De uitgebreide definitie van 'geaccrediteerde belegger' door de SEC en daarmee samenhangende wijzigingen creëren nieuwe kansen voor beleggers en emittenten

Definitie van 'gekwalificeerde institutionele koper' in Regel 144A

De vrijstelling van registratie bij wederverkoop op grond van Rule 144A is gericht op 'gekwalificeerde institutionele kopers', zoals gedefinieerd in Rule 144A(a)(1), die nu is uitgebreid door de wijzigingen.  Om in aanmerking te komen voor de QIB-status moeten twee voorwaarden worden vervuld: ten eerste moet de entiteit in kwestie behoren tot een van de categorieën instellingen die zijn gespecificeerd in Regel 144a(1), en ten tweede moet zij actief beleggen voor ten minste 100 miljoen dollar in effecten van niet-gelieerde emittenten.  

De wijzigingen breiden de lijst van in aanmerking komende instellingen onder Regel 144(a)(1) uit met institutionele beleggers die vallen onder de uitgebreide definitie van 'geaccrediteerde belegger'.  Om een QIB te zijn, moet een entiteit echter ook voldoen aan de drempel van 100 miljoen dollar. Kortom, met de invoering van de wijzigingen komt de QIB-status nu ook beschikbaar voor bepaalde RBIC's, LLC's en andere institutionele "geaccrediteerde beleggers" (deze laatste categorie is wat de SEC de "catch-all"-categorie noemt uit de herziene definitie van "geaccrediteerde belegger" voor entiteiten die beleggingen (let wel, geen activa) bezitten met een waarde van meer dan 5 miljoen dollar en die niet zijn opgericht met het oog op beleggingen in effecten, waaronder bijvoorbeeld indianenstammen, overheidsinstanties en door banken beheerde collectieve beleggingsfondsen), op voorwaarde dat zij voldoen aan de drempel van 100 miljoen dollar.  Een voordeel van de herziene QIB-definitie is dat deze nu in overeenstemming is met de definitie van 'geaccrediteerde belegger', wat verwarring of inconsistenties tussen de eerder bestaande definities zou moeten voorkomen. 

Regel 215

Naast de uitbreidingen van de definitie van "geaccrediteerde belegger" in Regel 501(a), wordt de definitie van 'geaccrediteerde belegger' in Regel 215, die voorheen iets beperkter was dan de definitie in Regel 501(a) (bijvoorbeeld omdat banken, verzekeringsmaatschappijen en andere entiteiten ervan waren uitgesloten), vervangen door een verwijzing naar de definitie in Regel 501(a).  Een gevolg van de verwijzing naar de definitie in Regel 501(a) is dat Regel 215 nu een minder restrictieve norm van 'redelijke overtuiging' hanteert met betrekking tot de status van 'geaccrediteerde belegger'.

Regel 163B  

Regel 163B van de Securities Act – die 'test-the-waters'-communicatie toestaat – wordt eveneens gewijzigd om de nieuwe soorten institutionele 'geaccrediteerde beleggers' op te nemen die door de wijzigingen zijn toegevoegd (momenteel verwijst deze regel naar de regels 501(a)(1), (2), (3), (7) en (8), maar na de implementatie van de wijzigingen ook de clausules (9), (12) en (13)). Het resultaat is dat nu een grotere verscheidenheid en een groter aantal beleggers kan worden benaderd voor dergelijke 'test-the-waters'-communicatie.

Regel 15g-1

Daarnaast is Regel 15g-1, die transactie-uitzonderingen beschrijft voor bepaalde informatieverschaffing die van broker-dealers wordt verlangd op grond van de Exchange Act-regels 15g-2 tot en met 15g-6 (met betrekking tot transacties in 'penny stocks'), op vergelijkbare wijze bijgewerkt als Securities Act-regel 163B.  Regel 15g-1 verwees vroeger naar de soorten institutionele 'geaccrediteerde beleggers' in specifieke subsecties van Regel 501(a) en is nu bijgewerkt om alle toepasselijke categorieën overeenkomstig de wijzigingen weer te geven (zie de bespreking van Regel 163B hierboven voor de specifieke sectiereferenties).  Het gevolg hiervan is dat er meer institutionele 'geaccrediteerde beleggers' zijn dan voorheen en dat er dus een bredere groep van aanbieders is waarop broker-dealers kunnen vertrouwen voor vrijstellingen van openbaarmakingsverplichtingen bij transacties in 'penny stocks'.

Praktische begeleiding

De wijzigingen zijn een gematigde uitbreiding van de definities van 'geaccrediteerde belegger' en 'QIB', waardoor een iets bredere deelname aan particuliere kapitaalmarkten mogelijk wordt. De wijzigingen bevatten ook enkele nuances en complexiteiten die niet over het hoofd mogen worden gezien.

In dat verband raden wij aan om rekening te houden met de volgende belangrijke details:

• Geen zelfcertificering van financiële kennis om de status van 'geaccrediteerde belegger' te verkrijgen: De SEC staat niet toe dat personen zelf certificeren dat zij over de vereiste financiële kennis beschikken om een geaccrediteerde belegger te zijn. De wijzigingen zijn veeleer bedoeld om beleggers met betrouwbare alternatieve indicatoren van financiële kennis, zoals uiteengezet in de definitie van 'geaccrediteerde belegger', toe te laten tot particuliere aanbiedingen.
• Bepalen of een persoon voldoende kennis heeft van financiële zaken in de context van een 'family office': Deze norm voor 'geaccrediteerde beleggers' vereist dat wordt vastgesteld dat de persoon die de belegging aanstuurt, over zodanige 'kennis en ervaring op financieel en zakelijk gebied' beschikt dat hij in staat is om de voordelen en risico's van de voorgenomen belegging te beoordelen.  Gezien het besluit van de SEC om individuen niet toe te staan hun eigen financiële kennis te certificeren, lijkt het vaststellen dat een persoon die een investering aanstuurt voldoende kennis heeft van financiële zaken om de voordelen en risico's van de investering te beoordelen, enig extern bewijs te vereisen dat deze conclusie rechtvaardigt.  
• De SEC kan later nieuwe in aanmerking komende referenties en licenties toevoegen: De reeks in aanmerking komende referenties van de SEC is onderhevig aan aanvullende aanwijzingen, van tijd tot tijd, door middel van een SEC-besluit.
• Managers van LLC's worden beschouwd als gelijkwaardig aan uitvoerende functionarissen van bedrijven: Hoewel de SEC uitdrukkelijk heeft geweigerd om Regel 501(a)(4) of (f) te wijzigen om managers van vennootschappen met beperkte aansprakelijkheid op te nemen, heeft zij dit gedaan omdat zij van mening is dat het al algemeen aanvaard is dat managers van LLC's worden beschouwd als gelijkwaardig aan uitvoerende functionarissen van bedrijven.
• Klanten en cliënten niet inbegrepen: De SEC heeft uitdrukkelijk geweigerd om de definitie van "geaccrediteerde belegger" uit te breiden tot klanten van effectenmakelaars of cliënten van geregistreerde beleggingsadviseurs, zonder meer, omdat zij weigerde de financiële expertise van effectenmakelaars of geregistreerde beleggingsadviseurs uit te breiden tot hun klanten en cliënten.
• Beperkingen van de kwalificatie 'deskundige werknemer': Ondanks de uitbreiding van de definitie van 'geaccrediteerde belegger' voor 'deskundige werknemers' van particuliere fondsen, verduidelijkt de SEC in de Adopting Release dat de status van 'geaccrediteerde belegger' alleen van toepassing is op in aanmerking komende werknemers van een bepaald particulier fonds met betrekking tot beleggingen in effecten van dat particuliere fonds (in tegenstelling tot andere particuliere fondsen), en benadrukt nogmaals dat de definitie niet bedoeld is voor 'werknemers die uitsluitend administratieve, secretariële of beheersfuncties uitoefenen'.
• Deelname aan beleggingsactiviteiten is essentieel om een deskundige werknemer te zijn: Ook met betrekking tot "deskundige werknemers" van particuliere fondsen geeft de SEC in de Adopting Release uitdrukkelijk aan dat "de definitie alleen bedoeld is voor niet-leidinggevende werknemers als zij actief deelnemen aan de beleggingsactiviteiten van het fonds, een ander particulier fonds of een beleggingsmaatschappij waarvan de beleggingsactiviteiten worden beheerd door de aan het fonds gelieerde beheerder." 
• Definitie van "gelieerde managementpersonen" breidt het aantal personen uit dat in aanmerking komt als geaccrediteerde beleggers: De SEC heeft bijvoorbeeld geconcludeerd dat personen die deelnemen aan de beleggingsactiviteiten van "buitenlandse of offshore beleggingsmaatschappijen" in aanmerking moeten komen voor de status van deskundige werknemer, waardoor zij geaccrediteerde beleggers kunnen worden.
• Regel 2a51-1 Definitie van 'beleggingen' omvat geen controlerende belangen: 'Effecten', zoals gedefinieerd in de Investment Company Act, worden over het algemeen beschouwd als 'beleggingen'. Controlerende belangen worden echter niet als beleggingen behandeld, tenzij de emittent een beursgenoteerde onderneming of een financiële onderneming is of meer dan 50 miljoen dollar aan eigen vermogen heeft (zoals blijkt uit recente financiële overzichten).
• Regel 2a51-1 Definitie van 'investeringen' omvat onroerend goed dat niet voor zakelijke doeleinden wordt gebruikt: Onroerend goed kan als 'investering' worden beschouwd, zolang het niet door de potentiële geaccrediteerde belegger voor zakelijke doeleinden wordt gebruikt.

Gezien de complexiteit van de wijzigingen kunt u voor antwoorden op interpretatieve vragen en hulp bij de implementatie contact opnemen met uw contactpersonen bij Foley & Lardner.

———————————————————–

¹Zoals gedefinieerd in Regel 3c-5(a)(4) van de Investment Company Act, is een 'goed geïnformeerde werknemer' van een onder de wet vallende onderneming elke natuurlijke persoon die: (i) een leidinggevende functionaris, directeur, trustee, algemeen partner, lid van de adviesraad of persoon met een vergelijkbare functie is van de onder de wet vallende onderneming of een aan de onder de wet vallende onderneming gelieerde beheerder; of (ii) een werknemer is van de betrokken onderneming of een gelieerde beheerder van de betrokken onderneming (met uitzondering van een werknemer die uitsluitend administratieve, secretariële of beheersfuncties vervult met betrekking tot die onderneming of haar beleggingen) die, in verband met zijn of haar reguliere functies of taken, deelneemt aan de beleggingsactiviteiten van die betrokken onderneming, andere gedekte ondernemingen of beleggingsondernemingen waarvan de beleggingsactiviteiten worden beheerd door een dergelijke gelieerde beheerder van de gedekte onderneming, op voorwaarde dat deze werknemer gedurende ten minste 12 maanden dergelijke functies en taken heeft vervuld voor of namens de gedekte onderneming of de gelieerde beheerder van de gedekte onderneming, of substantieel vergelijkbare functies of taken heeft vervuld voor of namens een andere onderneming.

²De definitie van "beleggingen" in Regel 2a51-1 is complex en bevat veel nuances, waarvan sommige later worden besproken.

³Zoals gedefinieerd in Regel 202(a)(11)(G)-1(b) van de Advisers Act, is een 'family office' een bedrijf (met inbegrip van zijn bestuurders, vennoten, leden, managers, trustees en werknemers die handelen binnen het kader van hun functie of dienstverband) dat: (1) geen andere klanten heeft dan familieleden; met dien verstande dat indien een persoon die geen familielid is, klant wordt van het family office als gevolg van het overlijden van een familielid of belangrijke werknemer of een andere onvrijwillige overdracht van een familielid of belangrijke werknemer, deze persoon voor de toepassing van deze sectie gedurende één jaar na de voltooiing van de overdracht van de juridische eigendom van de activa die het gevolg zijn van de onvrijwillige gebeurtenis, als familielid wordt beschouwd; (2) volledig in handen is van familieleden en uitsluitend (direct of indirect) wordt gecontroleerd door een of meer familieleden en/of familie-entiteiten; en (3) zich niet aan het publiek presenteert als beleggingsadviseur. 

⁴Zoals gedefinieerd in Regel 202(a)(11)(G)-1(d)(4) van de Advisers Act, is een "familiekant": (i) elk familielid; (ii) elk voormalig familielid; (iii) elke belangrijke werknemer; (iv) elke voormalige belangrijke werknemer, op voorwaarde dat de voormalige belangrijke werknemer na beëindiging van zijn dienstverband bij het family office geen beleggingsadvies meer ontvangt van het family office (of geen aanvullende activa belegt bij een door het family office geadviseerde trust, stichting of entiteit) dan met betrekking tot activa die (direct of indirect) door het family office werden geadviseerd onmiddellijk voorafgaand aan het einde van het dienstverband van die persoon, met dien verstande dat een voormalige belangrijke werknemer beleggingsadvies van het family office mag ontvangen met betrekking tot aanvullende beleggingen die de voormalige belangrijke werknemer contractueel verplicht was te doen en die verband houden met een door het family office geadviseerde belegging die bestond, in elk geval voordat de persoon een voormalige belangrijke werknemer werd; (v) elke non-profitorganisatie, liefdadigheidsstichting, liefdadigheidstrust (met inbegrip van liefdadigheids-leadtrusts en liefdadigheids-remaindertrusts waarvan de enige huidige begunstigden andere familieleden en liefdadigheids- of non-profitorganisaties zijn), of andere liefdadigheidsorganisatie, in elk geval waarbij alle financiering die een dergelijke stichting, trust of organisatie in bezit heeft, uitsluitend afkomstig is van een of meer andere familieleden; (vi) elke nalatenschap van een familielid, voormalig familielid, belangrijke werknemer of, onder voorbehoud van de voorwaarde in paragraaf (d)(4)(iv) van dit artikel, voormalig belangrijke werknemer; (vii) elke onherroepelijke trust waarvan een of meer andere familieleden de enige huidige begunstigden zijn; (viii) elke onherroepelijke trust die uitsluitend wordt gefinancierd door een of meer andere familieleden en waarvan andere familieleden en non-profitorganisaties, liefdadigheidsstichtingen, liefdadigheidsinstellingen of andere liefdadigheidsorganisaties de enige huidige begunstigden zijn; (ix) elke herroepbare trust waarvan een of meer andere familieleden de enige oprichter zijn; (x) elke trust waarvan: elke trustee of andere persoon die bevoegd is om beslissingen te nemen met betrekking tot de trust, een belangrijke werknemer is; en elke oprichter of andere persoon die activa aan de trust heeft bijgedragen, een belangrijke werknemer is of de huidige en/of voormalige echtgenoot of echtgenote of partner van de belangrijke werknemer is, die op het moment van de bijdrage een gezamenlijk, gemeenschappelijk of ander soortgelijk gedeeld eigendomsbelang met de belangrijke werknemer heeft; of (xi) elke onderneming die (direct of indirect) volledig in eigendom is van en uitsluitend ten behoeve van een of meer andere familiekanten wordt geëxploiteerd; met dien verstande dat indien een dergelijke entiteit een gepoolde beleggingsinstelling is, deze is uitgesloten van de definitie van "beleggingsmaatschappij" in de zin van de Investment Company Act.