Belangrijkste juridische kwesties voor de auto-industrie in 2020

Het Automotive Industry Team van Foley heeft dit rapport opgesteld waarin wordt onderzocht hoe het juridische landschap er in 2020 en daarna waarschijnlijk uit zal zien. Hierin vindt u informatie over:

Inhoud

• De impact van opkomende technologieën op wereldwijde toeleveringsketens in de automobielsector
• Antitrustvooruitzichten voor 2020 – Verschillen tussen antitrustinstanties, het debat over normen en activisme van staten zorgen voor onzekerheid over handhaving
• Belangrijke werkgelegenheidskwesties waarmee werkgevers in de automobielindustrie worden geconfronteerd
• Recente aankondigingen van de regering bevestigen het belang van naleving van internationale regelgeving voor automobielbedrijven
• Wat we nu weten – Lessen uit 2019 om gegevensprivacy in 2020 beter te beheren
• De USMCA, met de updates van december 2019, treedt binnenkort in werking. Dit is wat u kunt verwachten.
• NHTSA en veiligheid van motorvoertuigen
• Trends in het benutten van octrooiportfolio's in de automobielsector
• Vooruitzichten voor fusies en overnames in de automobielsector in 2020: blijft het goed gaan?
• Het comité van concurrente schuldeisers: een belangrijke bescherming voor leveranciers van failliete klanten

Klik hier om de PDF te downloaden.

We hopen dat u dit rapport nuttig en informatief vindt. Als u vragen heeft over de inhoud ervan of over de mogelijke gevolgen voor uw bedrijf, neem dan contact op met uw Foley-advocaat of een van de vermelde bijdragers.

De impact van opkomende technologieën op wereldwijde toeleveringsketens in de automobielsector

Door Mark Aiello, partner, en Vanessa Miller, partner

De intense focus op autonome voertuigen en elektrificatie die we vandaag de dag zien, lijkt niet te verminderen: in de nieuwe auto-industrie is elk bedrijf een technologiebedrijf. Nu deze technologieën hun intrede doen in de toeleveringsketen, moeten autobedrijven een aantal belangrijke kwesties aanpakken:

• Risico-overdracht voor garantieproblemen
• Intellectueel eigendom
• Cyberbeveiliging en gegevensprivacy
• Tarieven en wereldwijde grondstoffen die van invloed zijn op sourcing

1. Uw toeleveringsketen beschermen

Nu we de overstap maken van menselijke bestuurders naar een zekere mate van autonoom rijden, wordt het beheer van garantierisico's in verband met elektrische systeemcomponenten en software van cruciaal belang. Hieronder volgen enkele maatregelen die toeleveranciers in de automobielsector kunnen nemen om dit risico te beperken:

1. Garantierisicobeheer moet in de contractfase worden aangepakt. Inkooporders van OEM's en de bijbehorende voorwaarden bevatten zeer gunstige voorwaarden voor OEM's. Van oudsher is het dan ook moeilijk om uitzonderingen en beperkingen op leveranciersgaranties te bedingen. Maar dankzij integratie, nieuwe technologie en gezamenlijke ontwikkeling kunnen leveranciers nu risico's op passende wijze toewijzen op basis van verantwoordelijkheid. Specificaties voor componenten of systemen moeten duidelijk worden vastgelegd in contractdocumenten en er moet worden getracht om niet-toepasselijke garanties, waaronder garanties die buiten het bereik van de ontwerp- of integratieverantwoordelijkheid vallen, te beperken of af te wijzen.
2. Partijen moeten hun verantwoordelijkheden voor het testen en valideren duidelijk documenteren. Toeleveranciers in de automobielsector moeten hun verantwoordelijkheden voor het testen van elektrische systeemcomponenten, systemen en netwerken documenteren en tegelijkertijd de grenzen van hun verantwoordelijkheid voor dergelijke tests verduidelijken – op component-, systeem- en voertuigniveau.
3. Behandel garantieproblemen onmiddellijk. Als er zich een garantieprobleem voordoet, is het belangrijk dat de leverancier snel de oorzaak(en) vaststelt, maatregelen neemt om verdere schade te voorkomen en schoonmaakpunten instelt. Daarnaast moeten er protocollen worden opgesteld voor het afhandelen van garantieclaims en het analyseren van de oorzaken van reparatiecodes van dealers die betrekking kunnen hebben op het product.

2. Licentiestrategieën om IP-kosten te verlagen

Met de nieuwe technologie en/of slimme functies van een auto biedt licentieverlening OEM's de mogelijkheid om kosten te besparen door te besparen op de ontwikkeling en handhaving van intellectueel eigendom. Licentieverlening brengt ook bepaalde juridische risico's met zich mee. Bij het onderhandelen over een licentieovereenkomst moet u zorgvuldig rekening houden met de exclusiviteit van elke gelicentieerde functie, het eigendom van eventuele aangepaste wijzigingen aan de gelicentieerde functie en het eigendom van de gegevens die voortkomen uit het gebruik van een voertuig met een dergelijke functie door de bestuurder. Een leverancier moet ook strenge vertrouwelijkheids- en eigendomsbescherming toepassen voor de technologische activa en specifiek ingaan op de rechten voor unieke specificaties van de in licentie gegeven technologie. Naarmate nieuwe technologieën de industrie domineren, zullen de structuur van uw licentieovereenkomst – en de clausules die uw intellectuele eigendom beschermen – steeds belangrijker worden.

3. Cyberbeveiliging / Gegevensprivacy

De wereldwijde markt voor cyberbeveiliging in de automobielsector zal naar verwachting in een ongekend tempo groeien, van 1,34 miljard dollar in 2018 tot 5,77 miljard dollar in 2025.¹ In reactie op een recent onderzoek van Synopsys en de Society of Automotive Engineers (SAE) International zeggen fabrikanten dat het "waarschijnlijk" of "zeer waarschijnlijk" is dat er in de komende 12 maanden kwaadwillige aanvallen op hun software of onderdelen zullen plaatsvinden.²

Slimme technologie zorgt er ook voor dat er meer persoonlijke informatie door de auto wordt verzameld, waardoor een sterke gegevensbescherming van cruciaal belang is. Dit vereist een robuust beleid met betrekking tot de ontwerpdoelstellingen en het gebruik van de producten. Dit beleid of deze normen moeten onder meer rekening houden met de beste praktijken in de sector, zoals die gepubliceerd door SAE.³

Schending van toepasselijke overeenkomsten, documentatie van de onderliggende oorzaak(en) en bewijsstukken ter ondersteuning van de schade zijn van cruciaal belang in geval van een rechtszaak.

4. Omgaan met tarieven en volatiele grondstoffenmarkten

Naast bovenstaande overwegingen moeten automobielbedrijven een strategie hanteren om te kunnen omgaan met fluctuerende grondstoffenmarkten, tarieven en andere overheidsvoorschriften met betrekking tot nieuwe technologieën.

Dit betekent dat hun bestaande contracten moeten worden geanalyseerd tegen de achtergrond van de dynamiek van de contracten, waarbij zowel stroomopwaarts als stroomafwaarts in hun toeleveringsketen moet worden gekeken. Zo zullen de invloed en onderhandelingspositie variëren naargelang het bedrijf een koper of verkoper is, waar het bedrijf zich bevindt in de gelaagde toeleveringsketen (OEM – Tier 1 – Tier 2), of het onderdeel speciaal is vervaardigd, of het contract een contract met één leverancier is. De beschikbare hoeveelheden zullen de invloed en onderhandelingspositie van dergelijke bedrijven verder beïnvloeden. Dit geldt niet alleen voor het product dat wordt beïnvloed door tarieven of overheidsvoorschriften, maar ook voor de programma-order in voorgaande jaren en voor andere producten met dezelfde klant/leverancier.

Volgens de Electronic Components Industry^Association4: "In de digitale wereld van vandaag maakt bijna elke industrie gebruik van elektronische componenten en is de toeleveringsketen voor dergelijke componenten wereldwijd onderling verbonden en complex. Als gevolg daarvan zal het opleggen van tarieven op elektronische componenten wereldwijde gevolgen hebben voor zowel bedrijven als consumenten, waardoor de toeleveringsketen extra wrijving en kosten met zich meebrengt die de economische groei voor alle betrokkenen kunnen belemmeren." Een bijkomende oorzaak van knelpunten in de toeleveringsketens van veel autofabrikanten is het wereldwijde tekort aan halfgeleiders. De toename van de vraag, in combinatie met capaciteitsbeperkingen en invoerheffingen, leidt dus tot een tekort aan belangrijke elektronische componenten voor de assemblage van auto's.

Geconfronteerd met contracten voor speciaal vervaardigde goederen die meestal vaste prijzen en exclusieve leveringsverplichtingen bevatten, hebben autofabrikanten verschillende strategieën toegepast in een poging om invloed te verwerven en achterwaartse prijsonderhandelingen af te dwingen. Helaas zijn juridische argumenten die trachten te steunen op de overmachtsbepalingen van deze contracten of op de doctrine van commerciële onuitvoerbaarheid,
niet succesvol gebleken.

In de toekomst hebben automobielbedrijven een aantal mogelijkheden om het tariefrisico te verplaatsen. Zo kunnen partijen bij een leveringscontract het tariefrisico specifiek aan de verkoper toewijzen door de prijs te vermelden als inclusief alle "belastingen, invoerrechten, heffingen en tarieven". Als alternatief kunnen de partijen bij een leveringscontract eenvoudigweg eisen dat de koper eventuele tarieven betaalt. Andere contracten in de toeleveringsketen kunnen een meer open prijsbepalingsbepaling bevatten, die de partijen verplicht om te goeder trouw te onderhandelen over prijsverhogingen als er tarieven worden opgelegd.

Meer complexe en langetermijnstrategieën die door automobielbedrijven worden toegepast, omvatten indexerings- en hedgingstrategieën, of het overwegen of een bewerkingsfunctie door een derde partij kan worden uitgevoerd (of in een faciliteit die niet door de tarieven wordt beïnvloed). Dit zijn natuurlijk strategieën die door een multifunctioneel team binnen het bedrijf moeten worden geanalyseerd.

Antitrustvooruitzichten voor 2020 – Verschillen tussen antitrustinstanties, het debat over normen en activisme van staten zorgen voor onzekerheid over handhaving

Door Greg Neppl, partner

De antitrustvooruitzichten in de Verenigde Staten worden gekenmerkt door onzekerheid. In dit artikel worden enkele aandachtspunten genoemd.

De verrassingen van de regering-Trump

Historisch gezien wordt de handhaving van de antitrustwetgeving in de VS meer gekenmerkt door continuïteit dan door abrupte veranderingen. De afgelopen decennia hebben we een evolutie gezien weg van algemene regels van per se legaliteit of illegaliteit onder federale wetgeving (bijvoorbeeld prijsbinding en inflexibele fusienormen), een grotere nadruk op economische analyse van waarschijnlijke concurrentie-effecten, en een poging om een evenwicht te vinden tussen een te agressieve handhaving (die potentieel concurrentiebevorderend gedrag dat het welzijn van de consument ten goede komt, belemmert) en een te soepele handhaving (die nadelige gevolgen voor het welzijn van de consument met zich meebrengt).

We zijn nu echter drie jaar onderweg in de regering-Trump en we hebben enkele verrassende prioriteiten, inspanningen en resultaten gezien van het Amerikaanse ministerie van Justitie (Antitrust Division). We hebben ook enkele verrassende verschillen tussen instanties gezien, zowel op het gebied van standaard essentiële octrooikwesties als (mogelijk) de normen voor fusiebeoordelingen. Ten slotte hebben we ongebruikelijk activisme gezien van procureurs-generaal van verschillende staten en een bereidheid van het DOJ om te bemiddelen in de primaire kwestie (marktdefinitie) in de meeste fusiebeoordelingen. Hieronder bespreken we enkele implicaties van deze verrassingen.

1. Het Amerikaanse ministerie van Justitie heeft Time Warner/AT&T aangevochten.

De eerste grote fusiebeoordeling die Makan Delrahim als adjunct-procureur-generaal voor antitrustzaken bij het Amerikaanse ministerie van Justitie moest beoordelen, was die van Time Warner/AT&T. Het ministerie van Justitie spande in november 2017 een rechtszaak aan om deze verticale deal te blokkeren, ten minste gedeeltelijk op basis van Delrahims standpunt dat gedragsmaatregelen, die van oudsher door het ministerie van Justitie (en de FTC) werden aanvaard om bezwaren tegen verticale fusies weg te nemen, sterk moeten worden afgekeurd. Na een rechtszaak over de antitrustmerites wees rechter Richard Leon het verzoek om een voorlopige voorziening van het DOJ af. Het Hof van Beroep voor het District Columbia bevestigde de beslissing van rechter Leon in februari 2019.

De uitkomst van dit proces is relevant voor de vooruitzichten op toekomstige bezwaren tegen verticale fusies door het Amerikaanse ministerie van Justitie (DOJ) en de Amerikaanse Federal Trade Commission (FTC). In een gerelateerde gebeurtenis hebben het DOJ en de FTC op 10 januari 2020 een ontwerp van richtlijnen voor verticale fusies ter openbare consultatie vrijgegeven, waarin de "belangrijkste analytische technieken, praktijken en handhavingsbeleid" van de instanties met betrekking tot verticale fusies worden beschreven. Deze richtlijnen zullen, zodra ze zijn aangenomen, de richtlijnen voor niet-horizontale fusies van het DOJ uit 1984 vervangen. De ontwerp-richtlijnen voor verticale fusies weerspiegelen grotendeels de huidige denkwijze en praktijk van de instanties en zijn daarom niet erg verrassend. De ontwerp-richtlijnen voor verticale fusies gaan echter niet in op de aanpak van de instanties met betrekking tot remedies (met inbegrip van gedragsmaatregelen) bij verticale fusies, een belangrijke kwestie voor bedrijven en antitrustdeskundigen.

2. Het Amerikaanse ministerie van Justitie en de Federal Trade Commission verschillen van mening over de licentiëring van standaard essentiële octrooien

Het Amerikaanse ministerie van Justitie (DOJ) heeft publiekelijk kritiek geuit op zijn zusterorganisatie op het gebied van antitrustwetgeving, de Federal Trade Commission (FTC), naar aanleiding van de succesvolle rechtszaak van de FTC tegen Qualcomm over de licentiepraktijken met betrekking tot standaard essentiële octrooien voor 4G-transmissietechnologieën. Een dergelijk openbaar meningsverschil tussen de FTC en het DOJ over een antitrustkwestie is zeer ongebruikelijk. Qualcomm is in beroep gegaan tegen de uitspraak van mei 2019 van de Amerikaanse districtsrechtbank voor het noordelijke district van Californië bij het Ninth Circuit.

Terwijl het Amerikaanse ministerie van Justitie in juli 2019 een 'verklaring van belang' indiende bij het Negende Circuit, waarin het betoogde dat de uitspraak van de districtsrechtbank 'een bedreiging vormt voor de concurrentie, innovatie en nationale veiligheid', zijn er ook critici van de licentiepraktijken van Qualcomm, waaronder brancheorganisaties die de Amerikaanse vestigingen van verschillende autofabrikanten vertegenwoordigen, zoals BMW, Ford, GM en Toyota, evenals Continental, Denso en Intel.

Dit beroep bij het Negende Circuit roept een belangrijke beleidsvraag op met betrekking tot de antitrustbehandeling van bepaalde praktijken op het gebied van intellectuele-eigendomslicenties, met belangrijke implicaties voor deelnemers in de auto-industrie.

3. Mogelijke verschillen tussen instanties wat betreft normen voor fusiebeoordeling

Kritiek op de handhavingsinspanningen van federale antitrustinstanties – de FTC en het DOJ (Antitrust Division) – is niets nieuws. Redelijke mensen kunnen van mening verschillen over de vraag of een bepaalde fusie of gedraging die door de instanties wordt aangevochten, bijdraagt aan het vastgestelde doel van de Amerikaanse antitrustwetgeving: het beschermen van de concurrentie ten behoeve van de consument.

Tegelijkertijd is er echter een bredere discussie gaande over de reikwijdte van die vastgestelde doelstelling en over de vraag of de doelstellingen van de handhaving van de antitrustwetgeving moeten worden gewijzigd en de handhavingsinstrumenten moeten worden uitgebreid. Hoewel deze discussie ook niet nieuw is, lijkt ze vaak in de aanloop naar verkiezingen te versnellen, aangezien presidents- (en congres-)kandidaten soms de "hervorming" van de handhaving van de antitrustwetgeving als campagneonderwerp omarmen. Aangezien antitrustbeleid kan aansluiten bij bredere politieke thema's – waaronder populisme, de macht van "grote bedrijven", ongelijkheid in welvaart, arbeidsbescherming, nationale veiligheid en gegevensprivacy – is dit geen verrassing.

De meest recente en agressieve 'hervormingsvoorstellen' zijn gedaan door presidentskandidaten Elizabeth Warren en Bernie Sanders. Zo hebben senator Warren en senator Chuck Schumer (en anderen) in 2017 hun 'Better Deal'-programma voor de congresverkiezingen van 2018 gepresenteerd. Senator Sanders heeft recentelijk hervormingen voorgesteld op het gebied van antitrustwetgeving die het 'Better Deal'-programma overtreffen. Beiden stellen onder andere voor om de norm voor consumentenwelzijn voor fusiebeoordelingen te vervangen door een bredere norm die rekening houdt met verschillende fusie-effecten die losstaan van 'concurrentie' of 'concurrentie-effecten', een verandering die de voorspelbaarheid van fusiehandhaving aanzienlijk zou kunnen veranderen door een potentieel breed scala aan beleidsoverwegingen te introduceren.

AAG Delrahim heeft het gebruik van antitrustwetgeving afgewezen om politieke en sociale doelstellingen te verwezenlijken die worden bepleit door de zogenaamde "hipster antitrust"-beweging, maar erkent dat "consumentenwelzijn" ook niet-prijsgerelateerde aspecten omvat, zoals innovatie en kwaliteit. Ondertussen heeft FTC-voorzitter Joe Simons onlangs gezegd dat de FTC "een frisse blik" werpt op de norm voor consumentenwelzijn. Het is onduidelijk in hoeverre Delrahim en Simons van mening verschillen over deze kwestie, maar het is zeker de moeite waard om dit in 2020 in de gaten te houden. Als een voorstander van vervanging van de norm voor consumentenwelzijn in 2020 tot president wordt gekozen, zou de potentiële impact op fusiebeoordelingen nog groter zijn.

4. Activisme van de procureur-generaal van de staat

Het Amerikaanse ministerie van Justitie (DOJ) en verschillende procureurs-generaal van verschillende staten hebben in juli 2019 een schikking bereikt in de voorgestelde fusie tussen Sprint en T-Mobile, waarbij de beoordeling van het voorgestelde definitieve vonnis van het DOJ op grond van de Tunney Act nog in behandeling is bij rechter Timothy Kelly van de districtsrechtbank van Washington D.C. FCC-voorzitter Ajit Pai had in mei 2019 al zijn steun voor de fusie (onder voorwaarden) uitgesproken. Niettemin vechten andere procureurs-generaal van verschillende staten (onder leiding van New York en Californië) de transactie aan in het zuidelijke district van New York. Een rechtszaak over de zaak van de procureurs-generaal van de verschillende staten werd op 20 december 2019 afgerond.

Antitrustverzet door procureurs-generaal van staten – althans in de vorm van een onafhankelijke juridische procedure voor de rechter – tegen een fusie die op federaal niveau is goedgekeurd door het DOJ of de FTC is ongebruikelijk. Deze rechtszaak van de procureur-generaal van de staat roept in ieder geval de mogelijkheid op dat een federale rechtbank een door het DOJ voorgesteld definitief vonnis goedkeurt als zijnde in overeenstemming met de norm van "algemeen belang" onder de Tunney Act, terwijl een andere federale rechtbank de transactie verbiedt (misschien op grond van antitrustredenen die niet eens door het DOJ zijn aangevoerd). Op zijn minst kan de parallelle rechtszaak van de procureur-generaal van de staat hier de kans vergroten dat bij toekomstige transacties een of meer procureurs-generaal van de staat – die niet tevreden zijn met een schikkingsovereenkomst van het DOJ of de FTC – onafhankelijk zullen trachten de transactie te verbieden, waardoor transacties worden blootgesteld aan grotere timing- en transactierisico's. Fusiebeoordelingen in de EU worden daarentegen uitgevoerd door de EC (DG COMP) of door EU-lidstaten, maar niet op beide niveaus tegelijk.

5. De bereidheid van het Amerikaanse ministerie van Justitie om te bemiddelen bij het definiëren van de markt

In september 2019 heeft het Amerikaanse ministerie van Justitie (DOJ) een rechtszaak aangespannen om de voorgenomen overname van Aleris Corp. door Novelis Inc., twee producenten van aluminium voor de automobielindustrie, tegen te houden. Verrassend genoeg stemde het DOJ voor het eerst in met de partijen om bindende arbitrage te gebruiken om de relevante productmarkt te definiëren. Of het DOJ (of de FTC) deze belangrijke antitrustkwestie ook in andere fusieprocedures zal arbitreren, is onbekend, hoewel, zoals AAG Delrahim heeft opgemerkt, arbitrage er wel degelijk toe zou kunnen leiden dat (ten minste sommige) fusieprocedures "efficiënter en effectiever" worden opgelost.

6. Onderzoek naar auto-onderdelen en antitrustprogramma's van het Amerikaanse ministerie van Justitie

Ten slotte mogen we de lessen niet vergeten die zijn getrokken uit het langdurige onderzoek van het Amerikaanse ministerie van Justitie naar leveranciers van auto-onderdelen, het grootste strafrechtelijke onderzoek dat ooit door de antitrustdivisie van het ministerie is uitgevoerd. Dit onderzoek leidde tot aanklachten tegen ongeveer 48 bedrijven en leverde bijna 3 miljard dollar aan strafrechtelijke boetes op. De schikkingen in collectieve rechtszaken en andere particuliere vorderingen zouden naar verluidt meer dan 1 miljard dollar hebben bedragen.

Een effectief antitrust-complianceprogramma biedt nu, naast het opsporen en ontmoedigen van kartelgedrag, nog meer voordelen. Hoewel het Amerikaanse ministerie van Justitie (DOJ) in het verleden geen rekening hield met antitrust-complianceprogramma's bij het nemen van beslissingen over vervolging en het doen van aanbevelingen voor straffen, heeft het in juli 2019 wijzigingen in beide beleidslijnen aangekondigd. Deze langverwachte wijzigingen vergroten de juridische voordelen van de implementatie van een effectief antitrust-complianceprogramma.

Belangrijke werkgelegenheidskwesties waarmee werkgevers in de automobielindustrie worden geconfronteerd

Door Jeff Kopp, partner, en Felicia O'Connor, medewerkster

Nu we aan een nieuw decennium beginnen, blijven automobielbedrijven geconfronteerd worden met ingewikkelde arbeidsrechtelijke kwesties. Deze omvatten onder meer de veranderende wetgeving inzake marihuana en de gevolgen daarvan voor de werkgelegenheid, de implicaties van nieuwe wetgeving inzake het minimumloon en ten slotte de veranderingen bij de National Labor Relations Board (NLRB) die zowel voor werkgevers met als zonder vakbond van belang zijn. Door te anticiperen op veranderingen en proactief leiderschap te tonen, kunnen werkgevers het risico minimaliseren dat ze verwikkeld raken in tijdrovende en dure rechtszaken.

1. Marihuana op de werkplek – Een veranderend en complex juridisch landschap

Simpel gezegd: wetgeving die recreatief marihuanagebruik legaliseert, is overal te vinden – en steeds meer staten gaan die kant op. In de auto-industrie, waar veel banen gepaard gaan met het bedienen van zware machines en het vervaardigen van veiligheidsgerelateerde producten, is drugsgebruik op de werkplek een serieuze zorg voor werkgevers. Het wettelijke kader rond marihuanagebruik is complex en verandert voortdurend. Hoewel marihuana in veel staten legaal is geworden voor medische doeleinden en/of recreatief gebruik, blijft het een Schedule 1-middel volgens de federale Controlled Substances Act.⁵ Dergelijke middelen hebben, althans vanuit federaal perspectief, momenteel geen aanvaardbaar medisch gebruik en een hoog risico op misbruik. Het conflict tussen staats- en federale wetgeving met betrekking tot marihuana leidt tot een groot aantal juridische en praktische implicaties voor werkgevers, aangezien marihuanagebruik steeds gebruikelijker wordt in staten die het in enige vorm hebben gelegaliseerd.

De eerste en belangrijkste complicerende factor voor werkgevers in de automobielsector die in meerdere staten actief zijn, is dat de wetgeving van staat tot staat verschilt en regelmatig verandert. Veel staten staan het gebruik van marihuana voor medische doeleinden toe.⁶ Meer recentelijk hebben verschillende staten, waaronder Michigan, marihuana gelegaliseerd voor zowel recreatief als medisch gebruik. De richtlijnen voor werkgevers over hoe zij met deze wetgeving moeten omgaan, zijn echter minder duidelijk.

Enkele staten, zoals Connecticut, hebben wetten inzake medicinale marihuana die een anti-vergeldingsbepaling bevatten, die werkgevers verbiedt om een werknemer te ontslaan vanwege zijn status als houder van een medicinale marihuanakaart of vanwege het gebruik van marihuana in overeenstemming met de staatswet.⁷ Elk jaar worden er meer staten toegevoegd aan de lijst die het gebruik van marihuana in bepaalde mate toestaan, en elke staatswet is uniek. Werkgevers moeten de parameters van de wetten met betrekking tot marihuana in de staten waar zij actief zijn, vaststellen. Er bestaat een kloof tussen wat patiënten die medicinale marihuana gebruiken en recreatieve marihuanagebruikers denken dat hun rechten zijn, en de werkelijke reikwijdte van de rechten van werknemers met betrekking tot marihuanagebruik binnen en buiten de werkomgeving.

Bovendien moeten werkgevers begrijpen hoe de Americans with Disabilities Act (ADA) en het gebruik van medicinale marihuana zich tot elkaar verhouden. Hoewel werkgevers nooit verplicht zijn om het gebruik van marihuana op het werk toe te staan, zijn ze wel verplicht om redelijkerwijs tegemoet te komen aan de handicap van een werknemer die onder de ADA valt, en moeten ze een werknemer nog steeds betrekken bij het gebruikelijke interactieve proces onder de ADA. Wanneer negatieve beslissingen op het gebied van werkgelegenheid te nauw verband lijken te houden met de handicap zelf, in plaats van met het gebruik van marihuana, hebben rechtbanken negatief gereageerd.⁸ Bovendien verandert de algemene houding ten opzichte van het gebruik van marihuana. Morele tegenstand tegen het gebruik van marihuana zal geen goede verdediging zijn voor een werkgever als een gehandicapte persoon op grond van de staatswetgeving om verlichting vraagt door legaal marihuana te gebruiken.

Een complicerende factor die het probleem van marihuanagebruik op de werkplek nog complexer maakt, is het ontbreken van een wetenschappelijk bewezen realtime test voor verminderde rijvaardigheid. Er bestaan talloze methoden om marihuanagebruik te testen, maar de meest gebruikte methoden, urineonderzoek en bloedonderzoek, geven geen indicatie of de geteste persoon op het moment van de test verminderd rijvaardig is. Nieuwe technologie voor ademtests beweert in staat te zijn om verminderde rijvaardigheid aan te tonen, maar heeft een veel korter tijdsbestek waarin de test moet worden uitgevoerd en moet nog worden bewezen dat deze betrouwbaar is in het detecteren van verminderde rijvaardigheid.⁹ Als gevolg hiervan betekent een positieve drugstest niet noodzakelijkerwijs dat een werknemer tijdens het werk verminderde rijvaardigheid heeft of marihuana heeft gebruikt tijdens het werk.

Andere overwegingen zijn onder meer het raakvlak tussen de nieuwe wetten en de Drug Free Workplace Act, evenals de haalbaarheid van een nultolerantiebeleid voor marihuanagebruik buiten werktijd in een krappe arbeidsmarkt waar werknemers en sollicitanten steeds vaker in enige mate marihuana gebruiken.

In deze complexe en veranderende omgeving moeten werkgevers ervoor zorgen dat hun beleid inzake drugstests voldoet aan de wetgeving van de staten waarin zij actief zijn, duidelijk is en consequent wordt gehandhaafd. Voor bedrijven met een vakbond is uiteraard extra aandacht nodig, onder meer door goed te kijken naar de toepasselijke collectieve arbeidsovereenkomsten en te beseffen dat arbeidsrechters gedrag buiten het werk vaak anders beoordelen dan wangedrag op de werkplek. In staten die aanpassingen vereisen, moet een werkgever die een zero tolerance-beleid voor drugs op de werkplek wil handhaven, overwegen om een juridisch verdedigbare zakelijke rechtvaardiging te vinden en te ontwikkelen voor waarom het onredelijk is om marihuanagebruik buiten werktijd toe te staan. Hiervoor moet de werkgever zich verdiepen in de wetenschap achter het gebruik van medicinale marihuana. Als er geen juridisch verdedigbare zakelijke rechtvaardiging voor het bedrijf bestaat, kan de werkgever overwegen zijn beleid aan te passen.

Het komt erop neer dat werkgevers zich moeten richten op het gedrag op de werkplek, omdat ze altijd kunnen ingrijpen bij specifieke gevallen van verminderde werkprestaties als gevolg van drugs- of alcoholgebruik door een werknemer. Veiligheid en productiviteit moeten de overkoepelende doelstellingen blijven bij het nemen van beslissingen over het gebruik van marihuana en drugs door werknemers.

2. Gevolgen van verhogingen van het minimumloon

Er staan ook wijzigingen in het minimumloon op stapel. Op 29 maart 2020 wordt het minimumloon in Michigan verhoogd van $ 9,25 naar $ 9,45 per uur.¹⁰ In die staat, en in andere staten waar het minimumloon wordt verhoogd, reiken de gevolgen verder dan alleen het naleven van de wet. Het spreekt voor zich dat werkgevers onderzoek moeten doen naar mogelijke verhogingen van het minimumloon in de staten waar zij actief zijn (als zij hun werknemers het huidige minimumloon betalen) om aan de wet te blijven voldoen. Deze loonsverhogingen hebben echter gevolgen voor werkgevers in de automobielindustrie, zelfs als de verhoging geen directe invloed heeft op hun personeelsbestand.

Het behouden en aannemen van werknemers in een toch al krappe arbeidsmarkt kan steeds moeilijker worden, aangezien het verschil tussen het minimumloon en de lonen die aan productiemedewerkers in de auto-industrie worden betaald, op sommige plaatsen kleiner wordt. Werknemers die bijna hetzelfde loon kunnen krijgen voor minder fysiek zwaar werk of voor functies met aantrekkelijkere werktijden, kunnen ervoor kiezen om de veeleisende automobielindustrie te verlaten en andere werkgelegenheid te zoeken. Werkgevers moeten daarom hun concurrentie op de arbeidsmarkt analyseren en bepalen of een verhoging van het minimumloon het behoud en de werving van personeel moeilijker kan maken.

De uitdaging is dat werkgevers in de automobielsector hun werknemers moeten behouden om de lasten van werving en opleiding te verminderen en de productiviteit in de fabriek te verbeteren. Hoewel we maar beperkt kunnen bijdragen aan het verhogen van het startsalaris, moeten werkgevers in de automobielsector alles in het werk stellen om het werken in een fabriek zo aantrekkelijk mogelijk te maken. Dit betekent dat werkgevers moeten kijken naar hun gezondheids- en welzijnsprogramma's en deze voordelen onder de aandacht moeten brengen van werknemers, tijdelijke krachten en potentiële kandidaten. Het is ook een goede aanpak om te focussen op het onboardingproces en een teamaanpak te ontwikkelen voor de selectie en het behoud van de beste werknemers. Er is geen magische formule, maar werkgevers die succesvoller zijn, lijken een gevoel van verbondenheid en betrokkenheid te koesteren, wat resulteert in een hechter team van werknemers.

3. Wijzigingen in de normen en prioriteiten van de NLRB

Ten slotte zijn er dit jaar veel veranderingen geweest in het toezicht van de overheid op werkplekken met vakbonden, die blijvende gevolgen hebben voor alle werkgevers. Veranderingen in de normen en prioriteiten van de NLRB zullen ook in 2020 van invloed blijven op werkgevers met en zonder vakbonden. Op 23 december 2019 heeft de Raad een nieuw advies uitgebracht dat de drempel voor het doorverwijzen van zaken naar de klachtenprocedure verlaagt, waardoor de norm terugkeert naar die welke van kracht was vóór een advies uit het Obama-tijdperk dat de doorverwijzingsnorm voor werkgevers zwaarder maakte. Als gevolg daarvan is het nu voor werkgevers gemakkelijker om te verzoeken dat een NLRB-aanklacht die verband houdt met een klacht, wordt opgeschort tijdens de klachtenprocedure. Bovendien zal de Raad eerder geneigd zijn om zich te schikken naar de uitkomst van de klachtenprocedure dan om zelf een onderzoek in te stellen en een oordeel te vellen over de gegrondheid van de aanklacht. De wijziging zal met terugwerkende kracht van toepassing zijn op alle lopende aanklachten. Dit is een goede ontwikkeling voor werkgevers in de automobielsector, omdat zij de vorderingen van werknemers gemakkelijker kunnen verdedigen in het kader van een particuliere arbitrageprocedure dan voor een meer openbare overheidsinstantie.

In augustus 2019 heeft de NLRB ook richtlijnen gegeven over de mogelijkheid voor werkgevers om werknemers te verplichten arbitrageovereenkomsten te ondertekenen in het kader van een collectieve rechtszaak. De NLRB concludeerde dat (1) werkgevers werknemers kunnen verplichten om gewijzigde arbitrageovereenkomsten te ondertekenen als reactie op werknemers die zich aansluiten bij een collectieve actie op grond van de Fair Labor Standards Act (FLSA) of overeenkomstige staatswetgeving inzake lonen; en (2) werkgevers kunnen eisen dat de werknemers de gewijzigde overeenkomst ondertekenen of anders worden ontslagen. De NLRB benadrukte echter dat het werkgevers nog steeds niet is toegestaan om werknemers te benadelen louter vanwege hun deelname aan een collectieve rechtszaak.

Beide wijzigingen zetten de trend voort van de NLRB om uitspraken te doen die de rechten van werkgevers versterken en de vakbondsvriendelijke veranderingen die tijdens het Obama-tijdperk zijn doorgevoerd, ongedaan maken.

Samenvatting

Werkgevers in de automobielsector zullen in 2020 te maken blijven krijgen met een veranderend wetgevingsklimaat dat gevolgen zal hebben voor het personeelsbestand. Rechtszaken van werknemers, overheidsaanklachten en arbeidsgeschillen zullen voorlopig niet verdwijnen. Werkgevers zullen nog steeds te maken krijgen met regelgevingskwesties om ervoor te zorgen dat hun activiteiten voldoen aan de federale en staatswetten, en dat alles tegen de achtergrond van liberalere drugswetten die recreatief drugsgebruik toestaan.

Tegelijkertijd stijgen de lonen en blijft het een uitdaging om de beste en slimste werknemers te behouden, tenzij de lonen concurrerend zijn en werknemers de waarde van hun bijdragen begrijpen en waarderen. En hoewel de NLRB en andere overheidsinstanties wellicht meer werkgeversvriendelijke handhavingsprotocollen erkennen, zijn handhavingsinstanties zoals de NLRB, de EEOC, het Amerikaanse Ministerie van Arbeid en staatsinstanties nog steeds zeer actief in het handhaven van de wetten waarvoor zij verantwoordelijk zijn.

De voorbeelden in dit document belichten slechts enkele van de uitdagingen waarmee werkgevers in de auto-industrie in 2020 worden geconfronteerd, waar sterk uiteenlopende staatswetten, vaak veranderende normen en een verhoogd bewustzijn van werkgerelateerde kwesties het toepassen van het arbeidsrecht allesbehalve routineus maken. Zorg ervoor dat u beslissingen en beleidsmaatregelen analyseert en juridisch adviseurs en human resources-professionals inschakelt terwijl u zich een weg baant door het ruige terrein van dit decennium.

Recente aankondigingen van de regering bevestigen het belang van naleving van internationale regelgeving voor automobielbedrijven

Door Greg Husisian | Voorzitter, Internationale Handel & Nationale Veiligheid, Partner en Jenlain Scott, Medewerker

In de afgelopen drie jaar heeft de huidige regering de grootste sanctie op het gebied van exportcontrole, de op één na grootste economische sanctie en vier van de tien grootste sancties op het gebied van omkoping ooit opgelegd, wat aangeeft dat naleving van de internationale regelgeving van de VS nog nooit zo belangrijk is geweest.

Automobielbedrijven die bijvoorbeeld in het buitenland inkopen, opereren of verkopen, worden geconfronteerd met aanzienlijke regelgevingsrisico's. Zakendoen in het Midden-Oosten, Afrika, Latijns-Amerika en Azië brengt problemen met zich mee in het kader van de Foreign Corrupt Practices Act (FCPA) (frequente verzoeken om steekpenningen), economische sancties van het Office of Foreign Assets Control (OFAC) (beperkingen op handel met Iran, Syrië, Rusland, Venezuela en andere gesanctioneerde landen) en exportcontroles (beperkingen op verzendingen van goederen van Amerikaanse oorsprong naar landen of personen waarvoor een embargo of beperkingen gelden). Iran vormt een apart probleem, aangezien de Amerikaanse regering sectorale sancties handhaaft die specifiek het vermogen van Amerikaanse bedrijven om zaken te doen met de Iraanse automobielsector beperken.

Deze situatie maakt het essentieel dat internationale automobielbedrijven maatregelen nemen om hun internationale regelgevingsrisico's te identificeren, te beheren en te minimaliseren. Recente richtlijnen van de Amerikaanse overheid benadrukken dat een dergelijke risicoanalyse ook moet worden uitgebreid naar toeleveringsketens in de automobielsector.

Terwijl automobielbedrijven zich traditioneel hebben gericht op verkoopgerelateerde kwesties om internationale regelgevingsrisico's te evalueren – in de veronderstelling dat deze gebieden hen het meest kwetsbaar maakten – heeft de Amerikaanse regering onlangs verschillende berichten verstuurd waarin zij aangeeft te verwachten dat bedrijven hun volledige toeleveringsketen onderwerpen aan uitgebreide due diligence, op basis van de meest geavanceerde nalevingsmaatregelen. Deze berichten omvatten de publicatie van een ongebruikelijke briefing door de ministeries van Buitenlandse Zaken, Financiën en Binnenlandse Zaken over de noodzaak van due diligence in de toeleveringsketen, evenals een speciaal advies van het ministerie van Binnenlandse Zaken over due diligence in de toeleveringsketen en best practices op het gebied van compliance.

Alle automobielbedrijven zouden er goed aan doen om een schikking van januari 2019 tussen OFAC en een Californisch cosmeticabedrijf, e.l.f. Cosmetics, Inc. (ELF), wegens vermeende schendingen van de Noord-Koreaanse sanctieregelgeving, nog eens goed door te nemen. Deze schikking kwam tot stand nadat ELF vrijwillig melding had gemaakt van de "onbewuste" invoer van 156 zendingen valse wimperkits van twee leveranciers in China, waarvan de inhoud materialen bevatte die door deze leveranciers onafhankelijk waren ingekocht in Noord-Korea. De enige "rode vlaggen" die de Amerikaanse regering aanhaalde ter ondersteuning van de sanctie waren dat het Amerikaanse bedrijf zijn grondstoffen uit China betrok (dat werd beschreven als een land dat veelvuldig zaken doet met Noord-Korea) en dat ELF onvoldoende due diligence had uitgevoerd. OFAC beschouwde het gebrek aan due diligence en nalevingsmaatregelen in de toeleveringsketen in feite als gelijkwaardig aan kennis van de vermeende schendingen.¹¹

De Amerikaanse regering benadrukte "twee primaire risico's" voor internationale inkoop en toeleveringsketens: (1) het onbedoeld inkopen van goederen, diensten of technologie uit Noord-Korea; en (2) de aanwezigheid van Noord-Koreaanse burgers of onderdanen in de toeleveringsketens van bedrijven, wier arbeid inkomsten genereert voor de Noord-Koreaanse regering. Om deze vermeende schendingen te voorkomen, concludeert de Amerikaanse regering dat "bedrijven hun volledige toeleveringsketen(s) nauwkeurig moeten onderzoeken op Noord-Koreaanse arbeiders en goederen, diensten of technologie, en passende best practices voor due diligence moeten toepassen^"12, waaronder wat OFAC "volledige" due diligence noemt voor leveranciers die in risicovolle omgevingen actief zijn. Dezelfde redenering zou evenzeer van toepassing zijn op andere strenge economische sancties, zoals die tegen Iran, Rusland, Venezuela of andere landen.

Voor automobielbedrijven, waarvan vele vaak afhankelijk zijn van verre toeleveringsketens, is de waarschuwing uit de ELF-schikking duidelijk: de Amerikaanse overheid verwacht van bedrijven dat zij hun due diligence uitvoeren en compliance-maatregelen toepassen om hun leveranciers te kennen voor alle aankopen uit risicovolle regio's, zoals China en Mexico.

Een goed beheerd complianceprogramma is echter niet iets dat zomaar ontstaat, zeker niet op internationaal vlak. Natuurlijke veranderingen in de voetafdruk van de organisatie, veranderende werkwijzen, wetswijzigingen (zoals de nieuwe sancties tegen Iran) en verschuivingen in de handhavingsdoelstellingen van overheidsinstanties zorgen er samen voor dat zelfs het beste complianceprogramma in verrassend korte tijd achterhaald kan raken. Om de steeds agressievere handhaving van exportwetten en internationale gedragscodes door de Amerikaanse overheid een stap voor te blijven, zou elke automobielonderneming die nog geen risicobeoordeling heeft uitgevoerd of recentelijk de effectiviteit van haar internationale compliance-inspanningen heeft geëvalueerd, moeten overwegen om dit vandaag nog te doen.

Als u een voorbeeld van een risicobeoordelingsvragenlijst of een gids met best practices voor compliance voor automobielbedrijven wilt ontvangen, neem dan contact op met de auteurs via [email protected] of 202.945.6149, of via [email protected] of 202.295.4001.

Wat we nu weten – Lessen uit 2019 om gegevensprivacy in 2020 beter te beheren

Door Chanley Howell, partner, Tom Chisena, medewerker, en Chloe Talbert, afgestudeerd in de rechten

Het afgelopen jaar bleven technologische innovaties in de auto-industrie een zegen voor zowel bestuurders als fabrikanten, met name op het gebied van connected cars en autonome voertuigen. Grote technologische vooruitgang gaat echter gepaard met big data, en 2019 bracht de volgende grote golf van wetten op het gebied van gegevensprivacy en -beveiliging om die gegevens te reguleren. Alleen al in het afgelopen jaar hebben we gezien dat veel rechtsgebieden op zowel staats- als nationaal niveau (waaronder Californië, Maine, Nevada, New York, Massachusetts, Texas, Kenia en Thailand) nieuwe privacy- en veiligheidsvoorschriften hebben ingevoerd of geïmplementeerd die gevolgen hebben of zouden kunnen hebben voor consumenten in de auto-industrie en andere gebruikers van connected cars. Deze nieuwe golf van regelgeving volgt op de Algemene Verordening Gegevensbescherming (AVG) van de Europese Unie, die in mei 2018 van kracht werd.

Maar het zijn niet alleen nieuwe wetten en voorschriften die de auto-industrie onder druk zetten om hun gegevensbeheerpraktijken aan te passen. Consumenten zelf zijn ook een drijvende kracht achter het toezicht op privacy, zowel binnen als buiten de auto-industrie. Naarmate autotechnologieën persoonlijker en gerichter worden, worden individuen kwetsbaarder en verwachten consumenten nu dat de gegevensprivacy en beveiliging van hun voertuigen gelijke tred houden met de functionaliteit en vooruitgang van slimme technologie. Hoewel naleving van gegevensprivacyregelgeving nieuwe zakelijke en operationele uitdagingen met zich mee kan brengen, kan niet-naleving leiden tot zware financiële en juridische sancties, waaronder hoge boetes en mogelijke civielrechtelijke aansprakelijkheid. Een mogelijk nog groter gevolg van niet-naleving zou het verlies van het vertrouwen van de consument kunnen zijn. Net zoals een inbreuk op de cyberbeveiliging voor consumenten een signaal kan zijn dat hun gegevens niet veilig zijn, kan een inbreuk door een bedrijf op de toepasselijke wetgeving inzake gegevensprivacy een soortgelijk signaal zijn. Aangezien consumenten privacy hoog in het vaandel blijven dragen, kunnen bedrijven die niet kunnen voldoen aan de verwachtingen van de consument of de wettelijke vereisten, hun reputatie en goodwill op de markt verliezen. We verwachten dan ook dat in 2020 de cultuur, het beleid en de praktijken van bedrijven op het gebied van gegevensprivacy en de bescherming van persoonlijke informatie een belangrijke overweging zullen worden voor consumenten op de markt. Naleving van de regelgeving is waarschijnlijk de eerste stap naar het opbouwen van de cultuur en reputatie op het gebied van gegevensprivacy die bedrijven nodig hebben om het vertrouwen van de consument te winnen en te behouden.

De complexiteit van de regelgeving en de uiteenlopende geografische reikwijdte en toepasbaarheid binnen de sector, evenals de zakelijke en operationele lasten die deze met zich mee kunnen brengen, maken het moeilijk om te voldoen aan de voorschriften inzake gegevensprivacy en beveiligingspraktijken. Hieronder geven we echter enkele richtlijnen die op dit gebied in opkomst zijn, zodat uw bedrijf kan nadenken over de beste manier om aan de regelgeving te voldoen en het vertrouwen van de consument te behouden en te behouden, terwijl de wetgeving inzake gegevensprivacy en de verwachtingen van de consument voortdurend evolueren.

Kwesties en best practices op het gebied van gegevensprivacy en naleving

We weten nu dat regelgevers en consumenten het eens zijn over de bescherming van de persoonlijke gegevens, data en privacy van consumenten en dat ze bedrijven verantwoordelijk willen houden voor het bieden van die bescherming. Deze verschuiving naar het prioriteren van privacy zorgt voor nieuwe uitdagingen, aangezien bedrijven werken aan het versterken van hun gegevensprivacy en -beveiliging om te voldoen aan regelgeving en consumentenverwachtingen. Deze verschuiving biedt bedrijven echter ook de kans om op dit gebied marktleider te worden. Kennis van de huidige problemen en best practices om deze aan te pakken, is de eerste stap om dat precedent te scheppen.

1. Navigeren door en inzicht krijgen in de toepasselijke wetgeving

Het aantal nieuwe privacywetten en hun uiteenlopende reikwijdte maakt naleving bijzonder uitdagend voor bedrijven met diverse of wijdverspreide activiteiten, aangezien het moeilijk kan zijn om precies vast te stellen welke regelgeving van toepassing is, afhankelijk van de geografische ligging of sector van bedrijven, en van hoe, waarom en met wat voor soort gegevens bedrijven werken. Inzicht in hoe de activiteiten van bedrijven in deze privacyregelingen passen, is cruciaal voor voortdurende naleving van de regelgeving. Het implementeren en bevorderen van een sterk, uniform privacy- en beveiligingsprogramma kan bedrijven helpen hun weg te vinden in dit web van regelgeving en een sterke basis te creëren die consumenten de veiligheid biedt die zij eisen, terwijl toch de flexibiliteit behouden blijft om zich aan te passen aan de specifieke behoeften van een bepaald rechtsgebied of een bepaalde regelgeving naarmate de vereisten voor naleving van de gegevensprivacy zich uitbreiden en evolueren. Een sterke, uniforme inspanning op het gebied van privacy kan ook vertrouwen en veiligheid bij consumenten wekken.

2. Risicobeheer door derden

Derden kunnen extra aansprakelijkheid voor bedrijven en consumenten creëren. Hoewel bedrijven interne maatregelen kunnen nemen om het vertrouwen van consumenten op te bouwen en te voldoen aan de regelgeving, kunnen ze dat vertrouwen verliezen als ze samenwerken met een derde partij die zich niet houdt aan de toepasselijke wetgeving inzake gegevensbescherming of anderszins consumentengegevens in gevaar brengt. Bedrijven moeten gegevensprivacy en -beveiliging opnemen in hun due diligence wanneer ze samenwerken met leveranciers of andere derde partijen, met name die welke omgaan met persoonlijke gegevens van consumenten. Bedrijven moeten de gegevensprivacy- en beveiligingspraktijken van derde partijen controleren om ervoor te zorgen dat deze in overeenstemming zijn met hun eigen praktijken en voldoen aan de toepasselijke regelgeving. Indien derde partijen omgaan met persoonlijke gegevens van consumenten, moeten zij verplicht worden om de naleving te handhaven en te voldoen aan de normen van bedrijven op het gebied van privacy en bescherming, en moeten zij aansprakelijk worden gesteld indien zij dit niet doen. Transparantie over het gebruik van derde partijen door bedrijven kan het vertrouwen van consumenten verder versterken door het risico van het onbekende te verminderen en een deel van de last van naleving of bezorgdheid van klanten te verlichten. Dit kan met name belangrijk zijn voor derde partijen waarmee bedrijven een langdurige relatie hebben of die met bijzonder gevoelige persoonlijke gegevens omgaan. Bedrijven moeten hun relaties met deze derde partijen vooraf bekendmaken en verwijzen naar hun privacybeleid of andere relevante documentatie over gegevensprivacy en -beveiliging, zodat consumenten deze kunnen raadplegen. Waar nodig moeten bedrijven bovendien relevante contactgegevens van deze derde partijen verstrekken, zodat consumenten vragen kunnen stellen over het privacybeleid en de privacypraktijken of specifieke zorgen kunnen uiten over gegevens of persoonlijke informatie die in het bezit zijn van een derde partij.

3. Prognoses van operationele en zakelijke vereisten

Bedrijven moeten proactief zijn nu consumenten steeds meer eisen op het gebied van gegevensprivacy en -beveiliging en de regelgeving zich blijft ontwikkelen. Ze moeten beginnen met het analyseren van hun nalevingsvereisten. Door extra bescherming en controle voor consumenten toe te voegen, leggen privacywetten operationele en technologische lasten op aan bedrijven. Zo kunnen vereisten op het gebied van kennisgeving en informatieverzoeken extra personeel en training vereisen, en moeten de systemen en technische praktijken van bedrijven mogelijk worden bijgewerkt om de vereiste beschermingsmaatregelen, zoals gegevensanonimisering en -aggregatie, te implementeren en te ondersteunen. Bedrijven moeten op de hoogte blijven van nieuwe privacy- en veiligheidskwesties en moeten hun activiteiten blijven voorbereiden op toekomstige regelgeving of beschermingsmaatregelen. Bedrijven moeten ook verder kijken dan de letter van de wet en hun privacy- en veiligheidspraktijken afstemmen op technologische innovaties, aangezien zij het beste begrijpen welke risico's de technologieën kunnen inhouden voor de privacy en hoe daar het beste op kan worden gereageerd. Bedrijven moeten een offensieve strategie hanteren als het gaat om privacy, aangezien achterblijven kan leiden tot niet-naleving.

4. Verwachtingen van consumenten en het winnen van hun vertrouwen

Naarmate consumenten zich meer bewust worden van hun gegevens en zich meer zorgen maken over privacy, eisen ze meer transparantie, bescherming en controle over hun persoonlijke informatie. Bovendien wordt de manier waarop bedrijven aan deze eisen voldoen een prioriteit voor consumenten op de markt, en bedrijven die het vertrouwen van consumenten op het gebied van privacy niet winnen, kunnen achterop raken. Bedrijven moeten privacy tot een prioriteit maken en die prioriteit duidelijk maken aan consumenten. Met dit gedeelde belang als basis moeten bedrijven bovendien transparant zijn over hun privacybeleid en -praktijken en moeten ze ingaan op vragen of zorgen van consumenten. Het cultiveren van dit soort vertrouwen is cruciaal, aangezien connectieve en autonome innovaties en privacykwesties blijven toenemen.

5. Onthoud dat cyberbeveiliging ≠ naleving is

Hoewel naleving van de regelgeving inzake gegevensbescherming noodzakelijk is, is dit niet altijd voldoende om gegevens te beschermen. Derden kunnen cyberbeveiligingsrisico's blijven vormen, zoals hierboven besproken, en hoewel naleving van de kennisgevings- en opt-out/opt-in-vereisten die door privacywetgeving worden opgelegd, consumenten meer controle en informatie kan geven over geautoriseerd gebruik of openbaarmaking van hun gegevens, beschermt dit hen niet tegen ongeoorloofd gebruik of openbaarmaking. Bedrijven moeten blijven werken aan de implementatie van beveiligingsmaatregelen en -praktijken die de beste cyberbeveiliging bieden, waaronder het vroegtijdig elimineren van kwetsbaarheden in de ontwerpfase en het continu monitoren van en voorbereiden op nieuwe of onvermijdelijke beveiligingsrisico's.

Conclusie

Consumenten en regelgevers lijken het nu eens te zijn over de noodzaak van strengere maatregelen voor gegevensbescherming, aangezien connectiviteit en de personalisatie en automatisering van technologieën blijven toenemen en er steeds meer persoonlijke informatie over gebruikers wordt verzameld. Dit blijft extra druk uitoefenen op de auto-industrie als geheel. Vrijwel alle facetten van de organisatie, en soms ook derde partijen, zullen moeten worden betrokken om de bescherming goed te plannen en te implementeren en om zich voor te bereiden op de naleving van nieuwe en steeds uitgebreidere regelgeving en consumenteneisen. Er is een kans om voorop te lopen in dit zich ontwikkelende gebied, en door nu actie te ondernemen krijgt uw bedrijf een voorsprong bij het aanbreken van 2020.

De USMCA, met de updates van december 2019, treedt binnenkort in werking. Dit is wat u kunt verwachten.

Door Alejandro Gomez, partner, Marco Najera, partner en Fernando Camarena, partner

1. De herziene USMCA zal worden aangenomen.

Hoewel de overeenkomst tussen de VS, Mexico en Canada (USMCA) op 30 november 2018 werd ondertekend, leidde de daaropvolgende druk van het Amerikaanse Huis van Afgevaardigden tot belangrijke wijzigingen in de overeenkomst en werd op 10 december 2019 een protocol tot wijziging van de USMCA ondertekend. De gewijzigde USMCA zal naar verwachting medio 2020 in werking treden, drie maanden nadat alle partijen hun interne ratificatieprocedures hebben afgerond. Alleen Canada wacht nog op goedkeuring door het Congres.

De USMCA stelt de auto-industrie voor een aantal uitdagingen. Er zullen hogere percentages voor regionale waarde-inhoud (RVC) vereist zijn – en die percentages zullen nog een aantal jaren blijven stijgen –, een nieuw element voor arbeidswaarde-inhoud (LVC) wordt verplicht en auto-onderdelen worden nauwkeurig onderverdeeld in verschillende "tabellen" met variërende en stijgende percentages om als van oorsprong te worden aangemerkt. Bovendien zullen personenauto's, lichte vrachtwagens en zware vrachtwagens, zeven jaar na de inwerkingtreding van de gewijzigde USMCA, alleen als in de regio vervaardigd worden beschouwd als ten minste 70 % van de staalaankopen van de voertuigproducent in het voorgaande jaar ook als van oorsprong uit de regio kan worden beschouwd. Wat aluminium betreft, zullen de partijen – de VS, Canada en Mexico – tien jaar na de inwerkingtreding van de gewijzigde overeenkomst bepalen hoe dit als van oorsprong uit de regio kan worden beschouwd.

Maar ondanks dat de RVC- en LVC-vereisten, evenals die met betrekking tot auto-onderdelen, al meer dan een jaar bekend en ongewijzigd zijn, zouden veel bedrijven uiteindelijk op korte termijn moeten bepalen hoe ze moeten omgaan met een complexe, meerlagige en waarschijnlijk grensoverschrijdende toeleveringsketen.

We mogen ook niet uit het oog verliezen dat de naleving of niet-naleving van de oorsprongsregels (ROO) van de USMCA door een bedrijf tot heel verschillende resultaten kan leiden, gaande van vrijstelling van invoerrechten aan de ene kant tot het betalen van 2,5 % voor bepaalde auto's of 25 % voor bepaalde voertuigen voor het vervoer van goederen volgens de regels van de Wereldhandelsorganisatie aan de andere kant.

Maar er waren nog andere belangrijke veranderingen die voortvloeiden uit de update van december 2019. Naast de bovengenoemde bepalingen voor de 70%-eis voor staal en uiteindelijk aluminium, moet Mexico voldoen aan nieuw aangenomen bepalingen in de arbeidswetgeving. Wij zijn van mening dat Mexico met succes heeft aangetoond dat het zich inzet voor een correcte handhaving van de wijzigingen in zowel de USMCA als de update daarvan, en dat het zich verzet tegen strenger toezicht door de VS en Canada binnen zijn grenzen met betrekking tot de vrijheid van vereniging en collectieve onderhandelingen, hoewel beide landen beschikken over een faciliteitsspecifiek, snel reagerend herzieningsmechanisme, dat kan worden herzien door een panel van arbeidsdeskundigen. De bewijslast ligt bij de verdedigende partij om aan te tonen dat een overtreding geen invloed heeft op de handel of investeringen tussen de partijen. Daarnaast is de functie van arbeidsattaché in Mexico gecreëerd, die uit de eerste hand informatie zal verstrekken over de arbeidspraktijken in Mexico.

Wat milieukwesties betreft, verschuift de bewijslast naar de verdedigende partij, die moet aantonen dat een milieuovertreding geen invloed heeft op de handel of investeringen tussen de partijen – net zoals bij arbeidskwesties. Partijen moeten de respectieve verplichtingen uit hoofde van hun multilaterale milieuovereenkomsten nakomen. Daarnaast is de functie van milieuattaché in het leven geroepen om toezicht te houden op de handhaving van de milieuwetgeving in Mexico.

De bijgewerkte USMCA-garanties met betrekking tot bepalingen inzake geschillenbeslechting tussen staten houden in dat een partij de vorming van panels niet mag blokkeren en, met betrekking tot intellectuele eigendom, zijn de partijen overeengekomen om de verplichte gegevensbescherming van tien jaar voor biologische geneesmiddelen af te schaffen en hun binnenlandse beleidsprioriteiten afzonderlijk te handhaven.

Wat betreft de landen binnen de USMCA die investeringen zullen ontvangen, is het niet aan de regeringen om daar vooraf over op te scheppen; de waarschijnlijke resultaten zullen een optelsom zijn van de modelgebaseerde beslissingen van individuele OEM's en de daarmee samenhangende multiplicatoreffecten in productieketens. Wij zijn echter van mening dat Mexico zeker meer investeringen zal ontvangen, ongeacht de LVC-vereiste, omdat altijd rekening zal worden gehouden met de partij die lagere kosten toevoegt aan een specifiek modelberekening.

Bovendien zullen leveranciers die niet onder de USMCA vallen, naar het land verhuizen om in aanmerking te blijven komen voor een reeds gedefinieerde inventaris van OEM's in Mexico, en zal het land de komende jaren profiteren van een demografische groei die de afnemende bevolking van de VS, en daarmee ook de beroepsbevolking, zal helpen neutraliseren.

We moeten onszelf er nogmaals aan herinneren dat de aanstaande goedkeuring van de USMCA door de drie partijen Noord-Amerika de broodnodige zekerheid en stabiliteit zal bieden om voort te bouwen op individuele sterke punten en effectief wereldwijd te concurreren als één handelsblok.

2. Is uw bedrijf voorbereid om te voldoen aan de ROO van USMCA voor motorvoertuigen en auto-onderdelen?

Wat ongewijzigd is gebleven ten opzichte van de oorspronkelijke USMCA, is zeker relevant voor de auto-industrie. De volgende grafieken geven een overzicht van de regels, percentages en vereisten die over enkele maanden van kracht zullen worden.

Deze samenvatting vereenvoudigt de bepalingen van hoofdstuk 4 van de gewijzigde USMCA, Regels van oorsprong voor de productie van motorvoertuigen en auto-onderdelen in Noord-Amerika.

Oorsprongsregels van de USMCA (ROO)

• De volgende dia's tonen de "Exacte datum van 2020" waarop de USMCA is goedgekeurd als startpunt, waarna periodes van +1, +2, +3... jaar volgen.
• De exclusieve handhaving van de vereiste van 70% staal wordt met 7 jaar uitgesteld. De rest van de volgende details is al meer dan een jaar bekend.
• Het geheim zit 'm in het vinden van je sweetspot in de volgende dia's, want je bedrijf hoeft NIET aan ALLE nieuwe regels te voldoen.
• Voor een volledig overzicht van de ROO van USMCA voor motorvoertuigen en auto-onderdelen, ga naar: https://www.foley.com/en/insights/ publications/2018/11/understanding-and-coping-with-the-usmexicocanada-a

3. Nieuwe arbeidsbepalingen

In afwachting van de goedkeuring van USMCA heeft Mexico onlangs belangrijke wettelijke bepalingen op het gebied van arbeid aangenomen.¹³

Mogelijke gevolgen voor werkgevers als gevolg van relevante veranderingen zijn als volgt: naarmate werknemers zich bewust worden van wettelijke wijzigingen, zullen zij waarschijnlijk vraagtekens zetten bij de status quo van hun vakbonden; "beschermende" arbeidsovereenkomsten (d.w.z. overeenkomsten die zijn gesloten met vakbonden die werkgeversgezind zijn) zullen waarschijnlijk worden aangevochten en, afhankelijk van het bedrijf, worden vervangen door andere overeenkomsten of worden bekrachtigd; afhankelijk van de specifieke aanbiedingen van vakbonden zullen werknemers besluiten om bij hun vakbond te blijven, deze te verlaten of een nieuwe vakbond op te richten/zich bij een nieuwe vakbond aan te sluiten; veel oudere vakbondsleiders zullen waarschijnlijk worden vervangen door nieuwe leiders die zich willen bezighouden met wat onrust onder het personeel veroorzaakt of kan veroorzaken; vakbonden kunnen hun eisen voor economische steun – een gangbare praktijk in Mexico – verhogen vanwege de toename van hun interne werklast; en de human capital-afdelingen van bedrijven, evenals externe adviesdiensten, zullen moeten worden versterkt.

4. Nieuwe belastingwetgeving voor 2020

Hoewel dit geen verband houdt met de gewijzigde USMCA, werd in 2020 een uitgebreide Mexicaanse belastinghervorming aangenomen die gericht is op het verhogen van de belastinginkomsten. Aangezien de meeste bepalingen op 1 januari van kracht worden, moeten bedrijven die in het land actief zijn, op de hoogte zijn van de relevante wijzigingen.¹⁴ De goedgekeurde nieuwe regels volgen in veel gevallen de aanbevelingen van het eindrapport van het Base Erosion and Profit Shifting Project (BEPS) van de OESO.

Een zeer ruime algemene antimisbruikbepaling (GAAR) stelt de Mexicaanse schatkist in staat om transacties te herkwalificeren wanneer er geen zakelijke doeleinden worden nagestreefd. Ook werden nieuwe aftrekbeperkingen ingevoerd voor betalingen aan jurisdicties met een laag belastingtarief, hybride structuren en rente. Door wijzigingen in de definitie van vaste inrichting zal de Mexicaanse wetgeving beter aansluiten bij de OESO-regels. De regels voor gecontroleerde buitenlandse ondernemingen (CFC) en het regime voor buitenlandse pass-through-entiteiten ondergingen ingrijpende wijzigingen. Het Maquiladora-regime werd ook gewijzigd en heeft nu een onbeperkte looptijd, in plaats van de vorige looptijd van vier jaar.

Daarnaast zijn de Mexicaanse wet op de inkomstenbelasting en de wet op de belasting over de toegevoegde waarde gewijzigd om regels op te nemen die betrekking hebben op de digitale economie. Deze regels zijn van toepassing op Mexicaanse personen (belastingplichtigen) die goederen verkopen of diensten verlenen via digitale platforms en op niet-Mexicaanse ingezetenen (zonder vaste inrichting) voor digitale diensten die geacht worden in Mexico te worden verleend.

Om de regels voor outsourcingactiviteiten aan te scherpen, moeten belastingplichtigen die dergelijke diensten ontvangen een deel van de btw inhouden op de betalingen die zij voor outsourcing doen. Er werd ook een hervorming van het strafrecht op belastinggebied doorgevoerd, zodat in bepaalde gevallen de verkoop en aftrek van valse facturen kan worden beschouwd als een vorm van georganiseerde misdaad.

Ten slotte liggen er wetsvoorstellen bij het Mexicaanse congres die, indien goedgekeurd, zouden leiden tot complexere regels om outsourcingactiviteiten in Mexico verder te reguleren, zowel vanuit arbeidsrechtelijk als fiscaal oogpunt. Bedrijven moeten deze mogelijk nieuwe regels in de gaten houden, aangezien ze ingrijpende veranderingen in hun structuren met zich mee kunnen brengen.

5. Bepalingen inzake corruptiebestrijding en productveiligheid

Bovendien mogen bedrijven die zaken doen in Mexico bestaande, maar minder bekende verplichtingen niet uit het oog verliezen. Ze moeten zorgvuldig te werk gaan bij het invoeren van anticorruptie- en integriteitsbeleid om te voldoen aan de Mexicaanse anticorruptieregels en de Amerikaanse Foreign Corrupt Practices Act (FCPA). Sancties voor corruptie in Mexico hebben ernstige economische en strafrechtelijke gevolgen. Zo kunnen bedrijven en personen worden bestraft met boetes tot twee keer de verkregen voordelen, schade en gederfde winst, evenals tijdelijke uitsluiting van deelname aan openbare aanbestedingen. Het implementeren van anticorruptie- en integriteitsbeleid dat in overeenstemming is met beide jurisdicties, evenals het voortzetten van anticorruptietrainingsprogramma's voor werknemers, zijn effectieve instrumenten om de daarmee samenhangende risico's te beperken.

Entiteiten die zaken doen in Mexico moeten ook zorgvuldig zijn bij het naleven van internationale (bijvoorbeeld Amerikaanse) en Mexicaanse veiligheidsnormen om mogelijke risico's van schadeclaims en collectieve rechtszaken te vermijden, evenals boetes en terugroepprocedures die kunnen worden opgelegd door de Mexicaanse consumentenbeschermingsinstantie (Profeco).

NHTSA en veiligheid van motorvoertuigen

Door Christopher H. Grigorian, partner, R. Nicholas Englund, speciaal adviseur

Inleiding

Door de voortdurende ontwikkeling van geavanceerde rijhulpsystemen (ADAS) en geautomatiseerde voertuigen (AV) zijn veel van de aannames waarop de huidige veiligheidsvoorschriften voor voertuigen zijn gebaseerd, achterhaald. De National Highway Traffic Safety Administration (NHTSA) – de belangrijkste toezichthouder op motorvoertuigen en motorvoertuiguitrusting – heeft zich daarom niet alleen ingezet om deze nieuwe technologieën te begrijpen, maar ook om een evenwicht te vinden tussen haar veiligheidsmissie en de doelstelling van de regering-Trump om regelgevende belemmeringen voor dergelijke innovaties weg te nemen. Ondertussen werkt het Congres samen met de auto-industrie en andere belanghebbenden om de rol van federale en staatsregelgeving te verduidelijken. Ondanks de publieke aandacht en de middelen die de NHTSA aan deze spannende nieuwe technologieën besteedt, blijft het agentschap zich ook richten op zijn traditionele handhavingswerkzaamheden.

Modernisering van de voorschriften van de NHTSA

De NHTSA heeft de meeste Federal Motor Vehicle Safety Standards (FMVSS's) ontwikkeld in een tijd waarin de stand van de techniek vereiste dat elk voertuig een menselijke bestuurder had, waardoor handmatige bedieningselementen, displays en controlelampjes nodig waren, evenals een duidelijk zicht op de rijomgeving. Deze aannames zijn niet van toepassing op technologieën die rijfuncties automatiseren en die het gebruik van voertuigen kunnen beperken tot specifieke routes of omgevingsomstandigheden.

Om deze nieuwe technologieën aan te pakken, werkt NHTSA actief aan de modernisering van de FMVSS's en andere regelgeving, terwijl tegelijkertijd de regelgevingsbarrières worden verminderd. In het najaar van 2019 verklaarde het Amerikaanse Ministerie van Transport (U.S. DOT): "NHTSA is van plan regelgevende maatregelen te nemen die: (1) permanente updates van de huidige FMVSS mogelijk maken, zodat deze aansluiten bij nieuwe technologieën; en (2) updates mogelijk maken van de NHTSA-voorschriften waarin de administratieve processen worden beschreven voor het indienen van verzoeken bij het agentschap voor vrijstellingen, regelgeving en heroverwegingen.^"15

De afgelopen jaren heeft NHTSA een reeks voorlopige kennisgevingen van voorgestelde regelgeving (ANPRM) gepubliceerd, die zijn geëvolueerd van algemene verzoeken om commentaar op mogelijke regelgevingsbarrières voor nieuwe technologieën tot verzoeken om commentaar op specifieke normen. In 2019 publiceerde NHTSA ANPRM's met het verzoek om commentaar op:

• De uitdagingen op korte en lange termijn bij het testen en controleren van de naleving van bestaande veiligheidsnormen voor het voorkomen van ongevallen (de FMVSS-normen uit de 100-serie) voor voertuigen die niet zijn uitgerust met traditionele bedieningselementen;
• Het toestaan van camera-gebaseerde achteruitkijksystemen als alternatief voor binnen- en buitenachteruitkijkspiegels (zoals momenteel vereist door FMVSS 111); en
• Het bijwerken van de prestatie-eisen voor banden met betrekking tot de sterkteproef, de weerstand tegen het losraken van de hiel en de duurzaamheidstest voor banden, evenals kwesties met betrekking tot nieuwe bandentechnologieën.

NHTSA is van plan om aanvullende verzoeken om openbare commentaar te publiceren over het moderniseren van bestaande regelgeving en het wegnemen van regelgevende belemmeringen. Zo heeft het agentschap plannen aangekondigd om een ANPRM uit te brengen om de verlichtingsnormen in FMVSS 108 bij te werken, waarbij specifiek wordt gekeken naar de effectiviteit van verschillende ontwerpgerichte bepalingen – zoals minimale vereisten voor de grootte van lampen, certificeringen voor optisch materiaal en vereisten voor de markering van koplampen – en naar alternatieven die de norm meer op prestaties zouden baseren. De ANPRM zal ook om commentaar vragen over het bijwerken van de verlichtingsnorm om tegemoet te komen aan vereisten die mogelijk niet langer effectief zijn of die de invoering van moderne verlichtingstechnologie onnodig belemmeren. NHTSA verwacht ook de eerder voorgestelde wijzigingen van de verlichtingsnorm af te ronden om adaptieve rijlichten (ADB) toe te staan – een wijziging die aanvankelijk eind 2018 werd voorgesteld. NHTSA overweegt ook de toepasbaarheid en geschiktheid van het verplicht stellen van veiligheidsberichten via verklikkerlichten, indicatoren en waarschuwingen in voertuigen zonder menselijke bestuurders en conventionele bestuurdersbedieningen.

In combinatie met haar inspanningen om bestaande regelgeving te moderniseren, ontwikkelt NHTSA testprocedures om de prestaties te beoordelen van bepaalde ADAS-technologieën die op de markt zijn gekomen of binnenkort op de markt zullen komen. In een verzoek om commentaar van november 2019 vroeg NHTSA om commentaar op de ontwikkeling van testprocedures die gericht zijn op een objectieve en praktische beoordeling van de prestaties van de volgende systemen:

Voor lichte voertuigen:

• Actieve parkeerhulp
• Dodehoekdetectie
• Blinde hoek interventie
• Veiligheidsassistentie bij kruispunten
• Tegenliggerwaarschuwing
• Automatisch noodremsysteem voor voetgangers
• Automatisch remmen achteraan
• file assist

Voor zware voertuigen:

• Waarschuwing voor aanrijding van voren
• Automatisch noodremsysteem

De ontwikkeling van deze testprocedures maakt geen deel uit van een huidige regelgeving. Niettemin zullen de tests die het Agentschap ontwikkelt waarschijnlijk de basis leggen voor mogelijke wijzigingen in het New Car Assessment Program (NCAP) en toekomstige veiligheidsnormen met betrekking tot deze technologieën. Om ervoor te zorgen dat deze tests een redelijke weerspiegeling zijn van de veiligheid in de praktijk en technologieneutraal blijven, moeten fabrikanten die ADAS- en AV-technologieën op deze gebieden ontwikkelen, deze ontwikkelingen nauwlettend volgen en alle inzichten die zij hebben opgedaan bij het ontwikkelen van objectieve tests voor deze functies delen met NHTSA.

Naast het aanpassen van veiligheidsnormen herziet NHTSA ook haar regelgeving met betrekking tot verzoeken tot regelgeving. Omdat het agentschap het verzoekproces heeft ontwikkeld vóór de introductie van technologische innovaties die meerdere regelgevingen omvatten, onderzoekt NHTSA de voordelen van het stroomlijnen van het bestaande proces voor het ontvangen, beoordelen en verwerken van verzoeken tot regelgeving.

De moderniseringsinspanningen van de NHTSA sluiten aan bij haar beoordeling van recente verzoeken om tijdelijke vrijstelling van bepaalde veiligheidsnormen. De huidige regelgeving inzake tijdelijke vrijstellingen biedt mogelijk een kortetermijnoplossing voor bestaande regelgevingsbarrières door het agentschap toe te staan tot 2500 voertuigen vrij te stellen wanneer de NHTSA vaststelt dat de vrijstelling in overeenstemming is met het algemeen belang en de doelstellingen van de National Traffic and Motor Vehicle Safety Act (veiligheidswet). We merken op dat de voorschriften van de NHTSA dergelijke verzoeken beperken tot voertuigfabrikanten, waardoor partijen zoals leveranciers en technologiebedrijven geen mogelijkheid hebben om een vrijstelling aan te vragen.

Op dit moment zijn er ten minste twee vrijstellingsverzoeken met betrekking tot sterk geautomatiseerde voertuigen in behandeling bij het agentschap. De beslissing van de NHTSA over deze verzoeken zal waarschijnlijk meer duidelijkheid verschaffen over de vraag of autofabrikanten onder de huidige vrijstellingsbevoegdheid van de NHTSA een redelijke mogelijkheid hebben om AV's in te zetten, terwijl de NHTSA doorgaat met het moderniseren van de bestaande veiligheidsnormen.

Federaal beleid inzake geautomatiseerde voertuigen 4.0

NHTSA staat niet alleen in haar inspanningen om geavanceerde transporttechnologieën mogelijk te maken. Naast het Amerikaanse ministerie van Transport hebben ook veel andere federale instanties actief regelgeving herzien die van invloed kan zijn op automatisering in de transportsector.

Op 8 januari 2020 heeft de Nationale Raad voor Wetenschap en Technologie van het Witte Huis – in samenwerking met het Amerikaanse Ministerie van Transport – het rapport 'Ensuring American Leadership in Automated Vehicle Technologies: Automated Vehicles 4.0' (AV 4.0) gepubliceerd. AV 4.0 geeft een overzicht van de inspanningen die zijn ondernomen door 38 federale departementen, onafhankelijke instanties, commissies en de uitvoerende instanties van de president, en biedt tegelijkertijd hoogwaardige begeleiding aan federale instanties, innovators en andere belanghebbenden over het standpunt van de Amerikaanse regering ten aanzien van AV's. AV 4.0 documenteert "een greep uit de investeringen en middelen van de Amerikaanse regering met betrekking tot AV's ter ondersteuning van het Amerikaanse leiderschap op het gebied van AV's en AV-gerelateerd onderzoek en ontwikkeling".¹⁶

Het beleid omvat tien principes "om gebruikers en gemeenschappen te beschermen, efficiënte markten te bevorderen en gecoördineerde inspanningen te vergemakkelijken". Deze principes omvatten:

• Geef prioriteit aan veiligheid door de veilige integratie van AV-technologieën te faciliteren en door bestaande wetten te handhaven om te voorkomen dat entiteiten misleidende beweringen doen of het publiek misleiden over de prestaties van deze technologieën.
• Benadruk veiligheid en cyberbeveiliging door samen te werken met ontwikkelaars, fabrikanten, integrators en dienstverleners van AV's en aanverwante diensten "om te zorgen voor een succesvolle preventie, beperking en onderzoek van misdrijven en veiligheid ... met behoud van privacy, burgerrechten en burgerlijke vrijheden" door het bevorderen van vrijwillige normen en beste praktijken.
• Zorg voor privacy en gegevensbeveiliging door middel van een holistische, op risico's gebaseerde aanpak die bestuurders, passagiers en passieve derden (zoals voetgangers) beschermt tegen ongeoorloofde toegang, verzameling, gebruik of delen van gevoelige gegevens.
• Verbeter de mobiliteit en toegankelijkheid door consumenten de mogelijkheid te bieden om de mobiliteitskeuzes te maken die het beste aansluiten bij hun behoeften, en door AV-technologieën te beschouwen als extra opties voor consumenten om toegang te krijgen tot goederen en diensten.
• Blijf technologisch neutraal door op internationaal niveau beleid te voeren en te bevorderen dat het publiek, in plaats van de federale overheid of buitenlandse regeringen, in staat stelt om de meest economisch efficiënte en effectieve vervoersoplossingen te kiezen.
• Bescherm Amerikaanse innovatie en creativiteit door intellectuele eigendomsrechten, technische gegevens en gevoelige bedrijfseigen communicatie te beschermen en te handhaven, en door te voorkomen dat andere landen oneerlijke voordelen behalen ten koste van Amerikaanse innovators.
• Moderniseer of schaf verouderde regelgeving af die de ontwikkeling van AV- en ADAS-technologieën onnodig belemmert, en bevorder een consistent regelgevings- en operationeel kader.
• Bevorder consistente normen en beleidsmaatregelen door in het buitenland te pleiten voor vrijwillige consensusnormen en door in samenwerking met nationale, lokale, tribale en territoriale autoriteiten, evenals met de industrie en internationale partners, op bewijzen gebaseerde en datagestuurde regelgeving in te voeren.
• Zorg voor een consistente federale aanpak door middel van gecoördineerd onderzoek, regelgeving en beleid binnen de federale overheid.
• Verbeter de effecten op het niveau van het transportsysteem door te focussen op "mogelijkheden om de prestaties, efficiëntie en effectiviteit op het niveau van het transportsysteem te verbeteren en tegelijkertijd negatieve effecten van AV-technologieën op het niveau van het transportsysteem te vermijden".

De principes die in AV 4.0 worden beschreven, zijn grotendeels gericht op ambities voor toekomstige regelgeving en beschrijven de werkzaamheden die momenteel worden uitgevoerd. Van bijzonder belang voor de auto-industrie is het onderzoek van de NHTSA naar alternatieve meetmethoden en veiligheidsbeoordelingsmodellen, waaronder de beoordeling van de prestaties en het gedrag van een systeem ten opzichte van het opgegeven operationele ontwerpdomein (ODD) en de mogelijkheden voor objectdetectie en -respons (OEDR); de functionele veiligheid van een systeem en daarmee samenhangende menselijke factoren; en de bescherming van inzittenden in alternatieve voertuigontwerpen. Fabrikanten moeten deze ontwikkelingen nauwlettend volgen, commentaar geven op onderzoek en voorgestelde regelgeving, en hun inzichten delen met de NHTSA.

Voor de markt voor bedrijfsvoertuigen doet de Federal Motor Carrier Safety Administration (FMCSA) – die toezicht houdt op het gebruik van bedrijfsvoertuigen in het interstatelijk handelsverkeer – onderzoek naar menselijke factoren om inzicht te krijgen in de paraatheid van chauffeurs, de mens-machine-interface, de aanpassing aan geavanceerde technologieën en de communicatie met andere voertuigen. De FMCSA doet ook onderzoek naar de veiligheidsprestaties van cruciale sensoren, remmen en banden die worden gebruikt in AV-technologieën, evenals naar truck platooning, noodhulp en wegcontroles. Fabrikanten die technologieën voor bedrijfsvoertuigen ontwikkelen, moeten de veranderingen bij de FMCSA en de vrijstellingen voor nieuwe technologieën blijven volgen, zoals de recente vrijstellingen voor cameramonitorsystemen die zijn ontworpen om zijspiegels te vervangen.

Wetgeving inzake geautomatiseerde voertuigen

In 2017 keurde het Huis van Afgevaardigden de Safely Ensuring Lives Future Deployment and Research In Vehicle Evolution (“SELF DRIVE”) Act, H.R. 3388 goed.¹⁷ De SELF DRIVE Act was de eerste grote federale wetgevende poging om geautomatiseerde voertuigen te reguleren die verder ging dan vrijwillige richtlijnen. Een soortgelijk wetsvoorstel, de American Vision for Safer Transportation through Advancement of Revolutionary Technologies ("AV START") Act, S. 1885,¹⁸ werd met eenparigheid van stemmen aangenomen door de Senaatscommissie voor Handel, Wetenschap en Transport. Ondanks steun van beide partijen kwam de AV START Act nooit ter stemming in de Senaat, en zowel het wetsvoorstel van de Senaat als dat van het Huis van Afgevaardigden verviel aan het einde van de vorige zittingsperiode.

In 2019 hebben medewerkers van de Senaatscommissie voor Handel en de Commissie voor Energie en Handel van het Huis van Afgevaardigden een tweepartijgebonden, tweekamerinitiatief geleid om nieuwe wetgeving voor autonome voertuigen op te stellen. Medewerkers van de respectieve commissies hebben samengewerkt met belanghebbenden in de auto-industrie, publieke belangengroepen, staten en federale instanties om inzicht te krijgen in de noodzaak om de rollen van staats- en federale regelgeving te verduidelijken en wettelijke belemmeringen voor de ontwikkeling van ADAS- en AV-technologie weg te nemen. Belangrijke aandachtspunten voor de auto-industrie waren het verduidelijken van de preventieve effecten van NHTSA-regelgeving op het ontwerp en de productie van motorvoertuigen en het behouden van de bevoegdheid van staten om de registratie en het gebruik van voertuigen te reguleren. De commissies hebben ook overwogen om de NHTSA extra bevoegdheden te verlenen om AV's vrij te stellen van de huidige veiligheidsnormen. Het aannemen van wetgeving op dit gebied zou van enorm voordeel kunnen zijn voor de auto-industrie, omdat het een einde zou maken aan de lappendeken van staatsvoorschriften die van invloed kunnen zijn op het ontwerp van voertuigen, en omdat het extra mogelijkheden zou bieden voor het testen en inzetten van AV's.

Handhavingsmaatregelen van de NHTSA

Hoewel de potentiële uitdagingen van toekomstige technologieën spannende vragen oproepen voor de auto-industrie, moet de handhavingsautoriteit van NHTSA een primaire focus blijven voor de veiligheidsteams van fabrikanten. Eind 2019 had het agentschap 44 lopende onderzoeken naar defecten (18 technische analyses en 26 voorlopige evaluaties) en tien onderzoeken naar de adequaatheid van terugroepacties door fabrikanten.¹⁹ Zoals deze cijfers aangeven, blijven de onderzoeksinspanningen van de NHTSA actief en krachtig.

Met betrekking tot sancties heeft NHTSA onlangs twee belangrijke civielrechtelijke sanctieovereenkomsten bekendgemaakt die betrekking hadden op te late indiening van regelgevingsdocumenten. In tegenstelling tot veel eerdere schikkingen werden deze overeenkomsten niet aangemerkt als consent orders, maar bevatten ze wel bepalingen die vergelijkbaar zijn met consent orders, zoals het opschorten van een deel van de sanctie zolang de fabrikanten aan bepaalde prestatieverplichtingen voldoen.

Van bijzonder belang is dat de NHTSA en een fabrikant overeenstemming hebben bereikt over een civielrechtelijke boete van 20 miljoen dollar op basis van de beschuldigingen van het agentschap dat de fabrikant herhaaldelijk de rapportagetermijnen voor verschillende terugroeprapporten en daarmee verband houdende indieningen niet heeft gehaald. De overtredingen omvatten het niet tijdig melden van een niet-naleving aan de NHTSA, het niet versturen van kennisgevingsbrieven aan klanten binnen de termijn van 60 dagen en het niet tijdig indienen van driemaandelijkse rapporten over de voltooiing van terugroepacties.

NHTSA heeft publiekelijk verklaard dat het toezicht blijft houden op de naleving van deze rapportagevereisten en fabrikanten zal bestraffen die documenten te laat indienen of deel 573-rapporten niet tijdig aanpassen om alle vereiste informatie op te nemen. Opvallend is dat NHTSA ogenschijnlijk kleine overtredingen in de schikkingsovereenkomst heeft opgenomen, zoals het 5 of 6 dagen te laat versturen van brieven aan eigenaren en het niet bijwerken van het herstelplan om de juiste kennisgevingsdatum weer te geven. Wanneer een ogenschijnlijk onbelangrijke deadline wordt gemist, denken fabrikanten misschien dat NHTSA geen handhavingsmaatregelen zal nemen. Het missen van deadlines in verschillende terugroepdossiers kan echter leiden tot een audit door NHTSA en daaropvolgende sancties. Het agentschap heeft de bevoegdheid om alle overtredingen – hoe klein ook – bij elkaar op te tellen om het bedrag van de boete te verhogen.

Trends in het benutten van octrooiportfolio's in de automobielsector

Door Chethan K. Srinivasa, Senior Counsel

In 2019 bleef de auto-industrie onderhevig aan verstoringen door verschillende factoren, waaronder de verschuiving naar deeleconomie, elektrificatie en autonome voertuigen (AV's). Tegelijkertijd lijkt de auto-industrie als geheel een stagnerende of dalende groei te hebben doorgemaakt.

Onder deze omstandigheden maakten autobedrijven gebruik van grote octrooiportfolio's en maakten ze aanspraak op individuele octrooien. Ze deden dit echter op verschillende manieren. Hieronder worden enkele opkomende trends op dit gebied beschreven, evenals de uitdagingen op het gebied van intellectueel eigendom waarmee de sector de komende jaren te maken zal krijgen.

1. Niet-traditionele benutting van grote octrooiportfolio's door autofabrikanten

Over het algemeen willen autofabrikanten^{patentoorlogen} vermijden²⁰ bij het computeriseren van hun voertuigen, deels misschien omdat er onvoldoende marktacceptatie is voor elektrische en/of autonome voertuigen om deze te rechtvaardigen. In plaats van patenten te doen gelden, kunnen sommige bedrijven met grote portefeuilles aan patenten op elektrische en/of autonome voertuigen deze patenten gebruiken om concurrenten te verleiden de markt te betreden, waardoor indirect de vraag naar hun producten toeneemt.

In 2014^beloofde Tesla^{bijvoorbeeld21} dat het "geen octrooizaken zou aanspannen tegen iedereen die te goeder trouw onze technologie wil gebruiken". Hoewel dit op dat moment altruïstisch leek, werd deze belofte door sommigen beschouwd als een poging om^{de technologie voor} elektrische^voertuigen22 te promoten ten koste van andere technologieën die zich nog in een vroeg stadium bevonden (zoals waterstofbrandstofcellen). In 2019 kondigde Toyota aan dat het royaltyvrij toegang zou verlenen tot zijn bijna 24.000^patenten23 voor voertuigen (al dan niet hybride) die gebruikmaken van elektrificatietechnologie. Door het gebruik van zijn technologie aan te moedigen en leverancier te worden voor zijn concurrenten, kan Toyota zijn winst verhogen door het aanbod te vergroten en de kosten voor^{de ontwikkeling van} elektrische voertuigen te verlagen24.

Hoewel autofabrikanten waar mogelijk patentoorlogen willen vermijden, hebben ze het gebruik van hun patentportfolio's om hun bedrijfsdoelstellingen te bereiken zeker niet opgegeven. Wanneer de inzet hoog genoeg wordt – wat binnen tien jaar het geval zou kunnen zijn, gezien de voorspellingen dat de markt voor elektrische^voertuigen 500 miljard dollar25 en die voor^{autonome voertuigen} 60 miljard dollar26 zal bedragen – kunnen autofabrikanten hun patentportfolio's gaan doen gelden.

2. Hightech-nieuwkomers die octrooien doen gelden

Aan de andere kant zullen hightechbedrijven die innovatieve connected of AV-technologieën ontwikkelen, wellicht minder terughoudend zijn om hun octrooiportefeuilles te doen gelden.

Het aantal octrooigeschillen op het gebied van auto's door dergelijke bedrijven neemt zelfs^toe27. In 2019 werd bijvoorbeeld de start-up Voyage, gespecialiseerd in zelfrijdende auto's, door^Sucxess28 aangeklaagd voor technologie met betrekking tot het achteraf inbouwen van drive-by-wire-kits in auto's. Sucxess, een "ingenieursbureau" waarvan de oprichter voorheen ingenieur was bij een traditionele autofabrikant, beweert dat Voyage "zonder deze auto's niet zou bestaan ... en [dat zij] echte waarde halen uit het gebruik van [het octrooi van Sucxess]." Sucxess volgt het voorbeeld van de hightechsector en probeert "geld te verdienen met [hun] eigen octrooien." In een ander voorbeeld uit vorig jaar heeft het Amerikaanse GNC Corp., een technologiebedrijf dat gespecialiseerd is in begeleiding, navigatie, besturing en communicatie, Toyota aangeklaagd vanwege drie^{AV-navigatiepatenten29}.

China heeft ook een groot aantal spraakmakende^{nieuwkomers30} gezien op het gebied van connected, elektrische en AV-voertuigen. Chinese bedrijven maken doorgaans gebruik van hun octrooiportfolio's om inkomstenstromen uit licenties te genereren. Als de onderhandelingen over royalty's voor licenties voor draadloze technologieën voor voertuigen echter mislukken, kunnen de strategieën veranderen.

Naarmate het aantal nieuwe hightechbedrijven blijft toenemen, kan ook het aantal rechtszaken wegens octrooi-inbreuk toenemen, aangezien deze technologiebedrijven hun strategieën voor het te gelde maken van octrooien naar de automobielsector overbrengen.

3. Uitdagingen bij het patenteren van AI-technologie voor autonome voertuigen

Hoewel patentportfolio's in 2019 op verschillende manieren werden benut, kan het een uitdaging zijn om portfolio's in de automobielsector verder te ontwikkelen, vooral omdat AV-technologie steeds meer afhankelijk is van kunstmatige intelligentie ("AI") en softwarefunctionaliteit. Er worden talloze hardware-innovaties doorgevoerd voor AV-componenten, waaronder geavanceerde sensoren, radar en LiDAR, geolocatie en telecommunicatie. In 2018 heeft de sector meer dan 25.000 octrooien aangevraagd om^{deze innovaties} te^beschermen31. Aangezien deze innovaties echter steeds meer afhankelijk worden van AI en software, blijft de vraag: is het nog steeds mogelijk om octrooien te verkrijgen voor nieuwe functionaliteiten of verbeteringen die door dergelijke technologieën worden geboden?

Volgens het Hooggerechtshof van de Verenigde Staten komen niet alle innovaties in aanmerking voor octrooibescherming. In 2014 oordeelde het Hof dat uitvindingen die zijn gebaseerd op abstracte ideeën of wiskundige algoritmen mogelijk niet in aanmerking komen voor octrooibescherming. (Zaak Alice Corp. v. CLS Bank International, 573 U.S. 208 ("Alice")voor het Hooggerechtshof.) Ook het Congres mengde zich in de discussie en hield in juni 2019 drie hoorzittingen over een tweepartijwet die van invloed zal zijn op wat in aanmerking komt voor octrooibescherming.

Aangezien deze veranderingen het moeilijk maken om octrooibescherming te verkrijgen voor bepaalde software-uitvindingen met betrekking tot AI- of internet of vehicles-technologieën ("IoV"), kunnen bedrijven worden ontmoedigd om dergelijke bescherming na te streven: sinds Alice is het aantal octrooiaanvragen dat jaarlijks wordt ingediend voor AI-uitvindingen op het gebied van digitale marketing, fintech, onderwijs en entertainment zelfs aanzienlijk gedaald (Industry-Focused Patenting^Trends32, pagina 16).

Aangezien het Congres het wetsvoorstel voor de hervorming van het octrooirecht nog moet afronden – en aangezien het door Alice vastgestelde kader voor octrooieerbaarheid veel onzekerheid heeft gelaten – kunnen de uitspraken van het Amerikaanse Hof van Beroep voor het Federale Circuit ("CAFC") een routekaart bieden voor octrooieerbaarheid. Zo heeft het CAFC bijvoorbeeld verklaard dat "software net als hardwareverbeteringen niet-abstracte verbeteringen aan computertechnologie kan aanbrengen". (Enfish, LLC v. Microsoft Corp., 822 F.3d 1327 (Fed. Cir. 2016.) Het CAFC benadrukte verder in MCRO, Inc. v. Bandai Namco Games America, beslist op 13 september 2016, dat uitvindingen in aanmerking kunnen komen voor octrooiering wanneer "het de integratie is van ... geclaimde regels, en niet het gebruik van de computer, die het bestaande technologische proces verbeteren door de automatisering van verdere taken mogelijk te maken." In 2019 heeft het Amerikaanse octrooi- en merkenbureau nieuwe^{richtsnoeren33} gegeven, waarin wordt gesteld dat een claim die gericht is op een praktische toepassing van een gerechtelijke uitzondering, zoals het verbeteren van de werking van een computer of een andere technologie, in aanmerking komt voor octrooibescherming.

 

De meeste uitvindingen op het gebied van AI voor voertuigen of IoV bieden waarschijnlijk een dergelijke verbetering en komen daarom mogelijk in aanmerking voor octrooibescherming. Terwijl we wachten op meer duidelijkheid van het Congres, moeten bedrijven echter doorgaan met het opbouwen van waardevolle intellectuele eigendommen – zoals ze dat hebben gedaan voor voertuighardware en -productie – door recente jurisprudentie te gebruiken om nieuwe strategieën te formuleren voor de bescherming van AI- en softwaregebaseerde AV-uitvindingen. De recente pogingen om octrooiportfolio's te benutten zijn misschien gebaseerd op hardware- of telecommunicatieoctrooien, maar de toekomstige octrooioorlogen zullen wellicht draaien om octrooien die zijn ontworpen voor AV-softwarefunctionaliteit.

Vooruitzichten voor fusies en overnames in de automobielsector in 2020: blijft het goed gaan?

Door Steve Hilfinger, partner, en Igli Psari, medewerker

Overzicht van 2019 en vooruitzichten voor 2020

Na een robuust en optimistisch 2018 kende 2019 een bescheiden vertraging in de fusie- en overnameactiviteiten in de automobielsector en een daling van de transactiewaarde, grotendeels als gevolg van politieke en regelgevende onzekerheid, de gevolgen van tarieven en handelsoorlogen, een tragere wereldwijde economische groei en een matiging van de automobielvolumes. Het meest opvallend was dat in 2019 de gemiddelde waarde van grotere transacties in de automobielsector aanzienlijk daalde, met een daling van 50% van 235,1 miljoen dollar naar 160,9 miljoen dollar op jaarbasis. Hoewel deze cijfers nog niet definitief zijn, lijken ze te wijzen op een algemene daling van de transactiewaarde voor 2019. Hoewel de gemiddelde transactiewaarde in 2019 aanzienlijk is gedaald, is het aantal transacties niet zo sterk gedaald, met slechts 3%.

Volgens de inzichten van PwC in de automobielsector kan de daling van de transactiewaarde grotendeels worden toegeschreven aan het uitblijven van megadeals in 2019. In de eerste helft van het jaar vonden de drie grootste transacties in de automobielsector plaats. De grootste bekendgemaakte transactie in 2019 was de overname van WABCO Holdings, Inc., een wereldwijde leverancier van technologie voor bedrijfsvoertuigen, door ZF Friedrichshafen AG voor 7,4 miljard dollar. De overname zal naar verwachting leiden tot de verdere ontwikkeling van autonome technologie voor gebruik in bedrijfsvoertuigen. Andere opmerkelijke transacties zijn onder meer de overname door Uber Technologies, Inc. van Careem Networks FZ LLC, een transportnetwerkbedrijf in het Midden-Oosten, Afrika en Azië, voor 2,1 miljard dollar (een deal die gericht is op het vergroten van de wereldwijde voetafdruk van Uber); en de overname door TDR Capital LLP van BCA Marketplace PLC, een in het Verenigd Koninkrijk gevestigde online veilinghouder van gebruikte auto's, voor 2,4 miljard dollar. Een megadeal die van invloed kan zijn op de totale transactiewaarde in 2019 is de fusie tussen Fiat Chrysler Automobiles en Peugeot, die in het vierde kwartaal werd aangekondigd. De partijen hebben in december een bindende fusieovereenkomst ondertekend, die, indien voltooid, zou leiden tot de op drie na grootste autofabrikant ter wereld.

Verwacht wordt dat er in 2020 opnieuw een toename zal zijn van het aantal transacties op het gebied van connected, autonomous, shared en electric (CASE) mobiliteit, evenals nieuwe partnerschappen en joint ventures tussen traditionele automobiel- en technologiebedrijven – waarmee een andere belangrijke trend van de afgelopen jaren wordt voortgezet. Hoewel de rentetarieven in 2020 naar verwachting ook de M&A-activiteit zullen ondersteunen, zal de M&A-activiteit in de automobielsector waarschijnlijk blijven afnemen. Redenen hiervoor zijn onder meer een lichte daling van de autoverkoop en -productie, aanhoudende geopolitieke onzekerheden en handelsspanningen, een tragere wereldwijde economische groei en een restrictiever klimaat voor buitenlandse investeringen als gevolg van de nieuwe definitieve wijzigingen in de Foreign Investment Risk Review Modernization Act ("FIRRMA")/CFIUS-regeling die op 13 februari 2020 van kracht worden. Deze onderwerpen worden hieronder nader besproken.

De invloed van grote technologiebedrijven blijft bestaan

In 2019 bleven grote technologiebedrijven investeren in de automobielsector en zetten ze fors in op toekomstige automobieltechnologieën. Een van de redenen voor deze trend is hun relatief sterkere balans, die hen de middelen verschaft om de aanzienlijke kapitaalinvesteringen te financieren die nodig zijn voor veel CASE-technologieën. Een van de koplopers is Amazon. In februari 2019 leidde het bedrijf een investeringsronde van 700 miljoen dollar in Rivian, een in Michigan gevestigde start-up op het gebied van elektrische voertuigen en potentiële concurrent van Tesla. Dit nieuws kwam slechts een week nadat Amazon had aangekondigd dat het had deelgenomen aan een investeringsronde voor Aurora Innovation, een toonaangevende leverancier van technologie voor autonome voertuigen. Om niet achter te blijven, investeerden ook Apple, Dyson en Google in de automobielsector. De uitbreiding van de invloed van technologiebedrijven in de automobielindustrie zal naar verwachting in 2020 doorzetten, aangezien investeringen in geavanceerde voertuigtechnologie en andere CASE-mobiliteitsgebieden aantrekkelijk blijven, ook al worden sommige implementatietermijnen uitgesteld.

Nieuwe partnerschappen en joint ventures

In 2019 werden een aantal nieuwe partnerschappen aangekondigd tussen traditionele automobiel- en technologiebedrijven, waaronder het partnerschap van Volkswagen met Ford in Argo AI (een platform voor autonome voertuigen), het partnerschap van Hyundai met Yandex voor de ontwikkeling van een autonoom autosysteem en het partnerschap van Daimler met BMW voor de ontwikkeling van geautomatiseerde rijsystemen. Partnerschappen en joint ventures bieden deze bedrijven de mogelijkheid om middelen en expertise te bundelen om de kosten voor de ontwikkeling en schaalvergroting van de resulterende technologieën te verlagen. In 2020 zullen dergelijke partnerschappen worden voortgezet, waardoor zowel traditionele automobiel- als technologiebedrijven concurrerend kunnen blijven in de zich ontwikkelende automobielmarkt en hun CAPEX-lasten en -risico's beter kunnen financieren en beheren.

Houdt de Federal Reserve de rente stabiel (of verlaagt ze deze?) tijdens het verkiezingsjaar 2020?

Aan het begin van 2019 werd in de rentevoorspelling een reeks verhogingen verwacht, wat een remmend effect zou hebben op fusies en overnames. In werkelijkheid heeft de Federal Reserve de rente in 2019 driemaal verlaagd en tijdens haar vergadering in december 2019 geen actie ondernomen, maar een neutraal standpunt ingenomen. Als de Fed deze houding in 2020 handhaaft, zou de historisch lage rente een positief effect moeten blijven hebben op de fusie- en overnameactiviteiten, waardoor het voor dealmakers gemakkelijker wordt om schuldfinanciering te verkrijgen en bijgevolg hogere waarderingen te betalen. Extra onzekerheid komt echter voort uit het feit dat 2020 een verkiezingsjaar is, wat een positief (sommigen voorspellen mogelijke verlagingen) of negatief effect kan hebben op het renteklimaat. Gezien deze onzekerheden op de markt zullen kredietverstrekkers naar verwachting voorzichtig blijven bij het financieren van bepaalde transacties in de automobielsector.

CFIUS-updates kunnen meer obstakels creëren voor grensoverschrijdende transacties

Na de goedkeuring van FIRRMA door het Congres eind 2018 kreeg het Comité voor Buitenlandse Investeringen in de Verenigde Staten (CFIUS) de bevoegdheid om grensoverschrijdende investeringstransacties in de Verenigde Staten te beoordelen en te blokkeren – of zelfs ongedaan te maken – voor zover deze een bedreiging vormen voor de nationale veiligheid. Op 17 september 2019 publiceerde het Amerikaanse ministerie van Financiën voorgestelde wijzigingen in de regelgeving ter uitvoering van FIRRMA, waarin onder meer werd voorgesteld om het toepassingsgebied van CFIUS verder uit te breiden (met inbegrip van de beoordeling van niet-controlerende investeringen door buitenlandse investeerders in Amerikaanse bedrijven op het gebied van technologie, infrastructuur en data), de beoordelingstermijn te verlengen en extra indieningskosten in te voeren. De definitieve regelgeving werd op 13 januari 2020 gepubliceerd en treedt op 13 februari 2020 in werking. Deze uitbreidingen – en een over het algemeen negatief handelsklimaat tussen China en de Verenigde Staten – begonnen zich in 2019 te manifesteren, een jaar waarin het aantal transacties van China naar de VS daalde. De mogelijke achterstand die kan ontstaan door de toename van het aantal CFIUS-aanmeldingen, in combinatie met de extra kosten, de verlengde termijn en de hindernissen die door de nieuwe regelgeving worden gecreëerd, kunnen de M&A-activiteiten van buitenlandse investeerders in 2020 verder temperen.

Conclusies

De gematigde neerwaartse trend in fusies en overnames in de automobielsector zal naar verwachting in 2020 aanhouden, hoewel de markt historisch gezien relatief sterk blijft. Goede exits voor goed geleide automobielbedrijven zullen naar verwachting een haalbare optie blijven, zelfs nu het woord 'recessie' steeds vaker in de gedachten van marktpartijen opkomt. Transacties op CASE-gebieden, waaronder voertuigelektronica, zullen naar verwachting hun sterke tempo voortzetten, terwijl transacties op andere componentgebieden, zoals traditionele aandrijflijnen, mogelijk met meer hindernissen te maken zullen krijgen. Aanhoudende politieke onzekerheid en bedreigingen voor de wereldwijde economische groei kunnen ook een negatieve invloed hebben op fusie- en overnameactiviteiten, waaronder aanhoudende handelsspanningen tussen de Verenigde Staten en China, evenals andere onopgeloste handelskwesties. Bovendien zullen de updates van FIRRMA, die de jurisdictie van CFIUS uitbreiden, een negatief effect hebben op fusie- en overnameactiviteiten onder buitenlandse kopers. Al deze factoren zullen 2020 zeker tot een interessant jaar maken om te volgen.

Het comité van concurrente schuldeisers: een belangrijke bescherming voor leveranciers van failliete klanten

Door John Simon, partner, en Ann Marie Uetz, partner

De meest recente prognoses voor de automobielsector wijzen op een daling van de verkoopvolumes in het komende jaar. Naarmate de volumes dalen en andere druk op onderdelenfabrikanten toeneemt (onder meer door de impact van sectorbrede verschuivingen zoals elektrificatie, autonome voertuigen, onzekerheden op het gebied van internationale handel en kapitaalvereisten als gevolg van een toenemende focus op nieuwe technologieën), zullen meer bedrijven in de toeleveringsketen in financiële moeilijkheden komen. Sommige bedrijven zullen zich uit de problemen kunnen redden door middel van nieuwe financiering, buitengerechtelijke schikkingen met hun kredietverstrekkers en klanten, of de verkoop van activa. Andere bedrijven zullen echter besluiten dat het aanvragen van bescherming tegen faillissement onder Chapter 11 als schuldenaar in bezit ("Debtor") hen de beste kans biedt om hun bedrijf te behouden.

Nadat een schuldenaar een Chapter 11-faillissementsaanvraag heeft ingediend, is het hem in het algemeen bij wet verboden om zijn schuldeisers – waaronder leveranciers – bedragen te betalen die hij verschuldigd is voor schulden en aankopen van vóór het faillissement, tenzij de faillissementsrechtbank anders beslist of een Chapter 11-plan goedkeurt. Om het voor leveranciers nog moeilijker te maken, komen volgens de prioriteitsregeling van Chapter 11 de bevoorrechte schuldeisers van de schuldenaar (meestal banken of beleggingsfondsen) en speciale prioritaire schuldeisers (waaronder belastingautoriteiten, werknemers en professionals die na het faillissement worden ingeschakeld, zoals advocaten en accountants) als eerste in aanmerking voor betaling uit de failliete boedel van de schuldenaar.

Om ervoor te zorgen dat leveranciers en andere concurrente schuldeisers van een schuldenaar niet op oneerlijke wijze worden uitgesloten van de Chapter 11-procedure, bepaalt artikel 1102 van de faillissementswet dat het Office of the United States^Trustee34 (de "US Trustee") in Chapter 11-zaken een Official Committee of Unsecured Creditors ("Committee") zal aanstellen. Het Comité is bedoeld als het belangrijkste onderhandelingsorgaan voor het opstellen van een Chapter 11-plan en houdt toezicht op de schuldenaar, terwijl het de belangen van de concurrente schuldeisers beschermt.

Doorgaans organiseert de Amerikaanse curator binnen de eerste 7-14 dagen na het indienen van het faillissement een commissie door de grootste concurrente schuldeisers in de faillissementszaak een aanvraagformulier te sturen, waarin zij worden uitgenodigd om hun vorderingen te beschrijven en te reageren als zij geïnteresseerd zijn om zitting te nemen in de commissie. Op basis van zijn beoordeling van de inzendingen van de schuldeisers benoemt de Amerikaanse curator doorgaans een commissie van 3-7 leden, waarbij hij streeft naar een commissie met diverse vorderingen (bijvoorbeeld een mix van obligaties, vakbonds- en handelsvorderingen).

Waarom lid worden van het comité van ongedekte schuldeisers?

Voor een leverancier zijn er verschillende voordelen verbonden aan deelname als lid van het comité. Ten eerste is het comité wettelijk bevoegd om de schuldenaar en zijn bevoorrechte schuldeisers "rechtstreeks" te confronteren bij het beoordelen en, indien het dit nodig acht, betwisten van de weg die de schuldenaar volgt in het kader van Chapter 11. Met passende maatregelen kan het comité een grote invloed uitoefenen op de uitkomst van de zaak. Deelname aan het comité kan een leverancier-crediteur dus een stem en macht geven om de terugvorderingen voor ongedekte crediteuren te helpen verhogen en de reorganisatie, de structuur na de exit en de voortzetting van de schuldenaar vorm te geven. Bovendien krijgen de leden van het comité toegang tot vertrouwelijke informatie over de herstructurering en de exit, evenals andere waardevolle informatie over de schuldenaar waarover andere crediteuren niet beschikken. Ten slotte is de commissie krachtens de faillissementswetgeving bevoegd om eigen advocaten en andere deskundigen in te huren en is de schuldenaar verplicht om de honoraria van de deskundigen die voor de commissie werken te betalen.

Onmiddellijke actiepunten voor een commissie die streeft naar maximale terugvordering van schuldeisers

Bij zijn oprichting loopt het comité soms enkele stappen achter op de schuldenaar en zijn kredietverstrekkers, die mogelijk maanden de tijd hebben gehad om hun faillissementsstrategie voor te bereiden (vaak zonder veel aandacht voor de belangen van ongedekte schuldeisers). Het is zelfs gebruikelijk dat de schuldenaar al vóór de benoeming van het comité bij de faillissementsrechtbank voorlopige beschikkingen heeft verkregen ter goedkeuring van 'eerste dag'-verzoeken die vroeg in de Chapter 11-procedure zijn ingediend, waaronder zeer belangrijke financieringsbeschikkingen. Daarom is het van cruciaal belang dat een commissie snel haar positie bepaalt en kwesties evalueert en aanpakt die rechtstreeks van invloed zijn op het herstel van ongedekte schuldeisers. Enkele van de belangrijkste onmiddellijke actiepunten voor een commissie zijn:

1. Het evalueren en aanvechten van ongepaste aspecten van voorgestelde financiering of het gebruik van contant onderpand door de debiteur

Het is gebruikelijk dat bevoorrechte schuldeisers de faillissementsrechtbank om goedkeuring vragen voor vergaande bepalingen in hun voorgestelde financieringsovereenkomsten met schuldenaren die onder hoofdstuk 11 vallen. Deze bepalingen kunnen de terugvorderingen van concurrente schuldeisers in gevaar brengen. Bevoorrechte schuldeisers kunnen bijvoorbeeld trachten hun schulden van na de faillissementsaanvraag samen te voegen met schulden van vóór de faillissementsaanvraag, of hun pandrechten uit te breiden tot onbezwaarde eigendommen van de schuldenaar, waardoor zij in feite activa die beschikbaar zouden kunnen zijn voor concurrente schuldeisers, buiten spel zetten. Bovendien is het niet ongebruikelijk dat kredietverstrekkers beslag leggen op zogenaamde 'ontwijkingsacties', dit zijn rechtsvorderingen van de schuldenaar die voortvloeien uit de faillissementswetgeving en die extra waarde kunnen opleveren. Deze ontwijkingsacties vormen soms een aanzienlijk deel van de terugvordering voor ongedekte schuldeisers, dus is het belangrijk om ze los te koppelen van het beslag van de kredietverstrekkers. Bovendien proberen gedekte kredietverstrekkers vaak een verklaring van afstand te verkrijgen van het recht van de schuldenaar om extra kosten te vragen voor het behoud van het onderpand van de kredietverstrekkers, of proberen zij het vermogen van een commissie om het pandrecht van de kredietverstrekkers aan te vechten te beperken, wat in beide gevallen de concurrente schuldeisers op oneerlijke wijze kan beroven van terugvorderingen en invloed. Voorgestelde financieringsbesluiten en -overeenkomsten kunnen ook oneerlijke gevallen van wanbetaling bevatten – waaronder mijlpalen voor de schuldenaar om zijn activa te verkopen – waardoor een verkoop die onvoldoende rendement oplevert voor ongedekte schuldeisers, in feite een uitgemaakte zaak wordt. Daarom moeten dergelijke voorwaarden nauwkeurig worden onderzocht en worden aangevochten wanneer ze schadelijk zijn.

2. Analyse van de legitimiteit van vorderingen van bevoorrechte schuldeisers en de perfectie van pandrechten van bevoorrechte schuldeisers

Voor zover de schuldenaar of het comité hiaten of perfectieproblemen kan vaststellen in de pandrechten van de bevoorrechte schuldeisers, kan het comité manoeuvreren om de pandrechten te omzeilen en zo activa vrijmaken voor de terugvordering door algemene concurrente schuldeisers. In onderhandelingen en rechtszaken tussen bevoorrechte schuldeisers en het Comité over de vraag hoe waarde moet worden toegekend aan algemene concurrente schuldeisers bij een verkoop of een Chapter 11-plan, kan dit een belangrijk pressiemiddel zijn. Bovendien kunnen, wanneer de bevoorrechte schuldeisers zich schuldig hebben gemaakt aan onrechtmatig gedrag, aansprakelijkheid van de kredietverstrekker of vorderingen op grond van billijke achterstelling aanzienlijke waarde creëren voor concurrente schuldeisers.

3. Evaluatie van de door de schuldenaar voorgestelde Chapter 11-strategie en exit

Vaak gaat een schuldenaar Chapter 11 in met een reeds bestaand voorstel om zijn bedrijf te verkopen aan een 'stalking horse'-bieder, tegen voorwaarden die het potentieel voor hogere biedingen kunnen beperken, zoals een versneld tijdschema en voorwaarden die kredietbiedingen door een bevoorrechte schuldeiser mogelijk maken. De commissie moet, met de hulp van haar deskundigen, onmiddellijk de liquidatiewaarde van de schuldenaar analyseren en herstructureringsalternatieven ontwikkelen waarvan de commissie kan aantonen dat ze een betere waarde opleveren dan een verkoop. Bovendien kan de commissie, indien tot verkoop wordt overgegaan, ervoor zorgen dat het proces correct verloopt, op basis van zakelijke voorwaarden en met voldoende tijd en marketing om de beste biedingen voor het bedrijf van de schuldenaar te genereren.

4. Onderzoek naar de activiteiten van de schuldenaar vóór het faillissement met het oog op waardevolle vorderingen in een rechtszaak

Rechtszaken kunnen mogelijk aanzienlijke terugvorderingen voor de boedel van de schuldenaar opleveren. Bij het aanvragen van faillissement heeft de schuldenaar het recht (en mogelijk de plicht) om – of door de commissie namens hem – een rechtszaak aan te spannen tegen zijn insiders of partijen die in de maanden of zelfs jaren voorafgaand aan de aanvraag activa van de schuldenaar hebben ontvangen. Transacties die vóór het faillissement hebben plaatsgevonden, zoals de verkoop van activa of fusies, evenals andere belangrijke zakelijke beslissingen, moeten worden onderzocht. Als de schuldenaar insolvent was en geen reële waarde heeft ontvangen voor overdrachten vóór het faillissement, kan hij een rechtszaak aanspannen om die overdrachten als frauduleuze overdrachten op grond van faillissements- en staatsrecht ongedaan te maken. Bovendien zijn overdrachten aan insiders in het jaar voorafgaand aan het faillissement mogelijk ongedaan te maken en terug te vorderen. Andere rechtsvorderingen, waaronder vorderingen tegen bestuurders en functionarissen wegens mogelijke schendingen van fiduciaire verplichtingen, kunnen tot terugvorderingen leiden. De commissie moet ook de voorwaarden van de verzekeringspolissen van de bestuurders en functionarissen van de schuldenaar controleren en ervoor zorgen dat de schuldenaar een uitbreiding van de polis afsluit wanneer er vorderingen bestaan die tot terugvorderingen kunnen leiden.

Conclusie: Lid zijn van het comité = informatie en invloed

Voor een leverancier die een ongedekte schuldeiser is van een Chapter 11-schuldenaar, biedt het lidmaatschap van het comité meer toegang tot informatie en een platform om bescherming en een beter herstel te zoeken. Bovendien kan de leverancier tijdens dit proces, ter bescherming van de belangen van alle ongedekte schuldeisers, zonder eigen kosten advies inwinnen bij faillissementsadvocaten en financiële adviseurs, omdat de schuldenaar verplicht is om deze professionals te betalen.

---

¹ https://www.researchandmarkets.com/reports/4659475/automotive-cyber-security-market-by-form-in

² SAE / Synopsis (opgesteld door Ponemon Institute) – Beveiliging van moderne voertuigen | https://www.synopsys.com/content/dam/synopsys/sig-assets/reports/securing-the-modern-vehicle.pdf

³ Society of Automotive Engineers. (2016). SAE Standard J 3061: Cybersecurity Guidebook for Cyber-Physical Vehicle Systems. (Webpagina). Warrendale, PA: Auteur. Beschikbaar op http://standards.sae.org/wip/j3061/

⁴ https://www.ecianow.org/stats-insights

⁵ https://www.dea.gov/drug-scheduling; https://www.deadiversion. usdoj.gov/schedules/orangebook/c_cs_alpha.pdf

⁶ Alle staten, met uitzondering van Idaho, South Dakota, Nebraska en Kansas, hebben een of andere vorm van programma voor toegang tot cannabis.

⁷ Algemene wetten van Connecticut, hoofdstuk 420f, artikel 21a-408p,

⁸ Zie bijvoorbeeld EEOC v The Pines of Clarkston, nr. 13-CV-14076 (E.D. Mich. 29 april 2015)

¹⁰ https://www.michigan.gov/lara/0,4601,7-154-11472-492482–,00.html

¹² Ministerie van Financiën, Ministerie van Buitenlandse Zaken en Ministerie van Binnenlandse Veiligheid, "North Korea Sanctions & Enforcement Actions Advisory" (23 juli 2018), https://www.treasury.gov/resource-center/sanctions/Programs/Documents/dprk_supplychain_advisory_07232018.pdf.

¹³ Zie Diario Oficial van 24 februari 2017, 30 oktober 2018 en 1 mei 2018.

¹⁴ Staatsblad van 9 december 2019

¹⁵ U.S. DOT, "Agenda voor regulering en deregulering van het ministerie; halfjaarlijks overzicht" (najaar 2019), blz. 6.

¹⁷ Zie https://www.congress.gov/bill/115th-congress/house-bill/3388

¹⁸ Zie https://www.congress.gov/115/bills/s1885/BILLS-115s1885rs.pdf

¹⁹ Zie https://www-odi.nhtsa.dot.gov/downloads/monthlyReports/inv/INVMTY-122019-1234.pdf

²⁰ https://www.autonews.com/article/20171207/MOBILITY/171209827/carmakers-want-silicon-valley-s-tech-without-its-patent-wars

²¹ https://www.tesla.com/blog/all-our-patent-are-belong-you

²² https://www.informs.org/Blogs/M-SOM-Blogs/M-SOM-Review/ Waarom-heeft-Tesla-octrooien-gratis-weggegeven-een-analyse-van-de-open-technologiestrategie-vanuit-een-operationeel-perspectief

²³ https://www.japantimes.co.jp/news/2019/04/03/business/corporate-business/toyota-allow-free-access-24000-hybrid-electric-vehicle-tech-patents-boost-market/#.XitfWS2ZPUJ

²⁴ https://www.japantimes.co.jp/news/2019/04/03/business/corporate-business/toyota-allow-free-access-24000-hybrid-electric-vehicle-tech-patents-boost-market/#.Xitfiy2ZPUJ

²⁵ https://www.globenewswire.com/news-release/2019/03/14/1753145/0/en/Global-Electric-Vehicle-Market-to-Garner-567-3-Billion-by-2025-at-22-3-CAGR-Says-Allied-Market-Research.html

²⁶ https://akisexpress.com/2019/05/06/32129/autonomous-driverless-cars-market-qualitative-and-quantitative-research-forecast-2024/

²⁷ https://www.financierworldwide.com/upward-trend-in-patent-litigation-relating-to-automobiles#.Xitg0y2ZPUI

²⁸ https://www.autonews.com/mobility-report/self-driving-startup-voyage-faces-ip-related-suit

²⁹ https://news.bloomberglaw.com/ip-law/toyota-sued-for-autonomous-car-navigation-patent-infringement

³⁰ https://mashable.com/2018/04/25/china-electric-vehicles-tesla-beijing-auto-show/

³¹ https://www.ipwatchdog.com/2019/05/07/patent-trends-study-part-five-automotive/id=108960/

³⁴ De United States Trustee is de tak van het Amerikaanse ministerie van Justitie die tot taak heeft als 'waakhond' van het faillissementsproces te fungeren, om de integriteit en efficiëntie van het faillissementssysteem te bevorderen.