Een overzicht van bepaalde recente acties voor handhaving en niet-handhaving
1. Primaire aansprakelijkheid van de verzender voor onjuiste vermeldingen in PPM's en prospectussen: Lorenzo v. SEC (nr. 17-1077 — VS – 2019).
Op 27 maart heeft het Hooggerechtshof een uitspraak gedaan over Rule 10b-5 van de wet van 1934, die gevolgen zal hebben voor sponsors van particuliere fondsen en hun plaatsingsagenten. Ter herinnering: in Janus Capital Group Inc. v. First Derivative Traders, 546 U.S. 135 (2011) werd een beleggingsadviseur die een valse verklaring had opgesteld in een prospectus voor een beleggingsfonds niet aansprakelijk gesteld op grond van Rule 10b-5(b) (die het doen van onjuiste verklaringen over materiële feiten verbiedt). Het Hof oordeelde dat de beleggingsadviseur geen valse verklaringen had afgelegd.
In Lorenzo was het enige betrokken gedrag een valse verklaring: een individuele makelaar bleek op instructie van zijn directe leidinggevende e-mails te hebben verstuurd waarvan de makelaar begreep dat ze materiële onwaarheden over een emittent bevatten. Het Hof oordeelde dat een persoon die valse verklaringen verspreidt met de bedoeling om te frauderen, aansprakelijk is voor die onjuiste verklaringen op grond van Regel 10b-5(a) (van toepassing op elk middel, plan of kunstgreep om te frauderen) en Regel 10b-5(c) (van toepassing op het verrichten van elke handeling, praktijk of bedrijfsvoering die als fraude zou kunnen worden beschouwd).
Opmerking: Adviseurs en makelaars kunnen worden geadviseerd om ervan uit te gaan dat zij (onder bepaalde omstandigheden) aansprakelijk kunnen worden gesteld voor onjuiste vermeldingen in fondsenprospectussen op grond van Rule 10b-5(a)/(c). De uitspraak in Lorenzo vraagt ook om voorzichtigheid wanneer makelaars gebruikmaken van de nieuwe Rule 139(b) van de wet van 1933 (die een veilige haven biedt tegen aansprakelijkheid op grond van sectie 12(a)(2) van de wet van 1933 voor onderzoeksrapporten over fondsen die onder deze regel vallen).
2. Vrijstelling van maatregelen verleend aan stabiel waardefonds dat beleggers in het pensioenplan van Puerto Rico accepteert.
De medewerkers van de SEC hebben een bankfonds met stabiele waarde dat activa van een pensioenregeling uit Puerto Rico heeft geaccepteerd, vrijstelling verleend. De medewerkers hebben vrijstelling verleend op grond van de Investment Company Act, de Exchange Act en de Securities Act. John Hancock Stable Value Fund, SEC No-Action Letter (gepubliceerd op 29 maart 2019).
Opmerking: Het lijkt erop dat collectieve beleggingsfondsen van banken nu zouden kunnen overwegen om activa te accepteren van Puerto Ricaanse plannen die zij voorheen hebben afgewezen.
3. Medewerkers vragen de sector om input over digitale activa en niet-DvP-handel onder de bewaarregel van de Advisers Act.
De medewerkers van de SEC hebben op 12 maart 2019 een brief gestuurd aan de Investment Adviser Association waarin zij de sector om input vragen over de bewaarregel van de Advisers Act met betrekking tot de implicaties van de handel in effecten die niet op basis van levering tegen betaling worden afgewikkeld en met betrekking tot de bewaring van digitale activa.
In dit verband herhaalde het personeel zijn bezorgdheid over niet-DvP-regelingen en wees het op de plicht van beleggingsadviseurs om de activa van cliënten te beschermen tegen verduistering. Het personeel wijst adviseurs op hun nalevingsbeleid en -procedures met betrekking tot Regel 206(4)-7 en suggereert dat zij handelsafwikkelingen op een niet-DvP-basis moeten aanpakken. Zie Engaging on Non-DVP Custodial Practices and Digital Assets (Investment Advisers Act van 1940: Regel 206(4)-2 (12 maart 2019).
Opmerking: Het lijkt er dus op dat adviseurs die handelen op niet-DvP-markten en/of in digitale activa hun nalevingsbeleid en -procedures moeten herzien om te beoordelen of deze voldoende bescherming bieden tegen misbruik van klantactiva bij het plaatsen van niet-DvP-transacties.
4. Verlichting voor bestuurders van beleggingsfondsen wat betreft de vereisten voor persoonlijke vergaderingen.
De SEC-medewerkers hebben vrijstelling verleend van bepaalde vereisten van de Investment Company Act inzake fysieke bestuursvergaderingen, wanneer een fysieke vergadering een onnodige last zou vormen en niet noodzakelijk zou zijn om de bescherming van beleggers te waarborgen. Flexibiliteit werd toegestaan wanneer (1) de noodzaak om een overeenkomst te verlengen een spoedeisend karakter had, er geen wezenlijke wijzigingen werden voorgesteld en de maatregel tijdens de volgende fysieke vergadering werd bekrachtigd, of wanneer de kwestie eerder tijdens een fysieke vergadering was besproken, maar er nog niet over was gestemd, totdat er een vervolgvergadering per telefoon plaatsvond, of (2) de bestuurders die nodig waren voor de vereiste goedkeuring eerder alle materiële aspecten van de voorgestelde kwestie tijdens een fysieke vergadering volledig hadden besproken en overwogen, maar op dat moment niet over de kwestie hadden gestemd, op voorwaarde dat geen van de bestuurders om een nieuwe fysieke vergadering verzocht. Er werd vrijstelling verleend op grond van de Investment Company Act van 1940, artikelen 12(b), 15(c) en 32(a) en regels 12b-1 en 15a-4. Zie Independent Directors Council, SEC No Action Letter (gepubliceerd op 28 februari 2019).
Opmerking: Besturen van beleggingsmaatschappijen zouden nu kunnen overwegen om contractuele overeenkomsten in twee stappen goed te keuren, eerst tijdens een persoonlijke vergadering en vervolgens telefonisch, om zo de degelijkheid van hun beoordeling te vergroten.
5. Voorstel voor een regel om het registratieproces voor geregistreerde closed-end fondsen, intervalfondsen en BDC's te moderniseren.
Uiterste datum voor opmerkingen: 18 mei 2019.
Op 20 maart 2019 heeft de SEC voorgesteld om het registratieproces voor closed-end fondsen en BDC's te moderniseren, zoals voorgeschreven door de Small Business Credit Availability Act, Pub. L. No. 115–141, 132 Stat. 348 (2018) ("BDC Act") en de Economic Growth, Regulatory Relief, and Consumer Protection Act (de "Registered CEF Act"). De SEC stelt voor om: (1) het registratieproces te stroomlijnen zodat in aanmerking komende fondsen een verkorte registratieverklaring kunnen gebruiken om effecten "uit de schappen" te verkopen; (2) in aanmerking komende fondsen toe te staan om in aanmerking te komen als "bekende doorgewinterde emittenten" ("WKSIs") onder regel 405 van de Securities Act; (3) in aanmerking komende fondsen toe te staan om te voldoen aan de vereisten voor de levering van het definitieve prospectus met behulp van dezelfde methode als operationele bedrijven; (4) betrokken fondsen toe te staan gebruik te maken van communicatieregels die momenteel beschikbaar zijn voor werkmaatschappijen, zoals het gebruik van bepaalde feitelijke bedrijfsinformatie, toekomstgerichte informatie, een "vrij geschreven prospectus" en onderzoeksrapporten van makelaars-handelaren; en het informatieverschaffings- en regelgevingskader voor betrokken fondsen aan te passen; en een voorstel om intervalfondsen te verplichten effectenregistratiekosten te betalen volgens dezelfde methode als die welke wordt gebruikt door beleggingsfondsen en beursgenoteerde fondsen.
6. Verlichting voor indieners van formulier N-Port – Voorlopige definitieve regel aangenomen
Op 27 februari reageerde de SEC op bezorgdheden over cyberbeveiliging/hacking met betrekking tot gegevens van beleggingsfondsen die op formulier N-PORT zijn ingediend. De vereisten voor het bewaren van gegevens op formulier N-PORT zijn op 1 juni 2018 van kracht geworden voor grotere fondsen (met uitstel van EDGAR-registratie tot 1 april 2019) en zullen op 1 juni 2019 van kracht worden voor kleinere fondsen (met EDGAR-registratie vanaf 30 april 2020). De voorlopige definitieve regel tot wijziging van Regel 30b1-9 en Formulier N-PORT is op 6 maart 2019 van kracht geworden.
Opmerking: Geregistreerde fondsen die op 1 april 2019 zijn begonnen met EDGAR-rapportage, kunnen niet-openbare rapportages van maandelijkse gegevens indienen – driemaandelijks, uiterlijk 60 dagen na afloop van het fiscale kwartaal.
7. Handhaving – SEC ontdekt fraude door adviseur waarbij geld uit particulier fonds is ontvreemd.
De SEC heeft de registratie van een adviseur ingetrokken en zijn directeur uit de effectenindustrie verbannen wegens het stelen van geld uit een particulier fonds. In de zaak Dennis Gibb en Sweetwater Investments, Inc. werden onder meer schendingen van sectie 17(a) van de Securities Act, regel 10b-5 van de wet van 1934 en secties 206(1), (2) en (4) van de Advisers Act, evenals regel 206(4)-8 aangevoerd. (28 maart 2019).
8. Handhaving – SEC verwijst zaak van te hoge facturering door beleggingsadviseur door naar het Amerikaanse ministerie van Justitie voor berechting
De Securities and Exchange Commission heeft op 28 maart 2019 aanklachten ingediend tegen de voormalige chief operating officer (COO) wegens medeplichtigheid aan de handelingen van het adviesbureau om zijn klanten te veel in rekening te brengen als onderdeel van een frauduleuze regeling om zijn eigen salaris op ongepaste wijze op te drijven. Volgens de aanklacht van de SEC heeft voormalig COO Richard T. Diver tussen 2011 en december 2018 deelgenomen aan een illegaal plan om ongeveer 6 miljoen dollar van zijn werkgever te stelen. Zie SEC v Richard T. Diver, Complaint.
9. Handhaving – SEC kondigt boetes van 125 miljoen dollar aan in het kader van het 12b-1 Share Class Initiative
De Securities and Exchange Commission heeft op 11 maart 2019 bekendgemaakt dat zij een schikking heeft getroffen met 79 zelfrapporterende beleggingsadviseurs, die meer dan 125 miljoen dollar aan hun klanten zullen terugbetalen. De bevelen zijn gericht tegen adviseurs die direct of indirect 12b-1-vergoedingen hebben ontvangen voor beleggingen die voor hun klanten zijn geselecteerd zonder adequate informatieverschaffing, waaronder informatie die niet in overeenstemming was met de feitelijke praktijken van de adviseurs. De zelfrapportageperiode eindigde in juni 2018.
