd. Het bespaart USCIS ook tijd en middelen door het huidige chaotische proces te vermijden, waarbij USCIS vaak meer dan 200.000 H-1B-dossiers ontvangt in een paar dagen tijd en vervolgens maandenlang bezig is met het afwijzen en terugsturen van de meeste van die dossiers.
Daarnaast stelt USCIS een wijziging voor in de manier waarop het de H-1B-quota zal beheren. Er zijn in totaal 85.000 H-1B-plaatsen beschikbaar: 65.000 plaatsen in de reguliere H-1B-pool (waarvan 6.800 plaatsen worden toegewezen in het kader van de vrijhandelsovereenkomsten met Chili en Singapore) en 20.000 plaatsen in het kader van een H-1B-quotum voor hogere diploma's. Voor het quotum voor hogere diploma's komen alleen gevallen in aanmerking waarbij sprake is van hogere diploma's van Amerikaanse onderwijsinstellingen. In het verleden wees USCIS eerst de limiet voor hogere diploma's toe en vervolgens de reguliere limiet. Gevallen met hogere diploma's mochten aan beide pools deelnemen voor mogelijke selectie. Volgens het nieuwe voorstel zal USCIS eerst de 65.000 reguliere limietplaatsen toewijzen en vervolgens de 20.000 limietplaatsen voor hogere diploma's. Op deze manier verwacht USCIS dat 16 procent meer van de geselecteerde gevallen onder de limiet betrekking zullen hebben op hogere diploma's van Amerikaanse scholen.
USCIS accepteert tot 2 januari 2019 opmerkingen over dit voorstel. Het is onduidelijk of USCIS in staat zal zijn om de opmerkingen te beoordelen en het voorstel af te ronden vóór de indieningsperiode voor H-1B-aanvragen in april 2019. Zo niet, dan kunt u deze nieuwe procedure in 2020 verwachten.
Vervanging van NAFTA – USMCA: De Noord-Amerikaanse Vrijhandelsovereenkomst (NAFTA) bevat een bepaling inzake werkgelegenheid op grond waarvan Amerikaanse werkgevers toestemming kunnen vragen om gekwalificeerde Canadese of Mexicaanse burgers in dienst te nemen in specifieke beroepen die in het verdrag worden genoemd. De regering-Trump heeft herhaaldelijk verklaard dat zij zich uit NAFTA zal terugtrekken vanwege bezwaren tegen de handelsbepalingen. Sommige Amerikaanse werkgevers zijn bezorgd dat zij zonder NAFTA niet langer hun huidige Canadese of Mexicaanse professionals in dienst kunnen houden.
Op 30 november 2018 hebben president Trump, de president van Mexico en de premier van Canada een nieuw verdrag ondertekend, genaamd "USMCA". De USMCA handhaaft de bepaling inzake werkvergunningen voor bepaalde beroepen die ook in de NAFTA staat. Het nieuwe verdrag is nog niet van kracht. De Senaat moet eerst de USMCA ratificeren, waarna er een overgangsperiode volgt. In december 2018 is de NAFTA nog steeds van kracht en dat zal zo blijven tot ten minste zes maanden nadat president Trump de Verenigde Staten formeel uit dat verdrag heeft teruggetrokken.
Seksuele intimidatie op de werkplek
Nu de #MeToo-beweging haar tweede jaar ingaat, reageren handhavingsinstanties en beleidsmakers serieus. In 2018 heeft de Equal Employment Opportunity Commission (EEOC) 50 procent meer rechtszaken wegens seksuele intimidatie aangespannen dan in het voorgaande jaar en bijna 70 miljoen dollar voor slachtoffers teruggewonnen – een stijging van 22,5 miljoen dollar ten opzichte van 2017.
Ook staten hebben zich actief beziggehouden met kwesties die door de #MeToo-beweging aan de orde zijn gesteld. Wetgevers in het hele land hebben in 2018 een aantal initiatieven aangenomen om seksuele intimidatie op de werkplek tegen te gaan. Sommige staten hebben bijvoorbeeld de reikwijdte van hun wetgeving uitgebreid tot stagiaires, leerlingen, sollicitanten en zelfstandige contractanten. Andere staten hebben de arbitrage tussen werkgevers en werknemers in gevallen van intimidatie beperkt, evenals het gebruik van geheimhoudingsovereenkomsten als voorwaarde voor tewerkstelling of als onderdeel van een schikkingsovereenkomst. Maryland heeft zelfs een wet aangenomen die werkgevers met 50 of meer werknemers verplicht om enquêtes in te vullen waarin (aan de staat) het aantal schikkingen inzake seksuele intimidatie met werknemers wordt bekendgemaakt. Veel staten hebben ook de opleidingsnormen voor leidinggevenden en personeel aangescherpt. Hieronder volgt een overzicht van de belangrijkste wijzigingen die in 2018 door de staten zijn doorgevoerd:
Arbitrageclausules in arbeidsovereenkomsten
In mei 2018 heeft het Hooggerechtshof werkgevers een belangrijke overwinning bezorgd in Epic Systems v. Lewis. De zaak betrof een geschil over de vraag of een werknemer een vordering kon instellen bij een federale rechtbank, ook al bepaalde zijn arbeidsovereenkomst dat hij alle werkgerelateerde vorderingen via arbitrage moest beslechten. Namens de meerderheid concludeerde rechter Gorsuch dat de National Labor Relations Act (NLRA) geen voorrang had boven de Federal Arbitration Act (FAA) en oordeelde hij dat arbitrageclausules in arbeidsovereenkomsten afdwingbaar zijn. Sinds deze uitspraak zijn verplichte arbitrageclausules steeds vaker opgenomen in arbeidsovereenkomsten.
Het Hooggerechtshof zal dit semester opnieuw een reeks belangrijke zaken betreffende arbitrageovereenkomsten behandelen:
De beslissingen in alle drie de zaken worden medio 2019 verwacht.
Ontwikkelingen op staats- en lokaal niveau
Werkgevers in de automobielindustrie kunnen in 2019 ook een breed scala aan ontwikkelingen op staats- en lokaal niveau verwachten, vooral nu de Democraten in veel staats- en lokale rechtsgebieden weer aan de macht zijn gekomen. Hieronder volgen enkele maatregelen die in 2018 een trend waren en die zich waarschijnlijk in 2019 en daarna zullen voortzetten.
Betaald ziekteverlof: Werkgevers in de automobielindustrie kunnen verwachten dat een aantal staatswetgevers en lokale overheden het komende jaar zullen aandringen op een uitgebreider ziekteverlof. Michigan heeft in september 2018 een wet inzake betaald ziekteverlof aangenomen, hoewel de wetgever deze wet begin december 2018 heeft afgezwakt om werkgevers met minder dan 50 werknemers vrij te stellen en werkgevers toe te staan het ziekteverlof dat aan werknemers wordt aangeboden te beperken tot 36 uur per jaar. Sommige provincies en gemeenten in het hele land hebben de afgelopen jaren ook gedebatteerd over het invoeren of aanpassen van het ziekteverzuimbeleid, dus verwacht dat deze debatten in 2019 zullen worden voortgezet.
Familie- en medisch verlof: Wetgeving inzake familie- en medisch verlof voorziet werknemers doorgaans in een verplicht aantal betaalde of onbetaalde verlofdagen voor bepaalde gebeurtenissen. Deze gebeurtenissen omvatten de geboorte van een kind, langdurige gezondheidsproblemen en verplichtingen in verband met militaire dienst. Massachusetts heeft in 2018 een wet aangenomen die betaald familie- en medisch verlof verplicht stelt en die in de komende drie jaar van kracht zal worden. Washington heeft ook een nieuwe wet inzake betaalde gezinsverlofverzekering die op 1 januari 2019 van kracht wordt, waarbij de uitkeringen vanaf 2020 beschikbaar zullen zijn.
Legalisering van marihuana: 2018 was een belangrijk jaar voor voorstanders van legale marihuana. Kiezers in Michigan keurden een wetsvoorstel goed dat recreatief marihuanagebruik in de hele staat legaliseert, terwijl kiezers in zowel Missouri als Utah het gebruik van medicinale marihuana goedkeurden. In andere staten, waaronder Wisconsin en Ohio, werden adviesreferenda over het gebruik van marihuana goedgekeurd door kiezers. Slechts een handvol staten heeft wetten die werkgevers verbieden werknemers te ontslaan die medicinale marihuana gebruiken, maar dat zal waarschijnlijk veranderen. Naarmate marihuanagebruik in meer rechtsgebieden legaal wordt, kunnen werkgevers worden verplicht om hun drugsvrije en nultolerantiebeleid te herzien.
Voorspellende planning: Dit minder bekende onderwerp staat op het punt om in 2019 een vlucht te nemen. Wetgeving inzake voorspellende planning vereist doorgaans dat een werkgever zijn werknemers een bepaalde tijd van tevoren op de hoogte stelt van hun werkrooster, inclusief overuren. Dergelijke wetgeving staat werknemers doorgaans ook toe om werk dat laat aan hun rooster wordt toegevoegd te weigeren en biedt bescherming aan werknemers als hun rooster wordt gewijzigd. Oregon is tot nu toe de enige staat die een wet inzake voorspellende planning heeft aangenomen, maar grote steden als New York, San Francisco, Washington D.C. en Seattle hebben lokale verordeningen aangenomen. Verwacht dat voorspellende planning in 2019 een hot topic zal worden.
Acht verbeteringen op het gebied van naleving die automobielbedrijven kunnen doorvoeren om het hoofd te bieden aan de agressieve handhaving van internationale regelgeving
Door: Greg Husisian, partner
Twee jaar na het aantreden van de nieuwe regering hebben toezichthouders drie van de tien grootste boetes opgelegd op grond van de Foreign Corrupt Practices Act (FCPA) en de grootste boete ooit op het gebied van exportcontrole, terwijl tegelijkertijd veel economische sanctieregelingen aanzienlijk zijn aangescherpt. Dit alles tegen de achtergrond van een voortdurende strenge handhaving van de antitrustwetgeving. Nu het Amerikaanse ministerie van Justitie, de FBI en de SEC speciale middelen blijven inzetten om overtredingen op te sporen en Amerikaanse wetten inzake export en internationaal gedrag te handhaven, is internationaal risicobeheer een belangrijke zorg voor elke autofabrikant die verkoopt aan, exporteert naar of actief is in het buitenland.
Automobielbedrijven die verkopen aan, exporteren naar of actief zijn in het buitenland lopen een verhoogd risico door de agressieve handhaving van deze wetten. Veel automobielbedrijven zijn actief in delen van de wereld waar het respect voor de rechtsstaat minder groot is (China, Mexico, enzovoort). Bepaalde niet-Amerikaanse bedrijven hebben activiteiten (in overeenstemming met de wetgeving van andere landen) in Iran, wat risico's met zich meebrengt vanwege de extraterritoriale toepassing van de Amerikaanse wetgeving. Deze kwesties komen bovenop de problemen die zich voordoen bij alle activiteiten in het buitenland, zoals taalproblemen, moeilijkheden bij het coördineren van compliance over duizenden kilometers en een gebrek aan inzicht in de reikwijdte van de Amerikaanse wetgeving.
Om te helpen omgaan met de huidige agressieve handhavingsomgeving, worden in dit artikel acht stappen uiteengezet die de meeste multinationale automobielbedrijven zouden moeten nemen om het hoofd te kunnen bieden aan de huidige agressieve handhaving van internationale regelgeving in de VS.
Stap 1: Steun verkrijgen bij het topmanagement
Hoewel de meeste bedrijven beginnen met het opstellen van compliancebeleid, zijn er een aantal belangrijke stappen die eerst moeten worden genomen. Een van de belangrijkste is het verkrijgen van draagvlak bij het senior management voor een uitgebreide compliance-inspanning. Zonder de steun van het senior management lopen compliance-inspanningen vaak op niets uit. Zelfs als er een uitgebreid programma wordt opgezet, zal dit niet effectief zijn als het personeel van het bedrijf niet gelooft dat compliance op alle niveaus van het bedrijf serieus wordt genomen. Het senior management moet het belang van een consistente en versterkte compliance-boodschap begrijpen en moet het goede voorbeeld geven.
De noodzaak van betrokkenheid van het senior management strekt zich uit tot de raad van bestuur. In automobielbedrijven die de juiste toon zetten op het gebied van compliance, is de betrokkenheid van de raad van bestuur regelmatig en geïnstitutionaliseerd, doorgaans op het niveau van de compliance- of auditcommissie. De belangrijkste gebieden waarop de raad van bestuur betrokken is, zijn onder meer grondig toezicht op compliance-initiatieven, kwartaalverslagen over compliance-activiteiten en speciale communicatie over potentieel ernstige zaken. De betrokkenheid van de raad van bestuur kan vooral belangrijk zijn wanneer er sprake is van ernstige compliance-overtredingen die mogelijk een intern onderzoek vereisen.
Stap 2: Een risicobeoordeling uitvoeren
Compliance is een oefening in het identificeren en beheren van risico's, waardoor de organisatie haar schaarse compliance-middelen kan toewijzen om het grootste rendement op het gebied van compliance te behalen. Een belangrijke eerste stap is dus het identificeren van de belangrijkste bronnen van regelgevingsrisico's door middel van een risicobeoordeling. Elke multinationale automobielonderneming die de afgelopen twee of drie jaar geen risicobeoordeling heeft uitgevoerd, is waarschijnlijk toe aan een nieuwe beoordeling van de blootstelling van de organisatie aan verschillende vormen van regelgevingsrisico's, aangezien veranderingen in de geldende wetgeving, de voetafdruk van de bedrijfsactiviteiten, de manier waarop het bedrijf zaken doet, uitbreiding naar nieuwe markten en andere factoren het risicoprofiel van de organisatie ingrijpend kunnen veranderen.
Bij de risicobeoordeling moet zowel rekening worden gehouden met de waarschijnlijkheid en ernst van mogelijke overtredingen als met de huidige handhavingsprioriteiten van de relevante autoriteit. Voor automobielbedrijven die in het buitenland actief zijn, omvatten de belangrijkste risico's niet alleen de regelgeving (economische sancties en transacties met niet-Amerikaanse bedrijven die in Iran actief zijn, transacties met buitenlandse functionarissen die FCPA-risico's met zich meebrengen, en transacties met staatsautomobielbedrijven), maar ook kwesties die verband houden met het bedrijfsprofiel van het bedrijf en de manier waarop het in het buitenland opereert. Zodra de risicobeoordeling is voltooid, moeten de resultaten zorgvuldig worden geëvalueerd om te bepalen wat de grootste complianceproblemen zijn. De resultaten worden vervolgens verwerkt in een bedrijfsbreed risicoprofiel dat als leidraad dient voor de toewijzing van compliance-middelen.
Stap 3: Beoordeling van de huidige controles
De derde stap, ook wel compliance gap-analyse genoemd, bestaat uit het kritisch bekijken van bestaande compliancemaatregelen (gedragscodes, complianceprogramma's, interne controles en standaardwerkprocedures, en training) om te bepalen of deze maatregelen de regelgevingsrisico's aanpakken die tijdens de risicobeoordeling zijn geïdentificeerd. Om de gap-analyse te voltooien, moet u beschikken over een goede praktische kennis van het regelgevingsrisicoprofiel van het bedrijf (zoals beschreven in stap 2), hoe het bedrijf in het verleden met deze regelgevingskwesties is omgegaan en op welke regelgevingsgebieden er nog onopgeloste regelgevingsrisico's zijn.
Een belangrijk onderdeel van de gap-analyse is dat niet alleen gekeken wordt naar de schriftelijke vorm van het complianceprogramma, maar ook naar hoe effectief de maatregelen in de praktijk zijn. Zelfs goed ontworpen programma's kunnen bij de uitvoering op problemen stuiten, vooral bij internationale activiteiten, waar taal-, cultuur- en afstandskwesties kunnen leiden tot misverstanden over het belang of de werking van compliancemaatregelen. Een eerlijke beoordeling van de werking van de huidige controles moet een evaluatie omvatten van hoe het programma in de praktijk functioneert.
Stap 4: Identificeren en beheren van nalevingsmiddelen
Een belangrijk onderdeel van de gap-analyse is het vaststellen of er een kloof bestaat tussen de geïdentificeerde risico's en de beschikbare middelen voor compliance. Om een mismatch tussen beloften en middelen te voorkomen, moeten multinationale automobielbedrijven een eerlijke vergelijking maken van hun geïdentificeerde risico's om te bepalen of er voldoende middelen beschikbaar zijn voor compliance. Compliance moet worden gezien als een investering om het bedrijf te beschermen tegen hoge boetes en reputatieschade als gevolg van overtredingen van de wet. Voor organisaties die actief zijn in risicovolle omgevingen of anderszins een verhoogd risicoprofiel hebben, kan effectieve compliance aanzienlijke middelen vergen om dit soort bescherming te waarborgen.
Veel organisaties proberen compliance te centraliseren binnen het hoofdkantoor in de VS. Maar voor een effectieve implementatie en controle van compliance-maatregelen is vaak aandacht ter plaatse nodig. Voor grotere organisaties – of bedrijven die actief zijn in regio's met een hoog risico – zijn compliance-contactpersonen over het algemeen noodzakelijk om ervoor te zorgen dat compliance daadwerkelijk functioneert zoals beoogd. Dit geldt met name voor buitenlandse dochterondernemingen, joint ventures, agenten, distributeurs en consultants.
Stap 5: Nalevingsbeleid opstellen
Een schriftelijk nalevingsbeleid moet doorgaans een schriftelijk nalevingsprogramma bevatten en, voor risicovolle wettelijke regelingen, aanvullend materiaal voor personen die gespecialiseerde training of begeleiding nodig hebben om toezicht te houden op of te voldoen aan de relevante wettelijke regeling. De nadruk moet liggen op leesbaarheid en het vermijden van lange of juridische opsommingen van de wettelijke vereisten. Het doel is niet om een personeelsbestand vol rechtsgeleerden te creëren, maar om duidelijk te maken wanneer personeel de telefoon moet pakken en een nalevingsgesprek moet voeren.
Stap 6: Coördinerende interne controles opzetten
Hoewel veel automobielbedrijven hun aandacht richten op het nalevingsbeleid, kunnen interne controles even belangrijk of zelfs belangrijker zijn, omdat zij de nalevingsnormen implementeren en ervoor zorgen dat ze werken. Zo moet het exportcontrolebeleid vaak worden aangevuld met stop-, wacht- en vrijgavemaatregelen en (voor gecontroleerde technische gegevens en goederen) fysieke beveiliging, bezoekerstoegang en technologiecontroleplannen. Economische sancties vereisen dat er schriftelijke controles zijn met betrekking tot het screenen van personen waarop een embargo rust, automatische goedkeuringsprocedures voor verkopen aan landen waarop een alomvattend embargo rust, en schriftelijke procedures voor het identificeren en ophelderen van rode vlaggen. Voor maatregelen tegen omkoping, geschenken, maaltijden, entertainment en reizen, controles op het gebruik van cadeaubonnen en nauwkeurigheid in boekhouding en administratie zullen de mogelijkheden om nalevingsinitiatieven te implementeren vergroten. Bedrijven moeten hun interne controles afstemmen op de activiteiten, werkterreinen en het bedrijfsprofiel van het bedrijf, waarbij ze rekening houden met de soorten risico's die in de risicobeoordeling van het bedrijf aan de orde komen.
Stap 7: Training
Training – geïmplementeerd in combinatie met een goed opgesteld complianceprogramma en passende interne controles – vormt de derde pijler van compliance. Training moet worden afgestemd op de behoeften van de organisatie en de functieomschrijvingen van personen die een hoog risico lopen om met bepaalde wettelijke regelingen te maken te krijgen. Training moet zich richten op het doel van de wet, hoe deze de organisatie beschermt om te voldoen aan de compliancemaatregelen van het bedrijf, en hoe rode vlaggen en andere problematische situaties kunnen worden geïdentificeerd die vereisen dat contact wordt opgenomen met compliancepersoneel. Voor personeel dat een hoog risico loopt, moet training niet alleen worden gegeven aan alle nieuwe medewerkers, maar daarna ook jaarlijks.
Voor multinationale automobielbedrijven zal de training vaak moeten ingaan op lokale praktijken en verschillende culturele normen die in strijd kunnen zijn met de compliance-behoeften van de organisatie. Even belangrijk is het vinden van de beste manier om het belang van naleving van de Amerikaanse wetgeving te benadrukken voor personeel dat zich mogelijk niet bewust is van de risico's voor het bedrijf. Als Engels niet algemeen gesproken wordt, moeten compliance-materiaal en training in de lokale taal worden gegeven.
Stap 8: Nalevingscontroles en inspecties
Bedrijven moeten niet de fout maken te denken dat een complianceprogramma, eenmaal geïmplementeerd, op de automatische piloot kan draaien. Complianceprocessen zijn nooit voltooid en het doel is niet om het risicobeheersysteem te perfectioneren. Effectieve compliance vereist dat het bedrijf de compliance-maatregelen consequent controleert en de werking van zijn interne controles test. Bedrijven moeten op risico gebaseerde auditprincipes hanteren om te bepalen welke landen, divisies, dochterondernemingen en derde partijen moeten worden gecontroleerd door middel van compliance-audits en -controles, en moeten overwegen om dergelijke controles en audits ook uit te breiden naar derde partijen.
* * *
In het huidige regelgevingsklimaat blijft risicobeheer op het gebied van regelgeving essentieel voor alle automobielbedrijven, met name voor bedrijven die in het buitenland actief zijn. Door middel van een zichzelf versterkend nalevingssysteem kunnen automobielbedrijven nalevingsbeleid, interne controles en trainingen handhaven die redelijke controles bieden om de organisatie te beschermen tegen regelgevingsrisico's in vele vormen. Hoewel de implementatie van naleving per organisatie zal verschillen, is het doorlopen van de acht hierboven beschreven stappen een goed uitgangspunt voor bedrijven die het risico willen beperken dat voortvloeit uit de agressieve handhaving van Amerikaanse wetten met betrekking tot export en internationaal gedrag.
Wat we nu weten – Navigeren door connected cars en cyberbeveiliging in 2019
Door: Chanley Howell, partner, en Tom Chisena, medewerker
2018 was een topjaar voor autotechnologie en connectiviteit, waardoor de recente trends op het gebied van connected cars nog sneller gingen. Consumenten verwachten nu dat de apparaten die ze kopen beter geïntegreerd zijn en meer functies hebben dan ooit tevoren, en steeds meer fabrikanten bouwen deze technologieën in nieuwe auto's in. Daarom hebben moderne auto's vaak de functies van een digitale chauffeur, navigator, planner, receptionist en persoonlijke assistent. Kunstmatige intelligentie is tegenwoordig in alle aspecten van auto's terug te vinden. Auto's bevatten vaak software voor boorddiagnostiek en waarschuwen bestuurders voor mogelijke onderhouds- en veiligheidsproblemen. Verder wordt verwacht dat auto's communiceren met de andere persoonlijke apparaten van de bestuurder en de daarop aanwezige applicaties en softwarediensten, waaronder e-mail, agenda's, muziek-apps en ander entertainment. Maar naarmate auto's steeds persoonlijker en onlosmakelijk verbonden raken met de bestuurder, nemen ook de risico's van cyberaanvallen en cyberdiefstal toe.
Om connectiviteit en functionaliteit te maximaliseren, moeten de systemen en software van een auto verbinding maken en communiceren met andere systemen. Zoals fabrikanten en regelgevers nu overeenkomen, creëert deze integratie toegangspoorten tot het eigen netwerk van de auto die kwetsbaar kunnen zijn voor cyberaanvallen. Zoals blijkt uit de krantenkoppen over spraakmakende aanvallen die andere sectoren teisteren, kan een inbreuk op de beveiliging de reputatie en waarde van een bedrijf schaden. Cyberaanvallen hebben gevolgen voor het personeel en het talent van een bedrijf, omdat ze kunnen leiden tot ontslagen en ontslagnames. Bovendien kan een bedrijf dat geen plannen heeft voor cyberaanvallen worden blootgesteld aan onderzoeken door regelgevende instanties, civiele claims van zakenpartners, aandeelhouders en werknemers, en zelfs collectieve rechtszaken.
De complexiteit van het netwerk en de functionaliteit van een auto maken het moeilijk om cyberbeveiligingspraktijken toe te passen. Hieronder geven we echter enkele richtlijnen die in dit nieuwe gebied naar voren komen, zodat uw bedrijf kan nadenken over hoe het zowel zijn klanten als zichzelf het beste kan beschermen. In dit artikel zetten we uiteen wat volgens ons enkele van de belangrijkste ontwikkelingen zijn op het gebied van risico's voor cyberbeveiliging van auto's in 2019, en waar u aan moet denken om deze aan te pakken nu uw bedrijf het nieuwe jaar ingaat.
Cyberbeveiligingskwesties en best practices
We weten nu dat cyberbeveiliging een wapenwedloop is (goeden tegen slechten) met betrekking tot bedrijfsnetwerken, en connected cars zijn niet anders dan andere industrieën en overheden die het doelwit zijn geweest van cyberaanvallen. Hoe hard bedrijven ook werken om nieuwe beveiligingsbeleidsregels en -technologieën te implementeren om nieuwe en opkomende bedreigingen bij te houden, hackers werken er hard aan om deze te ondermijnen. Kennis van de huidige problemen en wat de beste praktijken zijn om deze aan te pakken, is echter de eerste stap naar bescherming.
1. Bezorgdheid bij consumenten en het creëren van een cultuur van veiligheid
Consumenten eisen steeds meer softwarefunctionaliteit in hun auto's, maar effectieve gegevensbeveiliging is niet langer alleen de verantwoordelijkheid van de IT-afdeling. Ook de klantenservice, de bedrijfsjuristen, marketing, public relations en vooral het senior en operationeel management van de organisatie moeten een cruciale rol spelen. En het zijn niet alleen de consumenten: ook regelgevende instanties eisen dat het senior management betrokken wordt bij en verantwoordelijk wordt voor gegevensbeveiliging. Het creëren van de juiste cultuur kan in gevaar komen als er geen top-downboodschap en implementatie van gegevensbeveiliging is. Bedrijven moeten ervoor zorgen dat alle relevante medewerkers goed worden geïnformeerd en getraind met betrekking tot hun rol in het cyberbeveiligingsprogramma. Engineering-, informatietechnologie-, onderzoeks- en ontwikkelingsteams en productieteams moeten allemaal de juiste middelen en kennis krijgen om hun betrokkenheid bij de gegevensbeveiligingsinspanningen van de organisatie effectief te beheren. Effectieve buy-in, training en communicatie (zowel intern als extern) dienen een tweeledig doel: ze verbeteren de gegevensbeveiliging van voertuigen en onderdelen en versterken tegelijkertijd de reputatie en goodwill van het bedrijf op de markt.
2. Kwetsbaarheden elimineren door ontwerp
De afgelopen twee jaar hebben overheidsinstanties, brancheorganisaties en consumentenorganisaties steeds meer aangedrongen op beveiliging vanaf de ontwerpfase. Daarom is beveiliging door ontwerp nu een prioriteit van het Auto-ISAC en federale toezichthouders, namelijk de National Highway Traffic Safety Administration en de Federal Trade Commission. Cyberbeveiliging kan niet langer een bijzaak zijn, zoals in het verleden het geval was. Bij het ontwerpen van beveiliging moet rekening worden gehouden met de aard en gevoeligheid van persoonlijke informatie en andere gegevens. Gedurende het hele ontwikkelingsproces moeten beveiligingsontwerpen worden beoordeeld en producten worden getest. Veilige computergebruik, softwareontwikkeling en netwerkpraktijken moeten gericht zijn op de beveiliging van verbindingen naar, vanuit en binnen het voertuig.
3. Autoveiligheid en bescherming tegen bedreigingen
Bedrijven moeten proactief optreden tegen veiligheidsrisico's door voortdurend nieuwe en steeds weer opduikende kwetsbaarheden en bedreigingen te monitoren en op te sporen. Bedrijven moeten beginnen met het toepassen van een rigoureuze risicobeoordelingsmethodologie om potentiële bedreigingen, kwetsbaarheden en risico's voor gegevens en gegevensbeveiliging te identificeren. Dit proces catalogiseert en prioriteert de verschillende bronnen van cyberbeveiligingsrisico's, implementeert een besluitvormingsproces om de geïdentificeerde risico's te beheren, betrekt andere partners in de toeleveringsketen, implementeert risicobeperkende controles en monitort de evolutie van risico's en risicobeperking in een continue verbeteringscyclus. Kennis van de potentiële schade verbetert en voedt op zijn beurt de informatie aan de incidentresponsteams en maakt het mogelijk om problemen eerder aan te pakken. Vroegtijdige detectie is de beste manier om schade voor consumenten te beperken en de kosten van een aanval te verlagen.
4. Voorbereiding op het onvermijdelijke en incidentrespons
In 2018 werd de auto-industrie getroffen door verschillende opvallende beveiligingsinbreuken, waaronder dieven die draadloze sleutelhangers hackten om auto's te stelen in het Verenigd Koninkrijk. Hackers konden ook toegang krijgen tot de Amazon-accounts van voertuigeigenaren via de app in het verbonden dashboard van de auto. Hoewel cyberaanvallen steeds meer een kwestie van 'wanneer' in plaats van 'of' worden, stelt een effectief incidentresponsprogramma organisaties in staat om snel te reageren op incidenten zoals deze, waardoor schade aan de organisatie, zakenpartners en consumenten wordt beperkt (of hopelijk voorkomen!). Fabrikanten moeten methoden opnemen om periodieke beveiligingspatches en updates aan consumenten te leveren. In een incidentresponsbeleid moeten vooraf de leden van het responsteam worden aangewezen, waaronder IT-beveiliging en forensisch onderzoek, engineering, juridische zaken, management, belanghebbenden en public relations/communicatie. Het beleid biedt richtlijnen en details met betrekking tot de rollen en verplichtingen van de teamleden.
5. Samenwerking en betrokkenheid op het gebied van veiligheid
Het afgelopen jaar hebben ingenieurs en leidinggevenden steeds vaker gesprekken gevoerd met hacktivisten om samen te werken en best practices te ontwikkelen om bedreigingen tot een minimum te beperken. Organisaties moeten nauw samenwerken met leveranciers, brancheorganisaties, overheidsinstanties, academische instellingen en onderzoekers, en andere zakelijke partners als onderdeel van een goed doordacht cyberbeveiligingsprogramma. Of het nu gaat om het voltooide voertuig of een onderdeel ervan, de meeste bedrijven die relevant zijn voor het ecosysteem van gegevensbeveiliging zullen vertrouwen op leveranciers die een rol spelen in gegevensbeveiliging. Hardware, software, ontwikkeltools, assemblage, integratie en testen kunnen allemaal door één of meer leveranciers worden geleverd. Bedrijven die met dit scenario te maken hebben, moeten zowel bij het aangaan van de relatie als periodiek gedurende de relatie passende due diligence- en risicobeoordelingen uitvoeren met betrekking tot hun leveranciers. Er moet ook gebruik worden gemaakt van contractuele bepalingen om te voldoen aan de gegevensbeveiligingsvereisten voor relevante leveranciers, met name leveranciers van software en applicaties die u in uw voertuigen integreert.
Conclusie
Fabrikanten en regelgevende instanties lijken het er nu over eens te zijn dat de planning voor cyberaanvallen een uitgebreide en holistische aanpak vereist, aangezien geen enkele softwaretoepassing of technisch onderdeel een op zichzelf staand geheel is, zoals in het verleden vaker het geval was. Vrijwel alle facetten van de organisatie, en soms ook derde partijen, zullen moeten worden betrokken om cyberaanvallen goed te kunnen plannen, beveiligingen te implementeren en voorbereidingen te treffen. De regelgeving en wetgeving op dit gebied is voortdurend in beweging, aangezien nieuwe juridische ontwikkelingen het juridische landschap dagelijks lijken te veranderen. Door nu actie te ondernemen, onder meer door plannen te maken voor de hierboven genoemde kwesties, blijft uw bedrijf de aanvallers een stap voor als we allemaal 2019 ingaan.
Zakendoen in Mexico
Door Alejandro N. Gomez-Strozzi, partner, en Marco Najera, partner
NAFTA heeft de eeuwenoude zakelijke relatie tussen Mexico en de Verenigde Staten een impuls gegeven door beide landen te laten profiteren van een naadloze samenwerking die ongetwijfeld de koek groter heeft gemaakt.
Zoals bij elk 25 jaar oud contract moest ook NAFTA worden herzien. De onderhandelingen vereisten een delicate balans tussen technische en politieke kwesties, waarbij motorvoertuigen en auto-onderdelen het leeuwendeel van de wijzigingen voor hun rekening namen.
In dit artikel maken we de balans op van de herziene overeenkomst en kijken we tegelijkertijd vooruit naar wat de zakelijke agenda voor 2019 in Mexico te bieden heeft aan de hand van de volgende vier belangrijke kwesties:
- De (mogelijke) uitvoering van de handelsovereenkomst tussen de VS, Mexico en Canada (USMCA) en wat dit betekent, met name voor de productie en verkoop van motorvoertuigen en auto-onderdelen in Noord-Amerika.
- De nieuw gekozen (2018-2024) regering van Lopez-Obrador
- Nieuwe productveiligheidseisen en terugroepprocedures
- De nieuwe Mexicaanse anticorruptiewet
Met een bevolking van ongeveer 40 procent van die van de VS (126 miljoen) en een grondgebied dat bijna drie keer zo groot is als Texas, is Mexico de elfde economie ter wereld. Het land heeft een netwerk van 12 vrijhandelsovereenkomsten (FTA's) met 46 landen, en daar komen er nog negen bij met het vernieuwde Trans-Pacific Partnership (TPP), waaruit de VS zich heeft teruggetrokken. In de afgelopen jaren is het land ook begonnen met het opbouwen van een lucht- en ruimtevaartindustrie, voortbouwend op zijn ervaring in de automobielindustrie.
Bovendien was Mexico (i) in 2018 voor 28 staten in de VS de grootste (6 staten) of op één na grootste (22 staten) exportmarkt, (ii) is de op één na grootste exportmarkt van de VS en de op twee na grootste bron van import, (iii) heeft een groeiende middenklasse die graag Amerikaanse goederen en diensten wil en kan kopen, (iv) is een betrouwbare en ervaren productie- en handelspartner, en (v) zal de komende jaren profiteren van een demografisch voordeel – in vergelijking met de Amerikaanse bevolking, die sneller vergrijst.
1. De (mogelijke) uitvoering van de USMCA en wat dit betekent, met name voor de productie en verkoop van motorvoertuigen en auto-onderdelen in Noord-Amerika.
De USMCA, ondertekend door presidenten Trump en Peña-Nieto en premier Justin Trudeau op 30 november 2018, doorloopt momenteel het wetgevingsproces in elk land.
De Amerikaanse verkiezingen van 2018 hebben geleid tot een Democratische meerderheid in het Huis van Afgevaardigden, dat nu om wijzigingen vraagt in wat er is onderhandeld, met name in de bepalingen inzake arbeid en milieu.
Als reactie hierop heeft de regering-Trump aangekondigd dat zij overweegt om het zes maanden durende terugtrekkingsproces uit NAFTA te starten (dit zou heel goed al begonnen kunnen zijn op het moment dat dit artikel wordt gedrukt), als een manier om druk uit te oefenen op het Congres om over de USMCA te stemmen zoals deze is, of het risico te lopen helemaal geen verdrag te hebben; een dergelijke situatie zou de handel in Noord-Amerika naar een "gewone" (dat wil zeggen zonder preferentiële handelsbehandeling) volgens de normen van de Wereldhandelsorganisatie (WTO).
Wat betreft de productie en verkoop van motorvoertuigen en auto-onderdelen in Noord-Amerika, zal de USMCA – indien goedgekeurd – een transformatie betekenen van een eenvoudige, rechttoe rechtaan naleving of niet-naleving van de relevante oorsprongsregel (ROO) naar een complex traceersysteem voor de productie van motorvoertuigen, waarbij niet alleen aan een strengere oorsprongsregel moet worden voldaan (van 62,5 procent naar 75 procent in een overgangsperiode van vijf jaar), maar ook 70 procent van het staal en aluminium afkomstig moet zijn uit de NAFTA-regio en 40 procent van de productie moet worden vervaardigd met arbeidskrachten die 16 dollar per uur of meer verdienen. We moeten echter opmerken dat volgens de voormalige Mexicaanse minister van Economie Ildefonso Guajardo al 68 procent van de huidige export van motorvoertuigen aan de bovengenoemde vereisten voldoet. (Uiteraard gaat deze samenvatting niet in op de vele relevante details, noch op de nieuwe classificatie van auto-onderdelen in verschillende, zeer gedetailleerde lijsten, variërend van "super core" tot "complimentary" onderdelen. Voor een gedetailleerde analyse, zie https://www.foley.com/ Understanding-and-Coping-with-the-US-Mexico-Canada-Agreement-USMCA-Updates-NAFTA-Rules-of-Origin-for-Motor-Vehicles-and-Auto-Parts-11-08-2018).
Als de periode van zes maanden verstrijkt en de VS zich terugtrekt uit NAFTA, zou de totale handel binnen Noord-Amerika terugkeren naar de WTO-behandeling; dat wil zeggen zonder de handelsfaciliterende omgeving waaraan we onder NAFTA gewend zijn geraakt, namelijk de tariefvrije uitwisseling van goederen, geen douanekosten, preferentiële geschillenbeslechtingsprocedures, enz. Het belangrijkste is dat de tarieven automatisch weer omhoog zouden gaan, bijvoorbeeld van 2,5 procent voor motorvoertuigen naar 25 procent voor lichte vrachtwagens (het plaatsen van een punt maakt zeker een groot verschil, van 2,5 procent naar 25 procent). Als de NAFTA wordt opgezegd, zouden alle goederen en diensten die momenteel vrij van invoerrechten worden verhandeld, weer onderworpen worden aan invoerrechten. Het is zeker raadzaam voor uw bedrijf om daar meteen naar te kijken en een mogelijk scenario te bedenken dat misschien al over zes maanden werkelijkheid wordt, een taak waarbij Foley u zeker kan helpen.
2. De nieuw gekozen regering van López Obrador (2018-2024).
Na zich bij de afgelopen drie federale verkiezingen, die eens in de zes jaar worden gehouden, kandidaat te hebben gesteld en te hebben verloren, is de voormalige burgemeester van Mexico-Stad, Andrés Manuel López Obrador (meestal aangeduid met de afkorting AMLO), tot president van Mexico gekozen. Hij heeft zijn programma samengevat als een strijd tegen corruptie en straffeloosheid, waardoor hij verwacht een grote hoeveelheid middelen te kunnen herverdelen naar de minder bevoorrechte mensen en geografische gebieden in Mexico. Het valt nog te bezien of en hoe hij de stap zal zetten van louter herverdeling van middelen naar het stimuleren van welvaartscreatie.
Lopez-Obrador, een linksgeoriënteerde nationalist, vertrouwt erop dat Mexico zelfvoorzienend zal zijn op het gebied van bepaalde gewassen (maïs, rijst, tarwe en bonen), dat de olieproductie en -raffinage zullen worden vernieuwd en dat er zal worden geïnvesteerd in bepaalde infrastructuurprojecten, zoals de spoorwegen op het schiereiland Yucatán en tussen de Stille Oceaan en de Atlantische Oceaan. Onlangs kondigde hij echter botweg aan dat de nieuwe luchthaven van Mexico-Stad, die momenteel in aanbouw is, zou worden geschrapt, wat een slecht signaal was voor de financiële markten.
AMLO heeft aangeboden om tijdens zijn ambtstermijn geen belastingen te verhogen en heeft zelfs de oprichting aangekondigd van een vrijhandelszone aan de Mexicaanse kant van de grens met de VS, waardoor de belasting op de toegevoegde waarde (8 procent) en de inkomstenbelasting (20 procent) zouden worden verlaagd en de minimumlonen zouden worden verhoogd, samen met de benzine- en energieprijzen, zodat deze gelijk zouden zijn aan die in de VS (de definitieve details zullen bekend worden gemaakt wanneer het programma uiteindelijk door het Mexicaanse congres wordt goedgekeurd).
Hij heeft kritiek geuit op de zogenaamde Energiereformatie van 2014 van voormalig president Peña Nieto, maar heeft aangegeven dat er een proefperiode van drie jaar zal zijn, zodat de huidige buitenlandse investeringen vruchten kunnen afwerpen.
Hoewel we niet verwachten dat de regering van AMLO wijzigingen in de USMCA zal vragen, voorzien we dat Mexico, als de VS zich uit de NAFTA terugtrekt, zijn interne (maquiladora-achtige) exportbevorderingsprogramma's zal versterken, zodat het 'nearshore'-voordeel en de productie-ervaring in complexe productieketens (bijv. lucht- en ruimtevaart en motorvoertuigen) niet verloren gaan. Dit omdat Lopez-Obrador waarschijnlijk niet bereid zal zijn om exportgerichte banen in de productiesector op het spel te zetten, die een aanzienlijk aantal middenklassebanen in heel Mexico ondersteunen.
Ondanks wat hierboven is beschreven over wat er in de zeer nabije toekomst wel of niet kan gebeuren, zijn er zekerheden in het Mexicaanse bedrijfsleven die moeten worden aangepakt. We gaan nu in op een aantal minder bekende verplichtingen die op dit moment gelden voor alle soorten bedrijven die momenteel in Mexico actief zijn.
3. Nieuwe productveiligheidseisen en terugroepprocedures
Bedrijven die in Mexico produceren of verkopen, zouden inmiddels volledig op de hoogte moeten zijn van de verplichte terugroepprocedures en collectieve rechtszaken die in het land van toepassing zijn.
De Mexicaanse consumentenbeschermingsinstantie (bekend als PROFECO) kan nu: (i) defecte en onveilige producten uit de handel nemen of laten repareren, (ii) onderzoeken instellen naar productveiligheidskwesties, en (iii) relevante sancties opleggen aan productiebedrijven in Mexico die niet voldoen aan productveiligheidsnormen of die anderszins het leven, de veiligheid of de gezondheid van consumenten in gevaar kunnen brengen.
Bedrijven moeten preventief bepalen hoe ze snel kunnen reageren in geval van een crisis op het gebied van productveiligheid of collectieve rechtszaken in Mexico, en hoe ze de juiste terugroepprocedures kunnen implementeren die voldoen aan de Mexicaanse wetgeving. Het is ook raadzaam voor bedrijven die in Mexico produceren of naar Mexico importeren om na te gaan of ze voldoen aan de talrijke Mexicaanse verplichte normen (NOM, Normas Oficiales Mexicanas) die in het land gelden.
4. Nieuwe Mexicaanse anticorruptiewet.
Vanaf juli 2017 kunnen bedrijven en individuele werknemers die zich schuldig maken aan "ernstige administratieve overtredingen" (omkoping, samenspanning bij openbare aanbestedingen, beïnvloeding, enz.) worden bestraft met boetes die kunnen oplopen tot tweemaal de verkregen voordelen, schadevergoedingen en gederfde winsten, en kunnen zij tijdelijk worden uitgesloten van deelname aan openbare aanbestedingen; boetes kunnen oplopen tot 6 miljoen dollar.
De aansprakelijkheid van een bedrijf kan worden verminderd door een nalevingsprogramma in te voeren, ook wel bekend als een 'integriteitsbeleid'. De elementen van een dergelijk beleid zijn redelijk bekend bij Amerikaanse bedrijven en moeten onder meer bestaan uit (i) organisatorische en procedurele handleidingen, (ii) een gepubliceerde en verspreide gedragscode, (iii) adequate klokkenluiders- en meldingssystemen, en (iv) trainingsprogramma's. Ook wordt zelfmelding bij de autoriteiten aangemoedigd.
Zoals hierboven vermeld, heeft president Lopez-Obrador de bestrijding van corruptie aangemerkt als de topprioriteit van zijn regering. Hij is zelfs grotendeels gekozen vanwege die voortdurende belofte, die tegemoetkwam aan de eisen van veel Mexicanen, dus we verwachten dat deze anticorruptiebepalingen krachtig zullen worden gehandhaafd.
Foley & Lardner LLP heeft een aanzienlijke juridische aanwezigheid in Mexico, met een uitgebreide praktijk. Wij bespreken graag zo spoedig mogelijk met u hoe de bovengenoemde kwesties van invloed kunnen zijn op de activiteiten van uw bedrijf in het land.
NHTSA en veiligheid van motorvoertuigen
Door: Chris Grigorian, partner, en Nick Englund, speciaal adviseur
Inleiding
De National Highway Traffic Safety Administration (NHTSA), de belangrijkste regelgevende instantie voor motorvoertuigen en motorvoertuiguitrusting, blijft actief onderzoek doen naar mogelijke veiligheidsgerelateerde defecten en niet-naleving van de Federal Motor Vehicle Safety Standards (FMVSS). Naarmate de invoering van geavanceerde voertuigtechnologieën in een stroomversnelling komt, heeft de NHTSA haar handhavingscapaciteit vergroot en zoekt zij naar manieren om verdere innovatie op het gebied van geautomatiseerde technologieën te stimuleren. De NHTSA heeft tot nu toe een afwachtende houding aangenomen ten aanzien van autonome voertuigen en zal dat waarschijnlijk blijven doen, terwijl zij haar onderzoekscapaciteiten benut en contacten onderhoudt met de industrie om meer inzicht te krijgen in de bouwstenen van geavanceerde rijhulpsystemen (ADAS), zodat zij in de toekomst regelgeving kan ontwikkelen die innovatie niet in de weg staat.
Onderzoeken door instanties
NHTSA heeft gewerkt aan een verdubbeling van het personeelsbestand van zijn Office of Defects Investigation (ODI). Het afgelopen jaar heeft het agentschap een aantal nieuwe onderzoekers aangetrokken en zijn handhavingsafdeling gereorganiseerd. In combinatie met de personeelsuitbreiding en structurele veranderingen is NHTSA doorgegaan met het ontwikkelen van een meer datagestuurde aanpak om te bepalen of er een onderzoek moet worden gestart.
Om gebruik te maken van de kennis die NHTSA opdoet tijdens periodieke bijeenkomsten met fabrikanten in het kader van consent orders, heeft het agentschap soortgelijke vrijwillige bijeenkomsten met grote OEM's en grote Tier One-leveranciers nagestreefd. Fabrikanten zijn niet verplicht om in te stemmen met deze bijeenkomsten en de verwachtingen van NHTSA ten aanzien van deze bijeenkomsten zijn niet duidelijk, maar regelmatig contact met ODI en het Office of Vehicle Safety Compliance (OVSC) kan nuttig zijn om inzicht te krijgen in de focus van NHTSA en kan helpen bij het opbouwen van een constructieve relatie met het agentschap. Bij het deelnemen aan deze informele bijeenkomsten moeten fabrikanten trachten te begrijpen wat de verwachtingen van het agentschap zijn, met name wat betreft de informatie die NHTSA verwacht te delen. Leveranciers moeten ook rekening houden met de mening van hun klanten over deze bijeenkomsten en hoe hun informatie met NHTSA kan worden gedeeld.
NHTSA blijft ook zoeken naar manieren om de enorme hoeveelheid gegevens die het regelmatig verzamelt – vragenlijsten voor voertuigeigenaren (VOQ's of klachten van klanten die rechtstreeks naar NHTSA worden gestuurd), vroegtijdige waarschuwingsrapporten, ongevallenrapporten en meer – te benutten met behulp van geavanceerde dataminingtechnieken. Al meer dan een jaar werkt NHTSA samen met fabrikanten aan de ontwikkeling van risicomatrices om haar besluitvorming rond het openen van formele onderzoeken te sturen. Het is de bedoeling van het agentschap om een matrix te ontwikkelen voor specifieke risicocategorieën, zoals branden in de motorruimte, en een tabel op te stellen waarin de waarschijnlijke veiligheidsgevolgen van een bepaalde situatie (ernst) worden afgewogen tegen het aantal gevallen (frequentie). Door de ernst te vergelijken met de frequentie, zou de matrix gebruikmaken van gegevens die momenteel door NHTSA worden verzameld of voor NHTSA beschikbaar zijn om te bepalen wanneer een formeel onderzoek naar een bepaalde kwestie moet worden gestart. NHTSA heeft met een aantal fabrikanten samengewerkt om de matrices te ontwikkelen en heeft aangegeven deze openbaar te willen maken om een objectiever en transparanter proces te demonstreren. NHTSA heeft nog geen officiële specifieke matrices gepubliceerd en het lijkt erop dat deze nog in ontwikkeling zijn.
Het onderzoekspersoneel van NHTSA was in 2018 actief en startte meer dan 30 formele onderzoeken, waaronder zes technische analyses en 14 voorlopige evaluaties. Naarmate nieuwe onderzoekers volledig worden geïntegreerd in NHTSA en er extra ondersteuning wordt toegevoegd, moeten fabrikanten er rekening mee houden dat NHTSA actief formele onderzoeken zal blijven starten en meer informeel contact zal opnemen met fabrikanten om mogelijke veiligheidsproblemen te bespreken voordat een formeel onderzoek wordt gestart. Fabrikanten moeten de VOQ-gegevens van de NHTSA actief in de gaten houden op klachten over hun producten, zodat ze zich kunnen voorbereiden op mogelijke vragen van de NHTSA. Fabrikanten moeten ook processen hebben om snel en effectief te kunnen reageren op vragen van de NHTSA.
NHTSA heeft ook wijzigingen doorgevoerd in zijn Recall Management Division (RMD), die toezicht houdt op de administratie van door fabrikanten ingediende terugroepacties. In 2018 publiceerde het Office of the Inspector General van het Department of Transportation een rapport waarin kritiek werd geuit op bepaalde aspecten van het toezicht van NHTSA op terugroepacties voor personenauto's. Het rapport concludeerde dat de processen van NHTSA onvoldoende gedocumenteerd en gecontroleerd waren en niet "ervoor zorgden dat oplossingen volledig en tijdig werden gerapporteerd". Voor fabrikanten relevant was ook de kritiek op het feit dat NHTSA geen follow-up gaf aan vereiste documenten die niet tijdens de terugroepactie waren ingediend, dat er geen processen waren voor het monitoren van terugroepacties voor apparatuur, dat de omvang van terugroepacties niet werd gecontroleerd en dat de voltooiingspercentages van terugroepacties niet werden geverifieerd. Sinds deze kritiek heeft de NHTSA meer aandacht besteed aan het waarborgen dat fabrikanten alle vereiste documenten en informatie tijdig indienen. Zo is de NHTSA bijvoorbeeld begonnen met het nauwkeuriger bekijken van defectrapporten om ervoor te zorgen dat de beschrijving van de reikwijdte van de terugroepactie een duidelijkere uitleg geeft over hoe de reikwijdte is gekozen.
RMD zal zich ook in 2019 en de nabije toekomst blijven richten op tijdige en volledige documentatie. NHTSA heeft onlangs ook zijn hoofd van RMD verloren en zal waarschijnlijk op zoek gaan naar een vervanger die RMD's streven naar meer toezicht op terugroepacties zal voortzetten. Fabrikanten moeten hun terugroepaanvragen controleren om er zeker van te zijn dat ze up-to-date en volledig zijn. Ze moeten ook de volgende maatregelen nemen om hun nalevingsrisico te verminderen:
- Implementeer (of actualiseer) veiligheidsbeleidsregels die interne richtlijnen bieden aan het personeel van het bedrijf voor het identificeren en onderzoeken van mogelijke veiligheidsgebreken en niet-naleving van FMVSS-normen;
- Procedures implementeren (of bijwerken) om te voldoen aan alle bijbehorende rapportagevereisten van de NHTSA (bijv. defectrapportage, vroegtijdige waarschuwingsrapportage en rapportage van bepaalde niet-veiligheidsgerelateerde bulletins en klantcommunicatie);
- Herzie de procedures voor vroegtijdige waarschuwingen om ervoor te zorgen dat alle relevante informatie wordt vastgelegd (voor leveranciers betekent dit claims en meldingen van dodelijke ongevallen);
- Zorg ervoor dat terugroepingsdocumenten volledig zijn en tijdig worden ingediend; en
- Geef grondige training aan sleutelpersoneel binnen de hele organisatie – zowel nationaal als internationaal – over deze procedures en over het belang van het melden van mogelijke veiligheidsrisico's aan het juiste personeel of veiligheidscommissies.
Autonome voertuigen
Het Amerikaanse Ministerie van Transport (USDOT) heeft actief de regelgeving voor het hele grondtransportnetwerk van het land (motorvoertuigen, spoorwegen, bedrijfsvoertuigen, vervoersbedrijven en interne infrastructuur) herzien om de consistentie van de regelgeving te bevorderen, flexibel en technologieneutraal beleid in te voeren dat concurrentie en innovatie stimuleert, de regelgeving te moderniseren en regelgevende belemmeringen voor geavanceerde en autonome technologieën in het transport weg te nemen, en richtlijnen, beste praktijken en proefprogramma's aan te bieden om automatisering in het hele transportnetwerk te bevorderen. Deze principes werden gedetailleerd toegelicht in het document Automated Vehicles 3.0: Preparing for the Future of Transportation ("AV 3.0") van het USDOT, dat in september 2018 werd gepubliceerd. AV 3.0 bouwt voort op eerdere beleidsverklaringen die in september 2016 (AV 1.0) en september 2017 (AV 2.0) zijn gepubliceerd en verduidelijkt deze. Vanwege de snelle veranderingen in de technologieën voor autonome voertuigen moet de sector rekening houden met verdere verfijningen van het beleid in 2019.
AV 3.0 bevat principes die als leidraad zullen dienen voor toekomstig beleid. Een belangrijk principe is de focus op het wegnemen van regelgevende belemmeringen die de ontwikkeling van automatisering kunnen beperken en het uitvaardigen van vrijwillige richtlijnen in plaats van regelgeving die innovatie kan belemmeren. Het beleid stelt ook dat de huidige veiligheidsnormen van de NHTSA de ontwikkeling, het testen en de verkoop van ADAS in voertuigen die voldoen aan de huidige FMVSS niet verhinderen, met inbegrip van het behoud van traditionele bedieningselementen voor door mensen bestuurde voertuigen. De huidige regelgeving kan echter regelgevende belemmeringen vormen voor alternatieve ontwerpen, zoals niet-traditionele zitopstellingen of voertuigen met stuurwielen en pedalen. In het licht van deze verklaringen stelt AV 3.0 dat het USDOT, met inbegrip van de NHTSA, de wettelijke definities van "bestuurder" en "operator" zal interpreteren en aanpassen om geautomatiseerde systemen te erkennen. Verder is de NHTSA van plan om de zelfcertificeringsaanpak voor veiligheidsnormen te blijven gebruiken (in tegenstelling tot de typegoedkeuringsaanpak die in Europa wordt gebruikt) en actief te streven naar het wegnemen van regelgevende belemmeringen.
NHTSA heeft maatregelen genomen om deze doelstellingen te verwezenlijken. Het heeft verzoeken om openbare reacties gepubliceerd en openbare bijeenkomsten gehouden over mogelijke belemmeringen voor autonome functies in voertuigen. Het heeft ook om reacties gevraagd over een mogelijk proefprogramma voor het verzamelen van gegevens over de werking van autonome voertuigen en over mogelijke normen voor geavanceerde technologieën, zoals adaptieve grootlichtsystemen en op camera's gebaseerde achteruitkijksystemen. NHTSA heeft ook actief onderzoek gedaan naar methoden voor het evalueren en testen van ADAS. Hiertoe behoren de volgende door NHTSA en USDOT gesponsorde studies:
- “Richtlijnen voor het ontwerpen van menselijke factoren voor concepten voor geautomatiseerd rijden van niveau 2 en niveau 3”, DOT HS 812 555 (aug. 2018);
- “Functionele veiligheidsbeoordeling van een geautomatiseerd rijstrookcentreringssysteem”, DOT HS 812 573 (aug. 2018);
- "Een kader voor testbare gevallen en scenario's voor geautomatiseerde rijsystemen – Eindrapport", DOT HS 812 623 (sep. 2018); en
- "Low-Speed Automated Shuttles: State of the Practice" (Automatische shuttles met lage snelheid: stand van zaken), DOT-VNTSC-OSTR-18-03 (sep. 2018).
Dit groeiende corpus aan onderzoek zal als leidraad dienen voor de toekomstige evaluatie door de NHTSA van ADAS en autonome voertuigen van niveau 3 tot en met niveau 5. Fabrikanten die actief zijn op het gebied van ADAS moeten dit onderzoek bestuderen, gebruikmaken van de mogelijkheid om publiekelijk commentaar te geven op de voorstellen van de NHTSA en contact opnemen met de NHTSA om ervoor te zorgen dat het personeel van het agentschap op de hoogte blijft van de nieuwste technologieën. Naarmate deze technologieën steeds gespecialiseerder worden en de interactie tussen verschillende voertuigonderdelen complexer wordt, moeten fabrikanten samenwerken met het agentschap om ervoor te zorgen dat de NHTSA hun technologie goed genoeg begrijpt om mogelijke storingen op de juiste manier te reguleren en te onderzoeken.
–Wetgeving inzake autonome voertuigen
Op 6 september 2017 keurde het Huis van Afgevaardigden de Safely Ensuring Lives Future Deployment and Research In Vehicle Evolution ("SELF DRIVE") Act, H.R. 3388 goed. De SELF DRIVE Act was de eerste grote federale poging om autonome voertuigen te reguleren die verder ging dan de eerder aangenomen "vrijwillige" richtlijnen. De SELF DRIVE Act heeft tot doel het vermogen van de NHTSA om federale veiligheidsnormen aan te passen aan deze opkomende technologie te verbeteren en de rollen van de federale overheid en de staten met betrekking tot zelfrijdende auto's te verduidelijken.
Enkele weken nadat het Huis het wetsvoorstel had aangenomen, werd een soortgelijk wetsvoorstel, deAmerican Vision for Safer Transportation through Advancement of Revolutionary Technologies (“AV START”) Act, S. 1885, met eenparigheid van stemmen goedgekeurd door de Senaatscommissie voor Handel, Wetenschap en Transport. Het wetsvoorstel van de Senaat zou commerciële vrachtwagens hebben uitgesloten van belangrijke bepalingen en bevatte een aantal verschillen met de versie van het Huis. De AV START Act ligt al meer dan een jaar bij de Senaat en op het moment van schrijven zijn er onderhandelingen gaande binnen de Senaat om de bezwaren van bepaalde senatoren weg te nemen, maar het wetsvoorstel lijkt niet op weg om te worden aangenomen. Met een nieuw Congres in januari 2019 zullen deze wetsvoorstellen opnieuw moeten worden ingediend en mogelijk worden gewijzigd om rekening te houden met de samenstelling van het nieuwe Congres en de veranderingen in de voertuigtechnologie sinds de oorspronkelijke indiening van de wetsvoorstellen.
— NPRM van NHTSA inzake V2V-communicatie
De toekomst van de door de NHTSA voorgestelde regel inzake voertuig-voertuigcommunicatie in alle lichte bedrijfsvoertuigen blijft onzeker. Volgens de voorgestelde regel zou het agentschap een nieuwe FMVSS nr. 150 uitvaardigen die vereist dat nieuwe lichte voertuigen in staat zijn om "basisveiligheidsberichten" met betrekking tot de snelheid, koers, remstatus en andere informatie van het voertuig te verzenden en te ontvangen naar en van andere voertuigen via speciale korteafstandsradiocommunicatieapparatuur (DSRC).
Naast gegevens over de positie en het gedrag van voertuigen, kunnen V2V- en zogenaamde vehicle-to-infrastructure (V2I)-communicatie mogelijk ook omgevingsgegevens, zoals wegomstandigheden, naar omringende voertuigen verzenden.
Er blijft discussie bestaan over de vraag of het gebruik van DSRC- of mobiele technologie de toekomst van V2X-communicatie (de combinatie van V2V, V2I en andere apparaten die met elkaar communiceren) zal zijn. Er is al aanzienlijk geïnvesteerd in V2X-technologieën en dat zal waarschijnlijk zo blijven, ongeacht of de regel van de NHTSA definitief wordt. Twee grote OEM's hebben aangekondigd dat ze voertuigen met DSRC hebben of zullen introduceren. De discussie gaat echter door en zal waarschijnlijk nog interessanter worden wanneer het aankomende 5G-draadloze systeem online komt. Naarmate de technologie zich ontwikkelt en zijn levensvatbaarheid bewijst, is te verwachten dat de NHTSA en het USDOT, met hun bevoegdheid over de transportinfrastructuur, een rol zullen blijven spelen op dit gebied.
Overwegingen inzake intellectueel eigendom voor start-ups op het gebied van autonome voertuigtechnologie en toeleveranciers in de automobielsector
Door Chethan Srinivasa, medewerker
Veel toeleveranciers en OEM's in de automobielsector hebben plannen aangekondigd om autonome voertuigen (AV's) en aanverwante componenten, software en diensten op de markt te brengen. In bijna al deze gevallen werken de toeleveranciers en OEM's samen met technologische start-ups om de onderliggende hardware of software te ontwikkelen. Aangezien de partijen samenwerken om de technische oplossingen te ontwikkelen die nodig zijn om AV's op de markt te brengen, kan het resulterende intellectuele eigendom (IP) een belangrijke troef worden voor de toeleverancier, de technologische start-up of beide. Als een partij er niet in slaagt om de IP rond haar technische oplossingen goed te beschermen en vast te leggen, kan dit haar bedrijfsdoelstellingen belemmeren en de ontwikkeling en implementatie van AV's vertragen.
1. Wat is een IP-strategie?
Elke technologische start-up en toeleverancier in de automobielsector moet een IP-strategie hebben die aansluit bij zijn korte- en langetermijndoelstellingen, zodat hij AV-gerelateerde systemen, componenten, software en diensten met succes op de markt kan brengen. De eigenaar van de IP-activa die het resultaat zijn van een goed uitgevoerde IP-strategie kan deze activa gebruiken tijdens onderhandelingen, hun waarde verhogen, zijn innovaties publiekelijk promoten in marketingmateriaal, concurrenten buiten de deur houden en zijn IP te gelde maken door een inkomstenstroom op basis van royalty's te genereren.
De IP-strategie moet voorschrijven hoe en wanneer de technologie-startup en de autoleverancier hun gezamenlijke of respectieve intellectuele eigendom zullen nastreven en beschermen op een manier die past bij de bedrijfsdoelstellingen, en waarbij ook rekening wordt gehouden met het eigendom van de resulterende IP. De IE-strategie moet de groei- en exitstrategie van de technologische start-up ondersteunen en tegelijkertijd de doelstellingen van de autoleverancier om toetredingsdrempels te creëren, ondersteunen. Een ideale IE-strategie is een strategie die waarde creëert, risico's vermindert en realistisch haalbaar is voor zowel de technologische start-up als de autoleverancier, waardoor de succesvolle introductie van AV's op de markt wordt vergemakkelijkt.
2. Hoe beschermt de IP-strategie vertrouwelijke concurrentiegevoelige informatie?
Een IP-strategie en -plan maakt op een systematische en herhaalbare manier gebruik van juridische instrumenten om de eigen concurrentie-informatie van een bedrijf te identificeren en vast te leggen. De IP-strategie en het IP-plan moeten rekening houden met alle inherente uitdagingen die voortvloeien uit de bedrijfscultuur, het versnelde ontwikkelings- en implementatieschema en de strategische doelstellingen van het bedrijf.
De uitdagingen die de cultuur van een startende AV-technologieonderneming met zich meebrengt, kunnen te maken hebben met de openheid waarmee oprichters hun innovaties met derden bespreken, het werken in gezamenlijke werkruimtes waar individuen hun ideeën met derden uitwisselen, of de eerste gesprekken bij het werven van nieuw talent of potentiële partners.
Zelfs nu het bedrijf de beginfase voorbij is, ontstaan er nieuwe uitdagingen door de noodzaak om openbare bekendmakingen te doen om potentiële klanten of regelgevende instanties te overtuigen van zijn AV-gerelateerde innovaties. Veelvoorkomende scenario's voor onbedoelde openbare bekendmaking van intellectueel eigendom zijn onder meer a) een technologische start-up die een nieuwe hardwarecomponent of softwarealgoritme demonstreert aan een autoleverancier; b) de autoleverancier die zijn AV-implementatieplannen bekendmaakt; c) het experimenteren met de AV op de openbare weg; d) besprekingen bij het aantrekken van kapitaal; e) besprekingen bij het werven van talent; f) het publiceren van een whitepaper of scriptie of het presenteren daarvan op een conferentie; of g) het verkopen of aanbieden van een voertuig waarin de nieuwe sensor voor gegevensverzameling is ingebouwd of een back-endproces dat onbekend is bij de eigenaar van het voertuig.
Naast onbedoelde openbaarmakingen kunnen bedrijven ook vergeten hun intellectuele eigendom te beschermen met betrekking tot hun software-gerelateerde innovaties, zoals hun kunstmatige intelligentie of algoritmen die worden gebruikt om de veiligheid, nauwkeurigheid, betrouwbaarheid, robuustheid, efficiëntie of gebruikerservaring van de AV te verbeteren.
Om het bedrijf in staat te stellen waarde te creëren en risico's te verminderen in de competitieve AV-sector, is het daarom van cruciaal belang om een IP-strategie en -plan op te stellen en uit te voeren om IP-bescherming te verkrijgen in een vroeg stadium en vóór enige openbare bekendmaking.
Dit kan in de praktijk moeilijk zijn in een snel veranderende omgeving waarin veel wordt samengewerkt tussen technologische start-ups en toeleveranciers in de automobielsector. Als onderdeel van een IP-strategie om eigen concurrentiegevoelige informatie te beschermen, moet het bedrijf een plan en proces opstellen om de functionele kenmerken van zijn oplossing te identificeren die het onderscheiden van de concurrentie, evenals de innovaties die dergelijke kenmerken mogelijk maken. Het bedrijf moet vaststellen welke personen of partijen hebben bijgedragen aan de innovatie en vervolgens bepalen welke instrumenten uit de toolbox voor intellectuele-eigendomsbescherming (bedrijfsgeheim, auteursrecht, handelsmerk, octrooi of contractueel) moeten worden ingezet om de innovatie te beschermen.
Nadat het bedrijf heeft bepaald welke IE-instrumenten het wil gebruiken om de innovatie te beschermen, moet het actie ondernemen of samenwerken met externe adviseurs om het IE-actief te creëren. Deze acties kunnen het volgende omvatten:
- Het indienen van een octrooiaanvraag om de gevolgen van onbedoelde eerdere openbaarmaking of toekomstige openbaarmaking te beperken;
- Het uitvoeren van geheimhoudings- of non-disclosureovereenkomsten die betrekking hebben op de aard van de openbaarmaking;
- Het registreren van handelsmerken en auteursrechten om waarde toe te voegen en te voorkomen dat anderen commercieel waardevolle merken stelen; en
- Ervoor zorgen dat alle documenten als vertrouwelijk worden gemarkeerd en fysiek worden vergrendeld, dat alle elektronische systemen worden beveiligd met adequate encryptie en authenticatie, en dat vertrouwelijke informatie altijd in besloten kring wordt besproken.
3. Hoe houdt de IP-strategie rekening met eigendom?
Het uiteindelijke doel van een IE-strategie is het verkrijgen van eigendom van de IE, zodat deze te gelde kan worden gemaakt. Het is daarom niet voldoende om alleen maar IE-activa te creëren zonder ook een plan te hebben om het juiste eigendom of de juiste rechten op de IE-activa te behouden.
Bij gebrek aan een formele overeenkomst inzake eigendom van intellectuele eigendom, kunnen intellectuele eigendomsrechten die voortvloeien uit een dienstverband of adviesrelatie onbedoeld worden opgegeven of in handen komen van een ander bedrijf. Als onderdeel van een strategie inzake intellectuele eigendom moeten bedrijven er daarom voor zorgen dat zij maatregelen nemen om het eigendom van intellectuele eigendom te behouden voordat zij met andere partijen gaan samenwerken. Evenzo moeten toeleveranciers in de automobielsector die in het verleden mogelijk niet hebben samengewerkt met technologische start-ups, zich bewust zijn van culturele verschillen met betrekking tot de manier waarop ondernemers en leden van technologische start-ups werken, zoals losse of niet-bestaande concurrentiebedingen en het gemak en de snelheid waarmee werknemers van het ene technologiebedrijf naar het andere kunnen overstappen.
Het nalaten van maatregelen om het eigendom van intellectueel eigendom te behouden, kan het bedrijf duur komen te staan en kan kapitaalvorming en productontwikkeling belemmeren. Onlangs hebben medewerkers van een groot technologiebedrijf het bedrijf verlaten om hun eigen technologie-startup op te richten, gespecialiseerd in innovaties op het gebied van autonoom vrachtvervoer. De nieuwe technologie-startup werd overgenomen door een ander groot technologiebedrijf. Na de overname heeft het oorspronkelijke technologiebedrijf dat de medewerkers in dienst had, het overnemende technologiebedrijf aangeklaagd wegens vermeende diefstal van intellectueel eigendom. Het overnemende technologiebedrijf heeft uiteindelijk een schikking getroffen en kort daarna besloten om zijn plannen voor autonoom vrachtvervoer stop te zetten.
Om deze en andere risico's met betrekking tot intellectueel eigendom te beperken, zullen investeerders in technologische start-ups waarschijnlijk een due diligence-onderzoek uitvoeren om na te gaan of er problemen zijn met betrekking tot de eigendom van intellectueel eigendom. Als onderdeel van een strategie inzake intellectueel eigendom moet het bedrijf alle nodige maatregelen nemen om alle intellectuele-eigendomsrechten over te dragen of toe te wijzen aan het bedrijf. Als de technologische start-up geen maatregelen heeft genomen om de eigendom van zijn intellectuele eigendom te beschermen en te behouden, kan de start-up worden belemmerd in het commercialiseren van zijn innovaties met andere bedrijven.
Het opstellen en uitvoeren van een uitgebreide IP-strategie waarmee een bedrijf zijn intellectuele eigendom kan identificeren en beschermen, terwijl het eigendom van de intellectuele eigendom behouden blijft, kan een cruciale rol spelen in het succes van zowel de autoleverancier als de technologische start-up. Daarom moeten autoleveranciers, OEM's of technologische start-ups in een vroeg stadium ervaren adviseurs inschakelen om de talrijke valkuilen en uitdagingen op het gebied van intellectuele eigendom en eigendomsrechten te helpen vermijden. Foley & Lardner LLP bevindt zich in een unieke positie om dergelijk advies te geven, dankzij zijn jarenlange ervaring in het werken met zowel grote autoleveranciers als technologische start-ups om een op maat gemaakte IP-strategie voor een AV-bedrijf te ontwikkelen en uit te voeren.
De vooruitzichten voor fusies en overnames in de automobielsector in 2019
Door: Steve Hilfinger, partner, en Josh Munro, medewerker
Overzicht
2018 was opnieuw een spannend jaar voor fusies en overnames in de automobielsector. De versnelde groei van de Amerikaanse en mondiale economieën vanaf het laatste kwartaal van 2017 tot ver in 2018 zorgde voor extra munitie in de voortdurende wapenwedloop om de suprematie op het gebied van opkomende automobieltechnologie en de uitbreiding van de sector naar nieuwe verticale markten, zoals ride-sharing en andere mobiliteitsapps. We zagen dat het aantal transacties in de automobielsector sterk bleef en dat de transactiewaarden op of nabij hun hoogste niveau ooit bleven, ondanks een aantal opkomende factoren die traditioneel gezien een aanzienlijk remmend effect kunnen hebben op fusies en overnames in de sector, waaronder stijgende rentetarieven en geopolitieke onzekerheden in verband met het opleggen van invoerheffingen en het openbreken van langdurige handelsovereenkomsten. Hoewel sommige van deze tegenwind, en de recente aankondiging van GM en de verwachte aankondiging van Ford over bezuinigingen, het potentieel hebben om het benodigde kapitaal voor investeringen te verminderen of anderszins het risico lopen sommigen aan te moedigen om een afwachtende houding aan te nemen, lijkt er, tenzij de economie onverwacht instort, in 2019 een voortdurende inertie te zijn in de automobiel-M&A-dealruimte voor weer een goed jaar voor dealactiviteiten. OEM's, toeleveranciers, technologiebedrijven en allerlei andere investeerders (van traditionele private equity tot durfkapitaalfondsen en staatsinvesteringsfondsen) beseffen dat er geen tijd is om te wachten om lucratieve kansen te grijpen en zich te positioneren voor langdurig succes in een sector die zo snel evolueert.
Hoewel we nog wachten op de definitieve cijfers voor het vierde kwartaal van 2018, weten we dat de fusie- en overnameactiviteit in de eerste drie kwartalen zeer sterk was. PwC rapporteerde dat de totale waarde van fusies en overnames in de automobielsector tot het einde van het derde kwartaal van 2018 59,3 miljard dollar bedroeg, wat op koers ligt om het hoogste bedrag in de afgelopen tien jaar te worden en een stijging van 48% ten opzichte van de eerste drie kwartalen van 2017 betekent. Enkele van de meer opvallende transacties met een hogere waarde zijn de overname van leverancier Federal Mogul door Tenneco voor 5,4 miljard dollar en de aangekondigde overname van Aleris Corp., een producent van aluminiumwalsproducten voor de industrie, door Novelis, Inc. voor meer dan 2,6 miljard dollar. Marktwaarnemers zien ook nog steeds hoge aankoopprijsvermenigvuldigingsfactoren voor transacties in de automobielsector, met name in de categorieën software en bepaalde onderdelen en componenten. Een duidelijk voorbeeld hiervan is de overname door Cars.com van Deal Inspire, een leverancier van advertentiesoftware en -diensten voor de automobielsector, voor een gezonde EBITDA-multiple (winst vóór rente, belastingen, afschrijvingen en amortisatie) van 41x. Over het geheel genomen zag PwC de gemiddelde EBITDA-transactiemultiples in de eerste helft van 2018 stabiel blijven op 8,4x, tegenover 8,3x in 2017.
Hoewel 2018 een geweldig jaar was voor fusies en overnames in de automobielsector, vragen sommigen zich terecht af of deze trend zich in 2019 kan voortzetten, gezien een aantal zorgwekkende macro-economische ontwikkelingen en onzekerheden op de markt. Verschillende van deze factoren kunnen de transactieactiviteit temperen, waaronder stijgende rentetarieven, invoerheffingen en handelsgeschillen en bepaalde ontwikkelingen op het gebied van regelgeving. Bovendien voorspellen velen, nu we het negende jaar van expansie van de automarkt na de Grote Recessie ingaan, een cyclische recessie op korte termijn (tegen 2020), die sommige fusies en overnames zou belemmeren, maar ook kansen zou bieden.
Ten eerste is er de voortdurende verhoging van de rentevoeten. De Amerikaanse Federal Reserve Board of Governors heeft de rentevoeten in 2018 vier keer verhoogd en zal dit naar verwachting in 2019 nog minstens twee keer doen, hoewel recente uitspraken en marktvolatiliteit wellicht een meer afwachtende houding zullen dicteren. Stijgende rentetarieven kunnen altijd leiden tot een vertraging van de transactieactiviteit, aangezien kopers die doorgaans afhankelijk zijn van schulden om transacties te faciliteren, zoals private equity-investeerders, meer cashflow besteden aan de aflossing van schulden dan aan het betalen van aandelenwaarde.
Een tweede factor die natuurlijk de hele auto-industrie zorgen baart, is de invoering van invoerrechten die onvermijdelijk zullen leiden tot hogere voertuigprijzen, lagere verkoopcijfers en dus minder kapitaal voor investeringen en transacties. Volgens een rapport van oktober 2018 van het Center for Automotive Research zou een tarief van 25% op de invoer van lichte voertuigen en onderdelen in de VS, wat op het moment van schrijven van dit artikel nog steeds een mogelijkheid is, de verkoop van lichte voertuigen in de VS met 12% doen dalen, de export van lichte voertuigen uit de VS met 357.000 eenheden verminderen en leiden tot een stijging van de prijzen van lichte voertuigen voor consumenten met ten minste 10%. Sinds president Trump in maart 2018 een uitvoeringsbesluit heeft genomen om tarieven van 10% op geïmporteerd aluminium en 25% op geïmporteerd staal op te leggen op grond van artikel 232 van de Trade Expansion Act van 1962, zien we een heen en weer gaan van represailles en dreigementen van en naar andere landen, met name China, die een aanzienlijke impact op de industrie dreigen te hebben. In verband hiermee bevinden de meeste vrijhandelsovereenkomsten (zoals NAFTA) zich in een of andere fase van heronderhandeling en onlangs zijn de VS, Canada en Mexico in principe overeengekomen om NAFTA te wijzigen en te hernoemen, dat nu de U.S.-Mexico-Canada Agreement (USMCA) heet. Wijzigingen in langdurige handelsovereenkomsten kunnen de status quo verstoren en anderszins onzekerheid op de markt veroorzaken, wat slecht kan zijn voor het sluiten van deals, omdat het besluitvorming kan vertragen of bemoeilijken en due diligence voor bedrijven lastiger kan maken. De gevolgen van eventuele wijzigingen in het handelsbeleid zullen nauwlettend in de gaten worden gehouden nu we 2019 ingaan.
Een andere opmerkelijke ontwikkeling op het gebied van regelgeving in de VS is de recente codificatie van beperkingen op buitenlandse investeringen die zijn opgelegd door het Committee on Foreign Investment in the United States (CFIUS), een interdepartementaal comité dat buitenlandse investeringen in Amerikaanse bedrijven beoordeelt op hun impact op de nationale veiligheid, naar aanleiding van de goedkeuring in augustus 2018 van de Foreign Investment Risk Review Modernization Act (FIRRMA). Op grond van de FIRMMA, die gedeeltelijk de bestaande praktijk van het CFIUS codificeert, is het CFIUS bevoegd om grensoverschrijdende investeringstransacties die het als een potentiële bedreiging voor de nationale veiligheid van de VS beschouwt (een concept dat steeds meer wordt samengevoegd met "economische veiligheid van de VS") te blokkeren of zelfs ongedaan te maken. De beoordeling door CFIUS is recentelijk meer gericht op kritieke infrastructuur en toegang tot gevoelige technologie en is sterk gericht op investeringen uit China en bepaalde andere regio's in Amerikaanse bedrijven die technologieën ontwikkelen met betrekking tot elektrische en autonome voertuigen. Zelfs als transacties uiteindelijk door CFIUS worden goedgekeurd, is het proces om toestemming van CFIUS te verkrijgen tijdrovend en duur, aangezien de toepassing van de regels inzake "buitenlands eigendom, zeggenschap en invloed" bij bijna alle transacties enige tijd in beslag neemt. Gezien deze toegenomen risico's is het geen wonder dat we al een daling hebben gezien in de investeringen in Amerikaanse bedrijven vanuit China, op basis van cijfers van Thomson Reuters en onderzoeksgroep Dealroom. Bovendien zei meer dan 75% van de bankiers, advocaten en consultants die door Reuters over dit onderwerp werden geïnterviewd, dat hun Chinese klanten steeds vaker voor Europa kiezen in plaats van de Verenigde Staten vanwege de toenemende moeilijkheden met CFIUS. Dit kan een directe impact hebben op de activiteiten op het gebied van automobieltransacties, aangezien Chinese bedrijven volgens Reuters alleen al in de afgelopen vijf jaar ten minste 80 Amerikaanse transportstartups hebben gefinancierd met een gezamenlijke waarde van meer dan 80 miljard dollar.
Ten slotte, zoals gezegd, gaat de expansiecyclus van de automobielsector in Noord-Amerika zijn negende jaar in, en de productie- en verkoopcijfers wijzen allemaal op een markt die is gestabiliseerd, zijn hoogtepunt heeft bereikt en begint te dalen. De recente aankondiging van General Motors om de productie te verminderen om deze af te stemmen op de verkoop en zich te concentreren op autonome en andere investeringen, is een vroege voorbode dat toeleveranciers in de automobielsector met een ongezonde product- of platformmix, in combinatie met hefboomwerking, mogelijk moeilijkheden zullen ondervinden om zich aan te passen aan veranderingen in de markt en de productie, en dat dit voor sommige kopers kansen zal creëren voor noodverkopen.
Alle hierboven genoemde factoren kunnen een meetbare negatieve invloed hebben op de transactieactiviteit in de automobielsector in 2019. Desondanks blijven de algemene vooruitzichten voor fusies en overnames in de automobielsector over het algemeen positief, dankzij de aanhoudende belangstelling voor investeringen in ride sharing/mobiliteit, autonome/connected vehicles, online autodealers/handelsplatforms en andere technologische voertuigfuncties en -platforms. De automobielindustrie ondergaat een steeds snellere transformatie. Zoals Lisa Joy Rosner, CMO van Otonomo, tijdens haar interview bij Flex aangaf, maken autofabrikanten een transitie door van hardware- naar softwarefabrikanten en bevinden ze zich nu in een positie waarin het noodzakelijk is om "hun software voortdurend bij te werken en service te bieden die veel verder gaat dan de initiële transactie". Deze paradigmaverschuiving zorgt ervoor dat fabrikanten, leveranciers, aandelen-/durfkapitaalfondsen en technologiebedrijven fors blijven investeren in automobieltechnologieën, wat veranderingen in bedrijfsmodellen en productaanbod met zich meebrengt. En vanwege de aanzienlijke kapitaalbehoeften en onzekerheden zullen we blijven zien dat er samenwerkingsverbanden ontstaan, zoals de investering van Honda in GM/Cruise Automation en de gerapporteerde gesprekken tussen Ford en Volkswagen, met name tussen OEM's die "complementaire" (lees: niet-overlappende) sterke punten en geografische posities hebben.
Een van de meest interessante ontwikkelingen van de afgelopen jaren is dat strategische investeerders steeds actiever worden in het investeren in startende ondernemingen. Vijfenzeventig van de Fortune 100-bedrijven zijn actief in corporate venturing en meer dan 40 hebben speciale corporate venture capital-teams. De automobielsector staat centraal in veel van deze strategische investeringen, met onder andere General Motors, Honda, Ford, BMW, Toyota, Daimler AG en Volkswagen die allemaal aanzienlijke investeringen doen. Voor oprichters/verkopers van startende automobieltechnologiebedrijven kunnen deze corporate venture capital-groepen verschillende voordelen bieden ten opzichte van 'traditionele' venture capital-fondsen, waaronder speciale marketing- en onderzoeks-/ontwikkelingsgroepen, ingebouwde klanten en distributiekanalen, en de perceptie dat ze over het algemeen een passievere rol zullen spelen in het management dan het gemiddelde traditionele venture capital-fonds. Strategische durfkapitaalfondsen worden door potentiële doelwitten echter ook vaak gezien als trager in het nemen van beslissingen, minder bekend met de behoeften van door durfkapitaal gesteunde bedrijven en meer gericht op strategische doelstellingen die niet altijd in overeenstemming zijn met de doelstellingen van het doelwit. Per saldo wordt verwacht dat CVC's in 2019 een nuttige kapitaalinstroom zullen blijven bieden in cruciale segmenten van de zich ontwikkelende auto- en mobiliteitsindustrie.
Stormwolken aan de horizon: herstructureringsrisico's voor de auto-industrie in 2019
Door: Ann Marie Uetz, partner, John Simon, partner, en Tamar Dolcourt, senior adviseur
Hoewel de economie over het algemeen sterk is en de autoverkoop nog steeds robuust is, zij het lager dan het recordtempo van de afgelopen jaren, zijn er risico's in de sector die de toeleveringsketen kunnen beïnvloeden en het komende jaar voor verstoringen kunnen zorgen. De belangrijkste daarvan zijn de aanhoudende bezorgdheid over invoerheffingen op producten zoals staal en aluminium, en de aanhoudende handelsgeschillen met China. Naast de onrust op de wereldmarkten heeft de verschuiving in de auto-industrie van personenauto's naar vrachtwagens en SUV's ertoe geleid dat autofabrikanten hun productaanbod hebben aangepast en zelfs de productie van een aantal automodellen hebben stopgezet. Voor leveranciers die afhankelijk zijn van contracten voor de levering van onderdelen voor deze voertuigen, kan deze aanpassing zeer problematisch zijn. Bovendien kunnen hogere rentetarieven de financiering bemoeilijken voor bedrijven die extra kapitaal nodig hebben om op deze veranderde omstandigheden in te spelen.
Wereldwijde onzekerheden op handelsgebied
Het beleid van de regering-Trump, dat onder andere bedoeld is om vermeende handelsonevenwichtigheden met de grootste handelspartners van Amerika te corrigeren, heeft een aanzienlijke impact op de auto-industrie. De grondstofkosten stijgen dramatisch als gevolg van de verhoogde invoerrechten en de vergeldingsmaatregelen die andere landen hebben opgelegd. Leidinggevenden van Ford en General Motors hebben elk gemeld dat zij verwachten dat hun staal- en aluminiumkosten volgend jaar naar schatting 1 miljard dollar hoger zullen zijn dan dit jaar. De winstgevendheid van leveranciers zal onder deze stijgende grondstofkosten lijden. Kleinere leveranciers hebben al te maken met druk door hogere grondstofkosten, die ze niet kunnen doorberekenen aan hun klanten vanwege hun vasteprijscontracten.
Het lijdt weinig twijfel dat deze hogere tarieven al voor spanning zorgen in de sector. Maar misschien nog verontrustender is de voortdurende onzekerheid over wat de toekomst zal brengen. Zo zijn de Verenigde Staten en China onlangs overeengekomen om een 'wapenstilstand' van 90 dagen in te lassen in de escalerende handelsoorlog.
Deze time-out kan een kans bieden om tot een oplossing te komen. Het is echter onduidelijk of de onderhandelingen succesvol zullen zijn. Bovendien baart de dreiging van de regering-Trump om invoerheffingen op bepaalde geïmporteerde voertuigen (met name Duitse auto's) in te voeren, autofabrikanten en toeleveranciers zorgen. Toeleveranciers bevinden zich in een moeilijke positie omdat zij mogelijk worden onderworpen aan nieuwe invoerheffingen of beperkingen op de verkoop van hun producten, en zij weinig mogelijkheden hebben om op deze veranderingen te anticiperen en daarop te reageren. Daarom zullen klanten, naarmate de aanhoudende handelsgeschillen met onder meer China en Europa zich verder ontwikkelen, zich bewust moeten zijn van de potentiële risico's voor hun toeleveranciers en moeten anticiperen op toekomstige problemen voordat deze de toeleveringsketen beïnvloeden. Zo hebben advocaten van Foley cliënten bijgestaan bij het aanvragen van tariefvrijstellingen bij het Ministerie van Handel voor producten die niet in voldoende en redelijkerwijs beschikbare hoeveelheden in de Verenigde Staten worden geproduceerd, of voor producten waarvoor er een nationale veiligheidsoverweging is die een vrijstelling van tarieven zou rechtvaardigen. Autofabrikanten hebben echter al meer dan 1.000 van deze vrijstellingsverzoeken ingediend, en het merendeel van die verzoeken wacht nog op een besluit van de overheid. Nog eens 300 verzoeken zijn afgewezen. Hoewel het belangrijk is om deze vrijstellingen aan te vragen voor producten die aan de bovenstaande criteria voldoen, moeten leveranciers daarom andere strategieën ontwikkelen om cruciale producten te verkrijgen.
Verminderde volumes en veranderingen in de smaak van de consument
Naast de onzekerheid op het gebied van wereldwijde handel is er een aanzienlijke verschuiving in de vraag naar voertuigen in de Verenigde Staten. In de afgelopen jaren is de vraag naar personenauto's afgenomen en is de vraag naar SUV's en lichte vrachtwagens toegenomen. Het is echter onwaarschijnlijk dat de toegenomen vraag naar SUV's en vrachtwagens de afgenomen vraag naar personenauto's zal compenseren. Fabrikanten reageren hier al op door hun productlijnen aan te passen en bepaalde automodellen helemaal uit productie te nemen. Onlangs heeft GM aangekondigd dat het de productie van verschillende automodellen zal stopzetten, vijf fabrieken in Noord-Amerika, waaronder twee in Michigan, zal sluiten en meer dan 10 procent van zijn personeelsbestand zal ontslaan. Eerder dit jaar kondigde Ford aan dat het in de toekomst geen personenauto's meer zal produceren, met uitzondering van de Mustang.
De dramatische daling van het aantal personenauto's en de algehele afname van het volume kunnen sommige leveranciers in moeilijkheden brengen. Volgens Laura Marcero, hoofd industriële praktijk bij Huron Consulting Group, zullen leveranciers de komende 18 maanden waarschijnlijk te maken krijgen met een daling van de volumes als gevolg van deze veranderingen in de productie. Deze veranderingen in de vraag zullen gevolgen hebben voor leveranciers die zich richten op de productie van producten voor personenauto's, en ook voor leveranciers die mogelijk al in financiële moeilijkheden verkeren. Dit zal waarschijnlijk het effect van stijgende grondstofkosten en handelsproblemen voor leveranciers en de industrie als geheel nog verergeren.
Stijgende rentevoeten
Terwijl leveranciers te maken hebben met tarieven en veranderingen in hele productlijnen, spelen ook andere economische factoren een rol. Zo heeft de Federal Reserve in 2018 meerdere keren de rente verhoogd. Naarmate de rente stijgt, wordt lenen duurder, zowel voor bedrijven die afhankelijk zijn van commercieel krediet als voor consumenten, waaronder mensen die een nieuwe auto willen financieren. Bovendien was krediet de afgelopen jaren relatief gemakkelijk te verkrijgen, maar veel bedrijven hebben een aanzienlijke schuldenlast en kunnen in de toekomst moeite hebben om aan hun verplichtingen te voldoen, waardoor ze in moeilijkheden kunnen komen.
Problematische leveranciers identificeren en je ertegen beschermen
De bovenstaande marktomstandigheden zullen er waarschijnlijk toe leiden dat sommige leveranciers moeite hebben om hun contracten na te komen, of dat ze prijsverhogingen vragen aan hun klanten, waaronder andere, hoger geplaatste leveranciers in de toeleveringsketen. Bovendien kan de verschuiving van personenauto's ervoor zorgen dat individuele leveranciers die afhankelijk zijn van die producten of die met kleine marges werken, in moeilijkheden komen. Een leverancier in de toeleveringsketen die in moeilijkheden verkeert, kan aanzienlijke schade toebrengen aan de upstream-leveranciers en de uiteindelijke klanten. Klanten moeten de bedrijven in hun toeleveringsketen regelmatig evalueren op waarschuwingssignalen van problemen. Hier identificeren we enkele van de belangrijkste waarschuwingssignalen voor leveranciers in moeilijkheden en bespreken we mogelijke maatregelen om de verstoring die door een leverancier in moeilijkheden kan worden veroorzaakt, te beperken.
A. Waarschuwingssignalen van problemen bij leveranciers
- Verzoeken van leveranciers om prijsverhogingen, versnelde betalingstermijnen, financiële ondersteuning van klanten of gebruik van factoring
- Te late leveringen of veranderingen in de productkwaliteit
- Verzoeken om technische ondersteuning
- Het niet updaten van IT-systemen of het niet op de juiste manier gebruiken van bestaande technologie in de sector
- Het niet realiseren van kostenbesparingen
- Verslechterende debiteuren- en crediteurenposities
- Inzet van consultants en financiële adviseurs
- Verslechterende marktpositie
- Herformulering of vertragingen bij het uitbrengen van gecontroleerde jaarrekeningen
- Veranderingen in belangrijke managementfuncties
- Heronderhandelde schuldconvenanten, het aangaan van nieuwe schulden, volledig opgenomen kredietlijnen en naderende vervaldata
B. Actieplannen voor klanten van leveranciers in moeilijkheden
Wanneer deze signalen aanwezig zijn, kan een klant van een leverancier in moeilijkheden door middel van het gewoonterecht en wettelijke rechtsmiddelen proactieve wijzigingen in de standaardvoorwaarden van nieuwe contracten (of onderhandelde wijzigingen in bestaande contracten) tot stand brengen. Door deze tactieken te gebruiken, kunnen klanten situaties met leveranciers in moeilijkheden met meer vooruitziendheid, invloed en opties prioriteren, begrijpen en aanpakken.
Klanten moeten ook regelmatig hun contracten analyseren om hun positie in de omgang met potentieel problematische leveranciers te optimaliseren. De bestaande contracten van een klant met een bepaalde leverancier hebben een aanzienlijke invloed op de rechten en rechtsmiddelen van de klant, zowel vóór als na het faillissement. De voorwaarden van de contracten regelen bijvoorbeeld cruciale kwesties zoals:
- Het recht van elke partij om de contracten te beëindigen
- Het vermogen van de leverancier om de verzending stop te zetten en 'gijzelings'-eisen te stellen
- Het vermogen van een klant om de productie uit te besteden aan een andere, gezondere leverancier
- Het vermogen van een klant om bepaalde contractuele rechtsmiddelen te gebruiken, waaronder het eisen van voldoende garanties voor toekomstige prestaties overeenkomstig artikel 2-609 van de UCC of het beschouwen van de contracten als door de leverancier ontbonden.
- Of een contract in geval van faillissement als een "uitvoerbaar" contract wordt beschouwd, of het geïntegreerd is met andere contracten en de overeenkomstige gevolgen voor de verplichting tot uitvoering in geval van faillissement.
- Het vermogen van de in moeilijkheden verkerende leverancier om het contract in faillissement over te nemen en toe te wijzen of te verwerpen
- Het vermogen van een klant om gereedschap terug te krijgen
- Retentierechten
- Verrekeningsrechten
Door het opleggen en toepassen van wettelijke en gewoonterechtelijke contractrechten kunnen fabrikanten voorkomen dat bedrijven in moeilijkheden gebruikmaken van hun doorgaans ruime faillissementsrechten om contracten voor de voortgezette levering van goederen te weigeren. Wanneer er duidelijke tekenen zijn van financiële moeilijkheden, of wanneer een fabrikant anderszins redelijke gronden heeft om aan te nemen dat de toekomstige prestaties van een leverancier in het kader van een contract voor de verkoop van goederen twijfelachtig zijn, kan een fabrikant op grond van artikel 2-609 van de UCC van de leverancier voldoende garanties voor toekomstige prestaties eisen. Als een dergelijke garantie niet wordt gegeven, kan een fabrikant het contract als ontbonden beschouwen, waardoor hij de levering kan stopzetten of opschorten, of kan onderhandelen over of meer beschermende of anderszins betere voorwaarden opleggen om de contractuele rechten vóór een faillissementsaanvraag te "versterken". Deze strategieën kunnen de rechten van de partijen na een faillissementsaanvraag drastisch veranderen en zorgen voor meer onderhandelingsruimte en betere resultaten.
Om de levering veilig te stellen, kunnen fabrikanten ook deelnemen aan een pre-faillissementsregeling, die bedoeld is om te voorkomen dat een leverancier die op het punt staat failliet te gaan, de productie van noodzakelijke onderdelen stopzet, door de schuld- en kapitaalstructuur van de leverancier te herstructureren. Deze transacties omvatten vaak tripartiete overeenkomsten tussen de leverancier in moeilijkheden, zijn belangrijke klanten en zijn gedekte kredietverstrekkers om de toezeggingen van elke partij te versterken om de leverancier in bedrijf te houden terwijl de regeling (of het faillissement) aan de gang is. Deze overeenkomsten bestaan doorgaans uit toegangs- en accommodatieovereenkomsten en achtergestelde participatieovereenkomsten. Via een accommodatieovereenkomst kunnen de klanten (vaak als groep) accommodaties bieden die de onderpandbasis van de kredietverstrekkers versterken door middel van bescherming van voorraden en vorderingen, toezeggingen om bestaande onderdelen aan de leverancier in moeilijkheden te blijven leveren en beperkingen op verrekeningen, terwijl de kredietverstrekker ermee instemt om werkkapitaalfinanciering te verstrekken en niet tot executie over te gaan. Bovendien kunnen accommodaties van klanten financiële ondersteuning omvatten, in welk geval de klant een participatieovereenkomst moet sluiten om zekerheid te verkrijgen voor de financiering die hij verstrekt. Een toegangsovereenkomst staat de klant toe om, onder bepaalde omstandigheden die de productie bedreigen en alleen als laatste redmiddel, toegang te krijgen tot de fabriek van de leverancier om onderdelen te produceren met behulp van de eigen apparatuur en werknemers van de leverancier, in afwachting van de overdracht van het contract of de faciliteit aan een gezondere leverancier.
Geconfronteerd met onbekende risico's op het gebied van buitenlandse handel, stijgende grondstofkosten en rentetarieven, en de herschikking van voertuiglijnen om rekening te houden met verschuivende consumentenvraag, moeten alle leveranciers en klanten zich bewust zijn van mogelijke verstoringen in de toeleveringsketen. Door leveranciers actief te monitoren en de hierboven beschreven proactieve maatregelen te nemen, kunnen toeleveranciers in de automobielsector de levering van kritieke onderdelen beschermen en hun contracten met hun eigen klanten blijven nakomen.
