Whistleblower Developments is een periodiek rapport over belangrijke zaken, beslissingen, voorstellen en wetgeving met betrekking tot klokkenluiderswetgeving en de mogelijke gevolgen daarvan voor uw bedrijf. Recente ontwikkelingen zijn onder meer:
- SEC-klokkenluidersbeloningen nemen toe, met bijna 25% van de totale programmabeloningen uitgekeerd in het vierde kwartaal van 2020
- Nieuwe wet tegen witwassen stimuleert klokkenluiders
- CFTC publiceert jaarverslag 2020 over haar klokkenluidersprogramma
- Rechtbank in Texas staat SOX-klokkenluidersclaim toe tegen beursgenoteerde moedermaatschappij van werkgever van klokkenluider
SEC-klokkenluidersbeloningen nemen toe, met bijna 25% van de totale programmabeloningen uitgekeerd in het vierde kwartaal van 2020
In het vierde kwartaal van 2020 werd ongeveer 176 miljoen dollar aanbeloningenvoor klokkenluiders uitgekeerd1 –bijna hetzelfde bedrag als in het hele voorgaande boekjaar, dat zelf al een recordjaar was.2
Deze versnelling werd deels veroorzaakt door een recordbedrag van 114 miljoen dollar aan beloning voor klokkenluiders , dat op 22 oktober 2020 werd uitgekeerd aan één enkele klokkenluider wiens informatie en hulp leidden tot succesvolle handhavingsmaatregelen van de SEC en aanverwante acties. De SEC omschreef de acties van de klokkenluider als "buitengewoon" en merkte op dat de eiser "ernstige persoonlijke en professionele tegenslagen" had ondervonden als gevolg van het doen van een melding. Zelfs zonder deze precedent scheppende beloning lag het totale bedrag aan beloningen in het vierde kwartaal van 2020 ruim boven het gemiddelde. Opmerkelijke beloningen die dit kwartaal zijn toegekend, zijn onder meer:
- Op 3 november 2020 kondigde de SEC een betaling van meer dan 28 miljoen dollar aan een klokkenluider aan , die belangrijke informatie had verstrekt die de SEC hielp bij het nemen van succesvolle handhavingsmaatregelen, nadat de klokkenluider intern informatie had gemeld die het bedrijf ertoe aanzette een intern onderzoek in te stellen. De SEC merkte op dat de klokkenluider de SEC tijd en middelen had bespaard door getuigenis af te leggen en een belangrijke getuige te identificeren, en dat de informatie van de klokkenluider bepaalde aanklachten tegen een beursgenoteerd bedrijf en zijn leidinggevenden ondersteunde.
- Op 5 november 2020 kondigde de SEC een beloning van meer dan 3,6 miljoen dollar aan voor een klokkenluider die informatie had verstrekt over wangedrag in het buitenland, waardoor de klokkenluider zijn eigen internationale reiskosten om het SEC-personeel bij te staan, kon aanvullen. In het besluit wordt opgemerkt dat de beloning van de eiser naar boven is bijgesteld nadat de eiser het oorspronkelijke beloningsbedrag had betwist. Ook wordt opgemerkt dat de belangen van de wetshandhaving in deze zaak groot waren, omdat de verstrekte informatie betrekking had op onrechtmatig gedrag in het buitenland dat anders moeilijk door de overheid zou zijn opgespoord.
- Op 18 december 2020 kondigde de SEC beloningen aan van meer dan 3,6 miljoen dollar aan klokkenluiders in verband met drie afzonderlijke acties, waaronder een betaling van meer dan 1,8 miljoen dollar voor het verstrekken van informatie over een frauduleuze constructie die resulteerde in de teruggave van miljoenen dollars aan benadeelde beleggers. In een tweede actie kreeg een klokkenluider meer dan 1,2 miljoen dollar toegekend. Hoewel de SEC opmerkte dat de hoogte van de beloning was beïnvloed door de eigen schuld van de klokkenluider en onredelijke vertraging, blijkt uit het besluit dat de beloningsaanvraag van de klokkenluider eerst volledig was afgewezen. De SEC-afdeling voor klokkenluiders ( ) oordeelde na heroverweging dat de klokkenluider niet verantwoordelijk kon worden gehouden voor het plannen of initiëren van het wangedrag, waardoor hij in aanmerking kwam voor een beloning ondanks de vertraagde melding en het persoonlijke voordeel dat hij uit de fraude had gehaald.
Nieuwe wet tegen witwassen stimuleert klokkenluiders
Op nieuwjaarsdag heeft het Congres met aanzienlijke steun van beide partijen het veto van president Trump terzijde geschoven en de National Defense Authorization Act of Fiscal Year 2021 aangenomen, waarin de Anti-Money Laundering Act of 2020 ("ALMA" of de "wet") (Public Law No. 116-283, §§ 6001-6511) is opgenomen. De ALMA bevat uitgebreide hervormingen van de Amerikaanse antiwitwaswetgeving, waaronder een uitbreiding van de beloningen en bescherming voor klokkenluiders die eerder waren vastgelegd in 31 U.S.C. §§ 5323 en 5328.
Ten eerste maakt de wet beloningen voor klokkenluiders verplicht voor diegenen die "vrijwillig originele informatie hebben verstrekt ... die heeft geleid tot een succesvolle handhavingsmaatregel" door het ministerie van Justitie of het ministerie van Financiën, met betrekking tot schendingen van de Bank Secrecy Act. Zie Pub. L. nr. 116-283, § 6314(a) (toevoeging aan 31 U.S.C. § 5323(b)(1)). Voorheen waren beloningen voor klokkenluiders discretionair op grond van 31 U.S.C. § 5323. Ten tweede zijn beloningen nu toegestaan tot een bedrag van 30% van de opgelegde boetes, terugbetalingen en rente uit een succesvolle handhavingsactie die resulteert in geldelijke sancties van meer dan $ 1.000.000. Voorheen waren beloningen in de meeste gevallen beperkt tot $ 150.000, ongeacht de waarde van de opgelegde sancties. In aanmerking komende klokkenluiders moeten informatie verstrekken aan hun werkgever, het ministerie van Financiën of het ministerie van Justitie.
De wet biedt klokkenluiders ook bescherming tegen vergeldingsmaatregelen door hen in staat te stellen een klacht in te dienen bij het Ministerie van Arbeid en, indien deze niet binnen 180 dagen wordt behandeld, een procedure aan te spannen bij de federale districtsrechtbank. Zie Pub. L. nr. 116-283, § 6314(a) (toevoeging aan 31 U.S.C. § 5323(g)). Bij winst heeft een klokkenluider op grond van de AMLA recht op herplaatsing, dubbele achterstallige betaling met rente, onbeperkte schadevergoeding, proceskosten en redelijke advocaatkosten, en alle andere passende maatregelen met betrekking tot het vergeldingsgedrag in kwestie. Zie id. (toevoeging aan 31 U.S.C. § 5323(g)(3)(C)).
De tekst van de bepalingen inzake klokkenluiders lijkt sterk op die in de Dodd-Frank Act. Als we mogen afgaan op het verloop van het klokkenluidersprogramma van de SEC (zie supra), zullen deze hervormingen naar verwachting veel belangstelling wekken bij potentiële klokkenluiders. Niettemin kan het volledige effect van deze wijzigingen gedeeltelijk afhangen van uitvoeringsbepalingen die op het moment van schrijven nog niet zijn gepubliceerd. Net als bij de Dodd-Frank Act zijn er bijvoorbeeld nog maar weinig details bekend over hoe de exacte bedragen en percentages van de beloningen in elk geval zullen worden vastgesteld.
CFTC publiceert jaarverslag 2020 over haar klokkenluidersprogramma
In oktober publiceerde de Commodity Futures Trading Commission haar jaarverslag over het klokkenluidersprogramma voor het boekjaar 2020. Het Whistleblower Office (WBO) van de CFTC ontving 1.030 tips, een stijging van 36% ten opzichte van het vorige recordjaar 2018. Tijdens het boekjaar 2020 heeft de CFTC 16 aanvragen voor klokkenluidersbeloningen toegekend aan personen die vrijwillig originele informatie of analyses hebben verstrekt die hebben geleid tot succesvolle handhavingsmaatregelen. Dit vertegenwoordigt 44% van het totale aantal beloningsbesluiten (25) dat sinds de start van het programma in 2012 is uitgevaardigd. Gezamenlijk houden deze beloningen verband met succesvolle handhavingsmaatregelen die hebben geleid tot sancties voor een totaalbedrag van bijna 1 miljard dollar. Het totale bedrag aan beloningen voor het boekjaar 2020 bedroeg ongeveer 20 miljoen dollar.
De afdeling Handhaving van de CFTC heeft vervolgens op 1 december 2020 haar jaarverslag over het boekjaar 2020 gepubliceerd. In het verslag wordt opgemerkt dat 30-40% van de lopende onderzoeken van de afdeling een klokkenluiderscomponent bevat en dat "de afdeling verwacht dat het klokkenluidersprogramma zal blijven groeien en een belangrijk onderdeel zal blijven vormen van de bredere handhavingsinspanningen van de Commissie".
Rechtbank in Texas staat SOX-klokkenluidersclaim toe tegen beursgenoteerde moedermaatschappij van werkgever van klokkenluider
Op 19 oktober 2020 heeft een magistraat in het Eastern District van Texas een uitgebreide uitspraak gedaan waarin een klokkenluider toestemming kreeg om zijn Sarbanes-Oxley Act ("SOX") wraakclaim tegen zowel zijn werkgever als het beursgenoteerde moederbedrijf van zijn werkgever voor de rechter te brengen. Lozada-Leoni v. MoneyGram Int'l, Inc., nr. 4:20-CV-68-RWS-CMC, 2020 WL 7000874 (E.D. Tex. 19 oktober 2020). In zijn uitspraak adviseerde de rechtbank om een verzoek om een kort geding van het beursgenoteerde moederbedrijf, MoneyGram International, Inc. ("MGI"), af te wijzen. MGI voerde aan dat eiser geen werknemer van MGI was, maar van haar dochteronderneming, MoneyGram Payments Systems, Inc. ("MPSI").
Voorafgaand aan het dienstverband van eiser had MGI een overeenkomst gesloten met de Federal Trade Commission ("FTC"), waarin het bedrijf werd verplicht een uitgebreid antifraudeprogramma op te zetten, en MGI sloot ook een uitgestelde vervolgingsovereenkomst ("DPA") met het Amerikaanse ministerie van Justitie ("DOJ"). Nadat eiser was ontslagen, legde het DOJ in 2018 een aanzienlijke boete op aan MGI en sloot het een gewijzigde DPA, en de FTC verkreeg compensatie en een voorlopige voorziening tegen MGI in een schikkingsovereenkomst voor de vermeende schendingen van de eerdere overeenkomst.
De eiser werkte in de tussentijd voor MPSI (vanaf oktober 2016 als medewerker van de compliance-afdeling van MPSI). Hij werd in april 2017 ontslagen, nadat hij naar verluidt bij het management had geklaagd over hetzelfde gedrag dat ten grondslag lag aan de gewijzigde DOJ DPA met MGI en aan de schikking van MGI met de FTC wegens schendingen van het eerdere FTC-bevel. Overeenkomstig sectie 806 van SOX, de klokkenluidersbepaling, 18 U.S.C. § 1514A, diende eiser in september 2017 een administratieve klacht in bij OSHA en diende hij, na een voldoende lange periode, een klacht wegens vergelding tegen klokkenluiders in bij de Amerikaanse districtsrechtbank voor het oostelijke district van Texas, waarin hij beweerde dat MGI en MPSI § 1514A hadden geschonden door nadelige arbeidsmaatregelen tegen hem te nemen, waaronder ontslag vanwege zijn beschermde gedrag.
MGI verzocht om een kort geding op grond van het feit dat eiser alleen in dienst was geweest bij MPSI, een dochteronderneming van MGI, en niet bij MGI zelf. De rechtbank wees het kort geding in algemene bewoordingen af na "een buitengewoon lange uiteenzetting van de wetgeving met betrekking tot § 1514A van zowel vóór als na Dodd-Frank." 2020 WL 7000874, op *49. Na analyse van tientallen jaren aan administratieve beslissingen en rechterlijke uitspraken oordeelde de magistraat dat er wezenlijke feitelijke vragen waren over de aansprakelijkheid van MGI op basis van twee verschillende theorieën, een directe en een afgeleide.
Ten eerste was er een reële kwestie van materieel belang met betrekking tot de vraag of eiser een "werknemer" van MGI was in de zin van § 1514A. Hoewel die bepaling geen definitie van 'werknemer' geeft, redeneerde de rechtbank dat de term wordt verduidelijkt door de recentere definities van 'werknemer' en 'gedekte persoon' in de voorschriften van het Ministerie van Arbeid, en dat deze de werknemers van alle onderdelen van een beursgenoteerde onderneming zou omvatten, met inbegrip van haar volledige dochterondernemingen. Ten tweede was er een reële kwestie van materieel belang met betrekking tot de vraag of MGI afgeleid aansprakelijk was jegens eiser omdat de werkgever van eiser, MPSI, een agent van MGI was. Met betrekking tot deze tweede theorie benadrukte de rechtbank dat de bewijslast voor het bestaan van een agentuurrelatie in de context van de SOX-klokkenluidersregeling minder zwaar is dan in de context van het arbeidsrecht; aangezien de SOX in wezen een antifraudewet is, kan de vraag of er sprake was van een agentuurrelatie voornamelijk worden beantwoord door te bekijken of MPSI de agent van MGI was voor het opstellen van financiële informatie die in de financiële verslagen van MGI werd geconsolideerd.
De rechtbank wees vervolgens ook een gezamenlijk verzoek om een kort geding van zowel MGI als MPSI af, waarin werd aangevoerd dat eiser zijn administratieve rechtsmiddelen niet had uitgeput door in zijn OSHA-klacht voorafgaand aan de rechtszaak geen specifieke beschuldigingen met betrekking tot de vermeende overtredingen op te nemen. De rechtbank benadrukte het ontbreken van formele pleitvereisten en zei dat een primair doel van de uitputtingsvereiste van sectie 806 is om partijen op de hoogte te stellen van de beschuldigingen tegen hen. De rechtbank oordeelde dat, hoewel de beschuldigingen in de OSHA-klacht van eiser "schaars" waren, hij wel de categorieën van gedragingen van de gedaagden had geïdentificeerd die hij als onwettig beschouwde. Bijgevolg waren de gedaagden op de hoogte gesteld en was aan de vereiste van uitputting voorafgaand aan de rechtszaak voldaan.
Deze uitspraak vormt een waardevolle inleiding tot de jurisprudentie inzake de bescherming van klokkenluiders onder de SOX. Ze onderstreept ook de brede reikwijdte van personen die mogelijk onder de klokkenluidersbescherming van de SOX vallen, evenals de ruime pleitnormen die beschikbaar zijn voor potentiële klokkenluiders die een beroep willen doen op die bescherming.
———————————————————-
1 Dit cijfer is berekend op basis van persberichten van de SEC , waaruit blijkt dat de SEC op 30 september 2020 562 miljoen dollar had uitgegeven en op 22 december 2020, de datum van de laatste toekenning in 2020 , 736 miljoen dollar.
2Persberichtvan 30 september 2020 ("Dit jaar heeft de SEC een recordaantal van 39 individuele toekenningen gedaan voor een totaalbedrag van ongeveer 175 miljoen dollar, meer dan in enig ander boekjaar.").
