President Trump vaardigt nieuw uitvoeringsbesluit uit voor federale aannemers en werkgevers

Op 22 september 2020 heeft president Trump een uitvoeringsbesluit uitgevaardigd ter bestrijding van stereotypering op basis van ras en geslacht (het "uitvoeringsbesluit").Het uitvoeringsbesluit is van toepassing op federale aannemers en onderaannemers, evenals op organisaties die federale subsidies ontvangen.  Het uitvoeringsbesluit heeft tot doel het bevorderen van "stereotypen op basis van ras of geslacht of het aanwijzen van zondebokken bij het federale personeel of bij de geüniformeerde diensten uit te bannen en te voorkomen dat subsidies voor deze doeleinden worden gebruikt.Bovendien mogen federale aannemers dergelijke opvattingen niet bij hun werknemers inprenten."

Een van de gedragingen die in het uitvoeringsbesluit worden verboden, is het bevorderen van "verdeeldheid" op de werkplek, waaronder onderwijs of training in/over "verdeeldheid zaaiende concepten". Het uitvoeringsbesluit definieert "verdeeldheid zaaiende concepten" als onder meer het volgende:

• Het ene ras of geslacht is inherent superieur aan het andere ras of geslacht;
• de Verenigde Staten zijn fundamenteel racistisch of seksistisch;
• een individu is, op grond van zijn of haar ras of geslacht, inherent racistisch, seksistisch of onderdrukkend, bewust of onbewust;
• een persoon mag niet worden gediscrimineerd of ongunstig worden behandeld uitsluitend of gedeeltelijk op grond van zijn of haar ras of geslacht;
• leden van één ras of geslacht kunnen en mogen niet proberen anderen te behandelen zonder rekening te houden met ras of geslacht;
• het morele karakter van een individu wordt noodzakelijkerwijs bepaald door zijn of haar ras of geslacht;
• een individu draagt op grond van zijn of haar ras of geslacht verantwoordelijkheid voor daden die in het verleden zijn gepleegd door andere leden van hetzelfde ras of geslacht;
• iedereen zou zich ongemakkelijk, schuldig, angstig of op een andere manier psychisch ongemakkelijk moeten voelen vanwege zijn of haar ras of geslacht; of
• meritocratie of eigenschappen zoals een harde werkethiek zijn racistisch of seksistisch, of zijn door een bepaald ras gecreëerd om een ander ras te onderdrukken.

Het uitvoeringsbesluit merkt ook op dat de "term 'verdeeldheid zaaiende concepten' ... elke andere vorm van stereotypering op basis van ras of geslacht of elke andere vorm van zondebokken op basis van ras of geslacht omvat".  Zondebokken op basis van ras of geslacht worden in het uitvoeringsbesluit uitdrukkelijk gedefinieerd als "elke bewering dat, bewust of onbewust, en op grond van hun ras of geslacht, leden van een bepaald ras inherent racistisch zijn of inherent geneigd zijn anderen te onderdrukken, of dat leden van een bepaald geslacht inherent seksistisch zijn of geneigd zijn anderen te onderdrukken".  Het zijn deze laatste concepten – onbewuste vooringenomenheid en impliciete vooringenomenheid – die veel organisaties hebben opgenomen in hun trainingen op het gebied van gelijkheid, diversiteit en inclusie, en die zij beschouwen als een absolute noodzaak vanuit een "best practice"-benadering voor effectieve ED&I-trainingen.

Een van de aanvullende verplichtingen van het uitvoeringsbesluit is een vereiste gericht aan de directeur van het OFCCP (Office of Federal Contractor Compliance Programs) om binnen de komende dertig (30) dagen federale voorschriften te publiceren om informatie te verkrijgen van federale aannemers en onderaannemers, waaronder (i) een identificatie van "alle trainingen, workshops of soortgelijke programma's die aan werknemers worden aangeboden"; (ii) "kopieën van alle trainingen, workshops of soortgelijke programma's die te maken hebben met diversiteit en inclusie"; en (iii) informatie over de duur, frequentie en kosten van dergelijke activiteiten. Er is momenteel geen uitleg over hoe en wanneer deze informatie zal worden verzameld.

Het valt nog te bezien welke rechtszaken deze nieuwe uitvoeringsbesluit zal uitlokken (velen hebben bijvoorbeeld al hun mening gegeven over mogelijke bezwaren op grond van het Eerste Amendement, naast andere kwesties), of hoe het uitvoeringsbesluit van invloed zal zijn op de trainingen van federale aannemers en onderaannemers op het gebied van gelijkheid, diversiteit en inclusie. Uw Foley & Lardner L&E-team blijft dergelijke ontwikkelingen volgen en staat klaar om de gevolgen van dit uitvoeringsbesluit voor uw trainingsprogramma's te bespreken.

Het is belangrijk op te merken dat het uitvoeringsbesluit, en de daarin voorgestelde afschaffing van trainingen over onbewuste en impliciete vooroordelen uit ED&I-programma's, niet in overeenstemming is met de huidige normen voor beste praktijken voor werkgevers die niet onder het uitvoeringsbesluit vallen. Het uitvoeringsbesluit lijkt ook in strijd te zijn met het algemene advies van de meeste L&E-advocaten en -professionals dat werkgevers anti-vooroordelen wel degelijk moeten opnemen in hun ED&I-trainingen.