DOL legt definitieve nieuwe regel vast voor classificatie van onafhankelijke contractanten

In navolging van de publicatie van een voorgestelde regel in september 2020 heeft het DOL nieuwe voorschriften voor de classificatie van zelfstandige contractanten vastgesteld, die volgens het ministerie duidelijkheid zullen verschaffen voor werkgevers. Op 6 januari 2021 heeft het DOL de definitieve regel bekendgemaakt, die op 8 maart 2021 (60 dagen na publicatie) van kracht wordt.

In het begin gaat de definitieve regel in op opmerkingen die zijn ontvangen naar aanleiding van de publicatie van de voorgestelde regel, waarbij specifiek wordt opgemerkt dat veel Uber-chauffeurs over het algemeen positief waren en sommige commentatoren aangaven dat een regel helemaal niet nodig was. Het DOL wees op de inconsistenties en verwarring bij eerdere toepassingen van de economische realiteitstest als reden waarom de definitieve regel noodzakelijk was.

De definitieve regel lijkt op de voorgestelde regel die in september 2020 werd gepubliceerd. De definitieve regel:

• Past een 'economische realiteitstoets' toe om de status van een werknemer te bepalen en verschaft duidelijkheid over het concept van economische afhankelijkheid, de 'toetssteen' van de economische realiteitstoets; en
• Beschrijft de vijf factoren die een rol spelen bij de toetsing aan de 'economische realiteit':
  • De aard en mate van controle van het individu over het werk;
  • De kans op winst of verlies;
  • Vaardigheden die nodig zijn voor het werk;
  • De duurzaamheid van de arbeidsrelatie; en
  • Of het werk deel uitmaakt van een geïntegreerde productie-eenheid.
• Benadrukt dat er twee "kernfactoren" zijn: de aard en mate van controle van de werknemer over het werk, en de kans op winst of verlies voor de werknemer, waaraan bij de classificatie van werknemers aanzienlijk gewicht wordt toegekend.

De definitieve regel bevat ook een bepaling die werkgevers (en werknemers) erop wijst dat de feitelijke praktijk relevanter is voor de juiste classificatie dan wat werkgevers of werknemers via contracten enz. willen beweren. Verder bevat de definitieve regel, op verzoek van commentatoren en in een poging van het DOL om nog meer duidelijkheid te verschaffen, zes illustratieve voorbeelden waarin de economische realiteitstest wordt toegepast op verschillende sectoren en feitelijke scenario's. De voorbeelden omvatten het volgende:

• De controlerende factor in de sector van het langeafstandsvervoer;
• De kansfactor in de context van de gig-economie;
• De kansfactor in de bouwsector, en verduidelijkt het concept van economische afhankelijkheid verder;
• De permanentiefactor in de seizoensgebonden horecasector; en,
• De geïntegreerde eenheidsfactor in de context van de journalistieke sector.

Hoewel de definitieve regel de duidelijkheid biedt waar werkgevers om hebben gevraagd, moeten werkgevers rekening houden met de verandering van regering, die mogelijk tot meer veranderingen leidt en/of de definitieve regel in het algemeen intrekt. De definitieve regel treedt in werking op 8 maart 2021. Tot die tijd kan de definitieve regel worden uitgesteld, gewijzigd, enz. omdat de regering-Biden (zoals veel regeringen in het verleden hebben gedaan) de mogelijkheid heeft om de ingangsdatum van definitieve regels uit te stellen en/of deze volledig in te trekken.  Jen Psaki, de door Biden gekozen persvoorlichter, noemde de regel zelfs een regel die zou worden beïnvloed door een memo om nog niet officiële maatregelen van de vertrekkende regering te blokkeren.