Emittenten en conduit-leners van gemeentelijke effecten: verzuim niet uw voortdurende informatieverplichtingen onder Rule 15c-2-12 ... zelfs niet wanneer u vanuit huis werkt.

Overzicht van doorlopende informatieverschaffing krachtens de regel

Regel 15c2-12 (de "Regel") van de Amerikaanse Securities and Exchange Commission (de "SEC") vereist dat een underwriter bij een primaire emissie van bepaalde gemeentelijke effecten redelijkerwijs vaststelt dat een emittent of verplichte persoon (zoals deze termen in de Regel worden gedefinieerd) een overeenkomst of verbintenis tot voortdurende openbaarmaking is aangegaan.  Deze overeenkomst inzake voortdurende informatieverschaffing verplicht een emittent, verplichte persoon en/of conduit-lener (in het kader van dit artikel een "verplichte persoon") om bepaalde informatie te verstrekken aan de Municipal Securities Rulemaking Board (de "MSRB"), door middel van een publicatie op de "EMMA"-website van de MSRB, op voortdurende basis met betrekking tot het plaatsvinden van gespecificeerde gebeurtenissen die betrekking hebben op de verplichte persoon of de effecten.  De Regel beschrijft de soorten informatie die een verplichte persoon in een overeenkomst inzake voortdurende informatieverschaffing moet verstrekken ten behoeve van zijn obligatiehouders (of beleggers). Opgemerkt moet worden dat, hoewel de Regel (in bepaalde omstandigheden) een overeenkomst inzake voortdurende informatieverschaffing vereist en de soorten informatie beschrijft die in het kader van een dergelijke overeenkomst moeten worden verstrekt, de overeenkomst zelf een contractuele verplichting is van de verplichte persoon ten behoeve van de underwriter en de beleggers.

COVID-19 roept vragen op over naleving van doorlopende informatieverplichtingen

Sinds de uitbraak van het coronavirus hebben verplichte personen te maken met operationele uitdagingen en met de directe en indirecte gevolgen van de uitbraak voor hun verplichtingen uit hoofde van de Regel en hun doorlopende openbaarmakingsovereenkomsten.  

SEC verleent geen vrijstelling van deponeringsverplichtingen aan verplichte personen vanwege COVID-19

In een webinar van de MSRB op 19 maart 2020 legde Ahmed Abonamah, adjunct-directeur van OMS, uit dat de SEC niet bevoegd is om verplichtingen te verlichten voor personen die hun doorlopende informatieplicht (waaronder het tijdig indienen van jaarlijkse financiële informatie) niet nakomen vanwege COVID-19. Adjunct-directeur Abonamah benadrukte dat de verplichtingen om informatie in te dienen onder de doorlopende informatieplicht contractuele verplichtingen zijn met de partijen bij de overeenkomst.  Als een verplichte persoon vanwege COVID-19 niet in staat is om tijdig een jaarlijkse financiële of operationele rapportage in te dienen, moet hij een kennisgeving van niet-indiening indienen (bij voorkeur vóór de vereiste indieningsdatum) en, zodra de informatie beschikbaar is, de jaarlijkse informatie indienen, samen met alle aanvullende informatie die volgens de overeenkomst inzake voortdurende informatieverschaffing moet worden ingediend.  Als de verplichte persoon er niet in geslaagd is om binnen de vereiste termijn van tien (10) werkdagen een kennisgeving van een gebeurtenis in te dienen, moet hij de kennisgeving van de gebeurtenis zo snel mogelijk indienen en in de kennisgeving van de gebeurtenis kan de verplichte persoon een uitleg geven over de omstandigheden waarom de informatie niet binnen de termijn van tien (10) dagen is ingediend (zie "Zijn wijzigingen in financiële verplichtingen als gevolg van COVID-19 meldingsplichtige gebeurtenissen volgens de regel?" hieronder).  

Naast de vereisten van de Regel kan een verplichte persoon ook te maken krijgen met consequenties als hij zijn contractuele verplichtingen uit hoofde van de overeenkomst inzake voortdurende informatieverschaffing niet nakomt. Verplichte personen dienen de voorwaarden van de overeenkomst inzake voortdurende informatieverschaffing te raadplegen om te weten wat ze moeten indienen en wanneer ze dat moeten doen. Bovendien bevatten deze overeenkomsten al bepalingen over wat er moet gebeuren als de verplichte persoon of de verplichte persoon een indieningstermijn mist.

Een vrijwillige COVID-19-kennisgeving indienen

Moet elke verplichte persoon een COVID-19-melding indienen? In het MSRB-webinar legde adjunct-directeur Abonamah uit dat er op basis van de opsomming van gebeurtenissen in de regel geen dergelijke vereiste bestaat op grond van het enkele feit dat de COVID-19-pandemie zich voordoet.  In een openbare^{verklaring1 van} SEC-voorzitter Jay Clayton en Rebecca Olsen, directeur van OMS, die op 4 mei 2020 door de SEC werd gepubliceerd (de "openbare verklaring"), stond echter: "Gezien de mogelijk aanzienlijke gevolgen van COVID-19 voor de financiën en activiteiten van veel gemeentelijke verplichte personen, verzoeken wij ... gemeentelijke verplichte personen om beleggers zoveel mogelijk informatie te verstrekken over hun huidige financiële en operationele situatie als redelijkerwijs mogelijk is."

Sommige verplichte personen hebben ervoor gekozen om vrijwillig informatie te publiceren over de impact van COVID-19 op hun activiteiten en toegang tot liquiditeit. Veel verplichte personen die gebruik hebben gemaakt van verschillende federale stimuleringsprogramma's (zoalsPayroll Protection Program-leningen,Federal Reserve Main Street Lending Program, Provider Relief Funds of Medicare Advance Payment)hebben er ook voor gekozen om kennisgeving te doen van hun deelname aan deze programma's. Sommige verplichte personen hebben in deze kennisgevingen informatie opgenomen over verwachte exploitatieverliezen.  Veel van deze meldingen bevatten toekomstgerichte verklaringen en prognoses die vragen oproepen over de naleving van andere SEC-regels en de noodzaak van voorzichtige bewoordingen. Beide zaken worden hier besproken.

De impact van COVID-19 op jaarlijkse informatieverschaffing en in financiële overzichten

Nu het einde van het kwartaal en het boekjaar nadert, evalueren veel verplichte personen de impact van COVID-19 op hun financiële verslaglegging. Volgens bepaalde boekhoudkundige richtlijnen is de impact van COVID-19 een te rapporteren gebeurtenis die moet worden vermeld in de financiële informatie die volgens de regel op EMMA moet worden gepubliceerd.  

Zijn wijzigingen in financiële verplichtingen als gevolg van COVID-19 meldingsplichtige gebeurtenissen volgens de regel?

Volgens de regel moeten verplichte personen binnen tien (10) werkdagen na het plaatsvinden van de gebeurtenis tijdig kennisgeving doen (publiceren op EMMA) van bepaalde opgesomde gebeurtenissen. Door wijzigingen in de regel begin 2019 zijn twee extra gebeurtenissen toegevoegd voor doorlopende openbaarmakingsovereenkomsten die op of na 27 februari 2019 zijn aangegaan, waardoor de lijst is uitgebreid van 14 naar 16 gebeurtenissen.  De volledige lijst van gebeurtenissen en aanvullende informatie over de wijzigingen in de regel vindt u hier.

Onlangs toegevoegde gebeurtenissen kunnen aanleiding geven tot het indienen van een financiële verplichting, een wanbetaling of een wijziging van de voorwaarden. De twee extra gebeurtenissen (gebeurtenissen 15 en 16) worden door sommigen beschouwd (en bekritiseerd) als te breed en mogelijk van toepassing op een groot aantal verschillende gebeurtenissen. De informatieverschaffing naar aanleiding van COVID-19 onderstreept deze kritiek. 

Gebeurtenis 15 vereist het indienen van een kennisgeving van een gebeurtenis bij het "ontstaan van een financiële verplichting van de verplichte persoon, indien van materieel belang, of bij het aangaan van overeenkomsten, gevallen van wanbetaling, rechtsmiddelen, prioriteitsrechten of andere soortgelijke voorwaarden van een financiële verplichting van de verplichte persoon, die van invloed zijn op effectenhouders, indien van materieel belang." 

Gebeurtenis 16 vereist het indienen van een kennisgeving van gebeurtenis bij "wanbetaling, versnelde aflossing, beëindiging, wijziging van voorwaarden of andere soortgelijke gebeurtenissen onder de voorwaarden van een financiële verplichting van de verplichte persoon, die allemaal financiële moeilijkheden weerspiegelen"(nadruk toegevoegd).² 

Veel verplichte personen worden nu geconfronteerd met de uitdaging om bepaalde ontheffingen van beleggers te verkrijgen vanwege de negatieve gevolgen van COVID-19.  Zelfs als dergelijke vrijstellingen een wanbetaling voorkomen, moet de verplichte persoon overwegen of een dergelijke vrijstelling een financiële moeilijkheid weerspiegelt en dus onder de gegeven omstandigheden aanleiding geeft tot de verplichting om een kennisgeving in te dienen. De toelichting bij de wijzigingen van de regel in de door de SEC gepubliceerde definitieve regel (de "Release") geeft enige context over wat onder "financiële moeilijkheid" wordt verstaan en stelt: 

Het optreden van een wanbetaling, een geval van versnelde aflossing, een beëindigingsgebeurtenis, een wijziging van de voorwaarden of een andere soortgelijke gebeurtenis in het kader van een financiële verplichting van de verplichte persoon of de verplichte persoon, die elk financiële moeilijkheden weerspiegelen, kan relevante informatie verschaffen over de vraag of de financiële situatie van de verplichte persoon of de verplichte persoon is veranderd of verslechterd, en of de verplichte persoon of de verplichte persoon heeft ingestemd met nieuwe voorwaarden die de tegenpartij superieure rechten zouden verlenen op activa of inkomsten die eerder aan bestaande effectenhouders waren verpand.³

Bovendien omvat een wanbetaling onder Gebeurtenis 16 een financiële wanbetaling en andere gevallen van niet-naleving van specifieke convenanten, maar is niet beperkt tot alleen een "geval van wanbetaling" zoals gedefinieerd in de financieringsdocumenten. Die engere opvatting van wanbetaling werd door de SEC verworpen, omdat zij van mening is dat er gevallen van wanbetaling zijn die financiële moeilijkheden kunnen weerspiegelen, "zelfs als ze niet kwalificeren als 'gevallen van wanbetaling' volgens de transactiedocumenten".  

Opmerkingen in de Release die betrekking hebben op andere punten dan 'wanbetaling' in Event 16, zoals 'wijziging van voorwaarden', wat met name relevant is vanwege COVID-19, lijken ook breed en ingrijpend van aard. In de toepasselijke secties van de Release kan enig potentieel nuttig inzicht worden verkregen uit een bespreking van voorgestelde herzieningen van de Regel, die beide door de SEC zijn afgewezen.  De eerste wijziging betrof een herziening van de regel in de zin van "wijziging van materiële voorwaarden" (nadruk toegevoegd), en de tweede betrof de toevoeging van "met inbegrip van schriftelijke of mondelinge ontheffingen". De SEC heeft beide wijzigingen afgewezen met de motivering dat zij deze onnodig achtte, aangezien de verplichting om een wijziging van voorwaarden te melden al de voorwaarde bevatte dat de wijziging een weerspiegeling moest zijn van financiële moeilijkheden.  Specifiek over het onderwerp vrijstellingen stelt de Release: "Bovendien is 'wijziging van voorwaarden' een breed begrip, en als zodanig zou een schriftelijke of mondelinge vrijstelling van een overeenkomstbepaling een wijziging van de voorwaarden van een overeenkomst zijn, omdat dergelijke vrijstellingen afwijken van wat is overeengekomen in de voorwaarden van de overeenkomst" (nadruk toegevoegd).  Zelfs als de kans op wanbetaling onduidelijk is (of zal worden vermeden), maar er een toekomstige wijziging plaatsvindt als gevolg van het verkrijgen van een ontheffing, zal de verplichte persoon waarschijnlijk tijdig een kennisgeving moeten indienen bij het aangaan van de toekomstige ontheffing.

Praktische overwegingen 

Een verplichte persoon moet: 

• de indieningstermijnen in haar doorlopende informatieverschaffingsovereenkomsten blijven naleven;
  
  
• ervoor zorgen dat alle documenten die informatie bevatten over de huidige financiële situatie en activiteiten waarheidsgetrouw zijn en geen wezenlijke omissies of misleidende verklaringen bevatten; 
  
  
• de impact van COVID-19 op de financiën en activiteiten van de verplichte persoon evalueren en bepalen of aanvullende vrijwillige openbaarmakingen met betrekking tot deze impact gepast zijn; 
  
  
• het effect van het aangaan van nieuwe kredietovereenkomsten, wijzigingen van bestaande kredietovereenkomsten die van invloed zijn op bestaande obligatiehouders, en andere gebeurtenissen van type 15, beoordelen op materialiteit. Als het vaststelt dat een dergelijke gebeurtenis materieel is, moet het een kennisgeving van type 15 indienen;
  
  
• de gevolgen van een wanbetaling, kwijtschelding, opschorting van een convenant of andere gebeurtenis van Event 16 voor zijn financiële positie evalueren. Als het vaststelt dat deze een 'financiële moeilijkheid' weerspiegelen, moet het een Event 16-kennisgeving indienen; en
  
  
• als een van de documenten toekomstgerichte verklaringen, schattingen of besprekingen door het management bevat, voeg dan na overleg met een juridisch adviseur de juiste waarschuwingen en disclaimers toe (zie onze bespreking van de openbare verklaring over toekomstgerichte verklaringen in gemeentelijke uitgiften hier).

Zelfs als er geen contractuele of wettelijke verplichting bestaat om de gevolgen van COVID-19 of aanverwante gebeurtenissen openbaar te maken, moeten verplichte personen hun beslissing om niet openbaar te maken afwegen tegen het potentieel voor verbeterde transparantie en investeerdersrelaties in de huidige markt.

Foley Bronnen

Voor meer informatie over de voortdurende informatieverplichtingen onder 15c2-12 in het licht van COVID-19 kunt u contact opnemen met uw Foley-relatiepartner. Foley heeft een multidisciplinair en multijurisdictioneel team samengesteld, dat een schat aan actuele klantbronnen heeft voorbereid en klaar staat om onze klanten te helpen bij het aangaan van de juridische en zakelijke uitdagingen die de uitbraak van het coronavirus met zich meebrengt voor belanghebbenden in verschillende sectoren.  Klik hiervoor het Coronavirus Resource Center van Foley om op de hoogte te blijven van relevante ontwikkelingen, inzichten en bronnen om uw bedrijf te ondersteunen in deze uitdagende tijd. Om deze inhoud rechtstreeks in uw inbox te ontvangen, klikt u hier en vult u het formulier in.

—————————————————-

¹ De openbare verklaring geeft de mening weer van de voorzitter van de SEC en de directeur van het Office of Municipal Securities van de SEC. Het is geen regel, voorschrift of verklaring van de SEC. De SEC-commissie heeft de inhoud ervan noch goedgekeurd, noch afgekeurd. De openbare verklaring wijzigt of amenderen de toepasselijke wetgeving niet en heeft geen rechtskracht of rechtsgevolg. De openbare verklaring creëert geen nieuwe of aanvullende verplichtingen voor personen.

² Kennisgevingen van dergelijke gebeurtenissen moeten worden ingediend door elke verplichte persoon die een overeenkomst voor voortdurende informatieverschaffing is aangegaan na de ingangsdatum van de wijzigingen van de Regel op 27 februari 2019, ongeacht wanneer de verplichte persoon de financiële verplichting (zoals gedefinieerd in de Regel) is aangegaan.  

³ Publicatie van definitieve regel door SEC, van kracht vanaf 30 oktober 2018 (17 CFR Part 240).