Fairbairn tegen Fidelity Investments Charitable Gift Fund: Het beheer van bijdragen van IPO-aandelen loopt mis, maar donateurs hebben weinig verhaal

Dit artikel werd oorspronkelijk gepubliceerd in de Wisconsin Philanthropy Network Newsletter en wordt hier met toestemming herdrukt.

Donateurs doen om verschillende redenen bijdragen aan donor-advised funds (DAF's). Een daarvan is dat de DAF-regels de donateur toestaan om de bijdrage in het lopende jaar te doen (waardoor de donateur recht heeft op een aftrekpost in dat jaar), terwijl hij de mogelijkheid behoudt om het geld in de komende jaren aan goede doelen te schenken.   Donateurs die een grote gift willen doen met een complex activum (zoals onroerend goed of aandelen in een besloten vennootschap) kunnen er ook voor kiezen om het activum aan een DAF te schenken, in de wetenschap dat het fonds de expertise heeft om het activum te verkopen en de opbrengst te verdelen over kleinere giften aan verschillende goede doelen.

Zoals gemeld in The Wall Street Journal, maakten Emily en Malcolm Fairbairn gebruik van het Fidelity Investments Charitable Gift Fund ("Fidelity Charitable") om beide doelstellingen te bereiken, waarbij ze streefden naar een tijdige aftrek met als bijkomend doel het financieren van onderzoek naar de ziekte van Lyme en andere goede doelen. De Fairbairns, die succesvolle hedgefondsbeheerders zijn, hadden in 2017 een belastingaftrek nodig omdat ze vanwege wijzigingen in de belastingwetgeving een groot belastbaar inkomen verwachtten.  Ze waren van plan om aandelen van Energous, een bedrijf dat onlangs naar de beurs was gegaan, in te brengen. 

De Fairbairns werkten samen met Fidelity Charitable om eind 2017 bijna twee miljoen aandelen over te dragen (net op tijd om een aftrek voor dat belastingjaar te krijgen). De aandelen van Energous werden weinig verhandeld en het aandelenbelang van de Fairbairns was zo groot dat de verkoop van hun aandelen de koers zou kunnen drukken.  De Fairbairns en Fidelity Charitable bespraken deze mogelijkheid, hoewel het onduidelijk is wat ze precies overeenkwamen met betrekking tot de methode voor de verkoop van de aandelen. De Fairbairns beweren dat Fidelity Charitable verschillende beloften heeft gedaan, waaronder dat het de aandelen in kleine hoeveelheden zou verhandelen en dat het "geavanceerde, state-of-the-art" methoden zou gebruiken voor het liquideren van de aandelen, waardoor de aandelenkoers niet zou dalen.  In de rechtbank beweerde Fidelity Charitable dat het alleen had toegezegd de verkoop te beperken tot 10% van het dagelijkse handelsvolume (dat op de betreffende dag ongeveer 42 miljoen dollar bedroeg). Dit zou Fidelity Charitable niet hebben belet om de aandelen bij ontvangst te verkopen, wat het beleid van Fidelity Charitable was.

Fidelity Charitable heeft de aandelen zelfs onmiddellijk na ontvangst, in grote blokken, op 28 december 2017 verkocht.  De Fairbains beweerden dat dit de aandelenkoers bij de verkoop drukte, waardoor er niet alleen minder geld overbleef voor goede doelen, maar ook hun aftrek voor goede doelen afnam (omdat de hoogte van de aftrek voor de donateur afhangt van de reële marktwaarde van de aandelen op de dag dat de liefdadigheidsorganisatie ze ontvangt, en de reële marktwaarde wordt berekend door het gemiddelde te nemen van de dagelijkse hoogste en laagste koersen van de aandelen).¹

Uiteindelijk kregen de Fairbairns een belastingaftrek van 52 miljoen dollar en een rekening bij de DAF ter waarde van 44 miljoen dollar, bedragen die volgens de Fairbairns veel lager waren dan wat ze hadden kunnen krijgen als Fidelity Charitable had gedaan wat ze volgens de Fairbairns hadden beloofd.

De uitspraak van de rechtbank na een rechtszaak zonder jury behandelde een aantal kwesties, voornamelijk rond de vraag of Fidelity Charitable nalatig was geweest. Hoewel de Fairbairns een claim hadden ingediend wegens contractbreuk, was er geen schriftelijke overeenkomst over de vervreemding van de aandelen (waarschijnlijk om te voorkomen dat zou worden aangevoerd dat de Fairbairns op het moment van de overdracht niet al hun belangen hadden opgegeven en daarom geen recht hadden op een aftrek).  De rechtbank oordeelde uiteindelijk in het voordeel van Fidelity Charitable. Op basis van de norm voor een voorzichtige belegger oordeelde de rechtbank dat Fidelity Charitable niet nalatig was geweest, omdat het binnen zijn vastgestelde beleid had gehandeld en zijn beleid om maximaal 10% van het handelsvolume te verkopen niet had overschreden. De rechtbank weigerde Fidelity Charitable te verplichten af te wijken van zijn beleid om aandelen bij ontvangst te verkopen of geavanceerdere middelen te gebruiken om aandelen te verkopen.

Een interessante vraag waar de rechtbank niet op inging, is of Fidelity Charitable überhaupt een verplichting had jegens de Fairbairns.  Als ontvanger van liefdadigheidsgelden is het niet duidelijk of Fidelity Charitable enige verplichting had jegens de Fairbairns, hoewel de rechtbank geneigd leek te oordelen dat het heen en weer gepraat over de schenking wel degelijk een verplichting creëerde. Die vraag zal echter nog even moeten wachten, aangezien de rechtbank het niet nodig vond om daarop in te gaan, omdat zij oordeelde dat Fidelity Charitable in ieder geval niet nalatig was geweest.

Lessen

De lessen voor donateurs zijn duidelijk: als u verwachtingen heeft over hoe een nauw bewaard activum moet worden verkocht, moet u ervoor zorgen dat u dit met de DAF-organisatie heeft besproken. Dit geldt met name in een gevoelige situatie waarin de methode voor de verkoop van het activum van invloed kan zijn op de aftrek van de donateur voor de inkomstenbelasting.  Dit geldt onder meer voor weinig verhandelde beursgenoteerde aandelen. Maar het geldt ook voor niet-beursgenoteerde activa waarbij de DAF bij vervreemding van het activum IRS-formulier 8282 (het 'verklikkersformulier') moet indienen, in de wetenschap dat de IRS de door de donateur opgegeven aftrek kan vergelijken met het bedrag van de opbrengst dat op formulier 8282 is vermeld.

Donateurs moeten zich ervan bewust zijn dat de juridische aard van DAF's (rekeningen die eigendom zijn van een liefdadigheidsorganisatie en waarover de donateur alleen adviesrechten heeft en geen wettelijke rechten) betekent dat hun mogelijkheden voor juridische stappen zeer beperkt zijn.  Een donateur die een DAF wil aanklagen omdat deze zijn fiscaal voordelige schenkingsstrategieën niet heeft uitgevoerd, zal een zware strijd moeten leveren. Een meer praktische aanpak zou zijn dat een donateur proactief op zoek gaat naar een DAF met een bestaand beleid dat aansluit bij zijn doelstellingen en benadering van de beschikking.

Ook voor DAF's zijn er lessen te leren. In dit geval heeft Fidelity Charitable gewonnen, maar het kwam er niet ongeschonden uit. De uitspraak van de rechtbank bevat een aantal e-mails tussen medewerkers van Fidelity Charitable, waarvan sommige geen flatteus beeld van de organisatie schetsen.  Hoewel een DAF wettelijk gerechtigd is om zijn eigen beleid te volgen (en deze zaak versterkt dat recht), is het vanuit het oogpunt van donorrelaties en om negatieve publiciteit te voorkomen zinvol dat het fonds zoveel mogelijk samenwerkt met de donor om de doelstellingen van de donor te verwezenlijken. DAF's moeten hun beleid herzien en ervoor zorgen dat het up-to-date is en dat de juiste afdelingen van de organisatie hiervan op de hoogte zijn en zich hieraan houden.  De specialisten die met de donateur praten, moeten ook communiceren met het deel van de organisatie dat belast is met de liquidatie van de aandelen. DAF's moeten overwegen hun beleid en procedures nu te evalueren, zodat ze klaar zijn wanneer de onvermijdelijke drukte aan het einde van het jaar zich voordoet.

———————————————————

¹ IRS-publicatie 561.