Vorm en inhoud: waarom de vorm van een transactie zo cruciaal is voor de strategie inzake personeelsbeloningen en beloning van leidinggevenden
21 april 2021
De vorm van een bedrijfstransactie vormt de basis voor de strategie inzake personeelsbeloningen en beloning van leidinggevenden (EBEC) – in het kader van due diligence, onderhandelingen over de koopovereenkomst en activiteiten na de afronding van de transactie. De onderstaande grafieken geven een algemeen overzicht van enkele van de belangrijkste EBEC-kwesties waarmee bedrijven en hun adviseurs rekening moeten houden bij bedrijfstransacties.
Voor deze grafiek bespreken we drie verschillende vormen van een bedrijfstransactie:
- Een (volledige) aandelenkooptransactie: Hiervoor gaan we ervan uit dat de koper alle aandelen van een holding of zelfstandige onderneming koopt, zodat er geen entiteiten met werknemers of pensioenregelingen bij de verkoper achterblijven.
- Een transactie voor de aankoop van activa: Voor dit doel gaan we ervan uit dat de koper de mogelijkheid heeft om te 'kiezen' welke activa en passiva (met inbegrip van pensioenregelingen en vergoedingsregelingen) hij wil kopen en welke hij achterlaat.
- Een 'carve-out'-transactie: Voor dit doel gaan we ervan uit dat de koper alle aandelen van een werkmaatschappij koopt, maar dat de pensioenregelingen bij de verkoper blijven.
Zullen de pensioenregelingen en compensatieregelingen bij de transactie worden overgenomen?
[Meer informatie over bepaalde voordelen vindt u hieronder.]
| AANKOOP VAN AANDELEN | AANKOOP VAN ACTIVA | UITSNijden |
| Ja, tenzij de koper de verkoper opdraagt om de plannen en afspraken in verband met de afronding te beëindigen. Praktijkopmerking: Ervan uitgaande dat er geen materiële aansprakelijkheidskwesties of andere overwegingen met betrekking tot bedrijfsintegratie zijn, is het het gemakkelijkst om de plannen bij de afronding over te nemen, aangezien er maar weinig wijzigingen nodig zijn. De plannen (zowel die van de koper als die van de verkoper) moeten nog steeds worden bekeken om te zien of er aanpassingen nodig zijn (bijvoorbeeld om 'nieuwe' leden van de gecontroleerde groep uit te sluiten van deelname). Later kan er meer planning nodig zijn – wil de koper meer dan één set pensioenregelingen voor onbepaalde tijd behouden? |
Dat hangt ervan af. Als de koper de plannen of andere compensatieregelingen wenst, dan moeten die items worden vermeld als inbegrepen activa en passiva. De partijen moeten bepalen of bepaalde activa aan de koper worden overgedragen om de veronderstelde passiva te dekken of dat bepaalde aanpassingen van de aankoopprijs nodig zijn. Als de koper de plannen niet wil overnemen (bijvoorbeeld omdat de koper al een bestaand voordelenplatform heeft of omdat er tijdens het due diligence-onderzoek belangrijke passiva zijn vastgesteld), dan moeten deze items worden vermeld als uitgesloten activa en passiva. |
Over het algemeen niet. Er zijn echter uitzonderingen, bijvoorbeeld als de koper bepaalde bestaande regelingen wil overnemen. In deze grafiek gaan we ervan uit dat de regelingen niet bij de transactie zijn inbegrepen. Praktijkopmerking: Net als bij een activatransactie waarbij de regelingen zijn uitgesloten, zal deze structuur aanzienlijk meer werk voor de koper met zich meebrengen in verband met de afronding, aangezien er nieuwe regelingen moeten worden aangenomen of werknemers aan bestaande regelingen moeten worden toegevoegd. |
Zullen werknemers en arbeidsovereenkomsten bij de transactie worden betrokken?
| AANKOOP VAN AANDELEN | AANKOOP VAN ACTIVA | UITSNijden |
| Ja, tenzij de koper de verkoper opdraagt om bepaalde werknemers vóór de afronding van de transactie te ontslaan (wat ongebruikelijk is). Werknemers zullen geen ontslag of beëindiging van hun dienstverband ondervinden in verband met de transactie. |
Dat hangt ervan af. De koper moet bepalen welke werknemers een aanbod voor een dienstverband van de koper krijgen en of de koper de huidige arbeidsovereenkomsten al dan niet overneemt. Werknemers die onder de overeenkomst vallen, zullen in verband met de transactie hun dienstverband beëindigd zien en uit dienst treden. Daarom zal de koper een aanbod voor een 'nieuw' dienstverband bij de nieuwe/voortbestaande entiteit moeten doen om het personeelsbestand stabiel te houden. Het is ook mogelijk dat arbeidsovereenkomsten worden overgedragen (afhankelijk van de voorwaarden ervan en de voorkeur van de koper). Praktijkinzicht: Wanneer bepaalde werknemers cruciaal zijn voor het voortdurende succes van het bedrijf, zullen sommige koopovereenkomsten als voorwaarde stellen dat bepaalde sleutelmedewerkers een aanbod van de koper accepteren en/of dat een bepaald percentage van de werknemers een aanbod krijgt en/of een dienstverband accepteert. |
Het hangt ervan af welke entiteit (de doelonderneming of de verkoper/moedermaatschappij) vóór de afronding de wettelijke werkgever van de werknemers is. De werknemers die in dienst zijn van de doelonderneming zullen over het algemeen bij de transactie worden betrokken, zoals bij een aandelenkoop. Als bepaalde werknemers van de verkoper/moedermaatschappij belangrijke diensten verlenen aan de doelonderneming, dan zal de transactie met betrekking tot deze groep werknemers fungeren als een aankoop van activa. Praktijkinzicht: Vanwege de mogelijkheid van een 'hybride' behandeling in deze en andere EBEC-gebieden bij een carve-out-transactie, vereisen carve-out-transacties vaak de meeste planning voorafgaand aan de afronding en is het belangrijk dat de koper duidelijk definieert welke groep werknemers hij wil behouden of overnemen in de transactie. |
Wat gebeurt er met het 401(k)-plan?
| AANKOOP VAN AANDELEN | AANKOOP VAN ACTIVA | UITSNijden |
| Als de koper niets onderneemt, blijft het 401(k)-plan van de verkoper bij de transactie betrokken en blijven de werknemers van de verkoper ononderbroken deelnemen aan dat 401(k)-plan. Werknemers komen niet in aanmerking voor uitkeringen uit hun rekening in verband met de transactie. Planleningen blijven bestaan zoals vóór de afronding. Als de koper het plan niet wil overnemen, moet in de koopovereenkomst worden bepaald dat het plan vóór de afronding moet worden beëindigd. In dit geval werkt het effect van het 401k-plan meer als een activatransactie. Juridisch inzicht: Als het plan niet vóór de afronding wordt beëindigd en de koper een 401(k)-plan in zijn gecontroleerde groep handhaaft, dan mogen werknemers geen uitkering ontvangen als het plan na de afronding wordt beëindigd. |
Dat hangt ervan af. Als het 401(k)-plan een opgenomen activum is, dan valt het onder de transactie. Hoewel deze aanpak voor werknemers meer aanvoelt als een aandelentransactie, is er voorafgaand aan de afronding meer werk te doen, omdat de sponsor van het plan moet worden gewijzigd en serviceovereenkomsten moeten worden toegewezen. Daarom is er voorafgaand aan de afronding meer contractuele zorgvuldigheid vereist. Als het 401(k)-plan niet bij de transactie is inbegrepen, blijft het achter. Werknemers die in verband met de afronding worden ontslagen, mogen uitkeringen ontvangen die in aanmerking komen voor rollover. De koper moet overwegen hoe hij met planleningen omgaat. De koper moet er ook voor zorgen dat iemand na de afronding verantwoordelijk blijft voor het plan, zodat het geen weesplan wordt. |
Niets. Zoals hierboven vermeld, gaan we ervan uit dat het plan op het niveau van de verkoper blijft. De koper kan een plan-naar-plan-overdracht uitvoeren (zoals een groepsrollover, maar met een opvolgingsverplichting voor de koper). Als er geen plan-naar-plan-overdracht plaatsvindt, komen werknemers in aanmerking voor een uitkering van hun rekeningen wanneer deze worden overgedragen aan de koper, en zal dit meer als een activatransactie werken. Praktijkinzicht: Kopers met een bestaand 401(k)-plan moeten de administrateur van het plan raadplegen om te zien of zij een voorkeur hebben voor de manier waarop het 401(k)-plan moet worden behandeld. Ervan uitgaande dat er geen materiële nalevingskwesties zijn met het 401(k)-plan van de verkoper, zal een plan-naar-plan-overdracht de overgang voor werknemers, met name voor werknemers met planleningen, soepeler laten verlopen. |
|
Opmerkingen over verworven 401(k)-regelingen:
|
||
Wat gebeurt er met niet-gekwalificeerde pensioenregelingen?
| AANKOOP VAN AANDELEN | AANKOOP VAN ACTIVA | UITSNijden |
| Net als bij 401(k)-regelingen – deze maken deel uit van de transactie of moeten worden beëindigd in verband met de afronding ervan. Er vindt geen beëindiging van het dienstverband plaats voor de betrokken werknemers. Code Section 409A bevat speciale regels voor beëindiging (en uitbetaling) die van toepassing zijn in het kader van een transactie. |
Net als bij 401(k)-regelingen – indien aan bepaalde vereisten wordt voldaan, staan de 409A-voorschriften partijen bij een activatransactie toe om te beslissen of werknemers die in dezelfde functie bij de koper blijven werken, worden behandeld alsof zij uit dienst zijn getreden (de 'same desk rule'). Als dit niet wordt geregeld, leidt een activatransactie over het algemeen tot een beëindiging van het dienstverband, wat kan resulteren in een uitkering voor de werknemer in het kader van het niet-gekwalificeerde pensioenplan. |
Het is ingewikkeld! De werknemers van de doelonderneming worden niet ontslagen. Werknemers van de verkoper/moedermaatschappij die bij de transactie betrokken zijn, worden wel ontslagen. Dit roept een aantal vragen op en biedt complexe planningsmogelijkheden met betrekking tot de manier waarop met deze uitkeringen moet worden omgegaan. |
Wat gebeurt er met aandelenbeloningen?
| AANKOOP VAN AANDELEN | AANKOOP VAN ACTIVA | UITSNijden |
| Dat hangt ervan af. De voorwaarden van het aandelenplan en de toekenningsovereenkomsten (inclusief de definitie van "verandering in zeggenschap") zullen over het algemeen bepalend zijn voor de aanpak van de partijen. Toekenningen kunnen worden uitbetaald of geannuleerd in verband met de transactie. Of de koper kan ermee instemmen om een deel of alle uitstaande aandelenopties over te nemen. Er kunnen specifieke belastingregels van toepassing zijn en er kan aanvullende documentatie nodig zijn voor elke aanpak wanneer er uitstaande aandelenopties zijn. |
Dat hangt ervan af. De voorwaarden van het aandelenplan en de toekenningsovereenkomsten (inclusief de definitie van 'verandering in zeggenschap') zullen over het algemeen bepalend zijn voor de aanpak. Toekenningen kunnen bij het afsluiten van de transactie onvoorwaardelijk worden of zelfs worden uitbetaald. Anders zullen werknemers bij beëindiging van hun dienstverband bij de verkoper over het algemeen hun nog niet onvoorwaardelijke aandelenbeloningen verliezen. | Dat hangt ervan af. De voorwaarden van het aandelenplan en de toekenningsovereenkomsten (inclusief de definitie van 'verandering in zeggenschap') zullen over het algemeen bepalend zijn voor de aanpak. Als de carve-outtransactie voldoet aan de definitie van 'verandering in zeggenschap' in het plan, kunnen werknemers hun uitstaande aandelenbeloningen onvoorwaardelijk krijgen. De feitelijke structuur van de transactie is van cruciaal belang voor de analyse van deze definities. De verkoper kan ook overeenkomen om uitstaande aandelenbeloningen onvoorwaardelijk te maken of de beoogde werknemers toe te staan hun beloningen na de afronding te behouden. |
Heeft de structuur invloed op hoe/of Code Section 280G ("gouden parachute-regels") van toepassing is?
| AANKOOP VAN AANDELEN | AANKOOP VAN ACTIVA | UITSNijden |
| Een volledige verkoop van aandelen van een bedrijf aan een derde koper valt onder de regels van Code Section 280G en de partijen moeten een grondige analyse uitvoeren om te bepalen of er sprake is van "excess parachute payments" (buitensporige ontslagvergoedingen). Juridisch inzicht: Code Section 280G is over het algemeen alleen van toepassing op c-corporaties (of LLC's die als corporaties worden belast). Als de verkopende entiteit een partnerschap, LLC (belast als partnerschap) of een S-corporatie (of een entiteit die aan alle regels voor een S-corporatie voldoet) is, is Code Section 280G over het algemeen niet van toepassing. |
Een verkoop van activa kan aanleiding geven tot de toepassing van de regels van Code Section 280G voor de transactie. Over het algemeen moet de verkoop betrekking hebben op een "aanzienlijk deel van de activa" van de verkopende entiteit. Een verkoop van activa met een bruto marktwaarde (zonder rekening te houden met verplichtingen) van 1/3 of meer van de totale marktwaarde van alle activa van de onderneming geeft aanleiding tot de toepassing van de 280G-regels. | Het is ingewikkeld! Bij een 'carve-out'-transactie moeten de partijen bepalen of de aandelen van de doelonderneming (en eventuele andere overgedragen activa) vlak voor de transactie worden beschouwd als een 'substantieel deel van de activa' van de verkopende/moedermaatschappij. Als dat het geval is, zal de transactie leiden tot de toepassing van Code Section 280G voor zowel de doelonderneming als de verkopende/moedermaatschappij. |
Wat gebeurt er met collectieve zorgverzekeringen?
| AANKOOP VAN AANDELEN | AANKOOP VAN ACTIVA | UITSNijden |
| Net als bij 401(k)-regelingen – deze worden ofwel bij de transactie geleverd of moeten in verband met de afronding worden beëindigd. In het kader van de aankoop van aandelen komen werknemers die geen beëindiging van hun dienstverband in verband met de transactie meemaken, niet in aanmerking voor COBRA (zelfs als de dekking verloren gaat). Voormalige werknemers (en begunstigden) die eerder voor COBRA hadden gekozen (of zich in hun keuzeperiode bevinden), blijven in aanmerking komen voor COBRA. |
Net als bij 401(k)-regelingen kunnen ze worden opgenomen (meer als een aandelentransactie) of worden uitgesloten (meer als een carve-out-transactie). Contracten moeten worden herzien wanneer de regelingen worden overgedragen/overgenomen. Bij een activatransactie zal de verkoper volgens de standaardregels van de IRS (zoals hieronder beschreven) over het algemeen verantwoordelijk zijn voor het verstrekken van COBRA-dekking aan "M&A-gekwalificeerde begunstigden". Als de verkoper (en zijn gecontroleerde groep) echter stopt met het aanbieden van een collectieve ziektekostenverzekering in verband met de transactie, kan de verplichting om COBRA-dekking aan te bieden verschuiven naar de koper (ook voor voormalige werknemers van het bedrijf van de verkoper die momenteel COBRA-dekking ontvangen). Deze COBRA-regels zijn complex en moeten zorgvuldig per geval worden bekeken in de context van een activatransactie. |
Welzijnsplannen blijven achter. Hoewel de betrokken werknemers technisch gezien geen beëindiging van hun dienstverband zullen meemaken, is het het beste om de werknemers het onboardingproces van de koper te laten doorlopen, net als een nieuwe werknemer, zodat ze zich kunnen inschrijven voor hun nieuwe plannen. Praktijkinzicht: Als de transactie halverwege het jaar plaatsvindt, zullen veel koopovereenkomsten vereisen dat het plan van de koper "krediet" biedt voor eigen risico's en andere vereisten voor kostendeling. Dit geldt ook voor transacties met activa. COBRA volgt over het algemeen de regels van het aandelenplan, maar er kunnen unieke kwesties zijn die per geval moeten worden bekeken. |
| Volgens de standaardregels van de Amerikaanse belastingdienst (IRS) is de verkoper, indien er COBRA-verplichtingen ontstaan, over het algemeen verantwoordelijk voor het verstrekken van COBRA-dekking aan "M&A-gekwalificeerde begunstigden" (over het algemeen personen die al COBRA-dekking ontvangen van de verkoper (of die zich in hun keuzeperiode bevinden) of werknemers van de verkoper (of hun in aanmerking komende begunstigden) die een in aanmerking komende gebeurtenis meemaken in verband met de verkoop). Er zij echter op gewezen dat (i) indien de verkoper na de afronding van de transactie geen collectieve ziektekostenverzekering meer heeft binnen zijn gecontroleerde groep, de koper verantwoordelijk wordt voor het aanbieden van COBRA-dekking aan "M&A-gekwalificeerde begunstigden", en (ii) de partijen kunnen overeenkomen om af te wijken van deze standaardregels. | ||
Hoe zit het met flexibele uitgavenrekeningen (FSA's)?
| AANKOOP VAN AANDELEN | AANKOOP VAN ACTIVA | UITSNijden |
| De FSA's blijven over het algemeen van kracht en worden na afronding van de transactie ononderbroken voortgezet, tenzij de koper deze voordelen in de toekomst beëindigt. |
Wanneer de werknemers hun dienstverband bij de verkoper beëindigen, wordt de FSA stopgezet (en kan de werknemer op basis van de voorwaarden van de regeling een vergoeding krijgen voor eventuele vorderingen die vóór de beëindiging zijn ingediend). Een alternatieve aanpak is dat de verkoper ermee instemt om de saldi van de FSA-rekening over te dragen naar de FSA-regeling van de koper, zodat de FSA-keuzes en -bijdragen van de werknemer ononderbroken worden voortgezet onder de regelingen van de koper. De partijen moeten dit in de koopovereenkomst regelen en bepalen hoe de activa en passiva op passende wijze worden overgedragen, zodat noch de koper noch de verkoper een onevenredige aansprakelijkheid op zich neemt. |
Net als bij een activatransactie zal de deelname van de werknemers aan de FSA-regelingen van de verkoper worden beëindigd wanneer zij de door de verkoper gecontroleerde groep (en pensioenregelingen) verlaten. De partijen kunnen overeenkomen om de saldi van de FSA-rekeningen over te dragen zoals beschreven onder de activatransactie. |
Hoe zit het met opgebouwde vakantiedagen of bonusverplichtingen?
| AANKOOP VAN AANDELEN | AANKOOP VAN ACTIVA | UITSNijden |
| De opgebouwde vakantie- en bonusverplichtingen blijven bestaan als een verplichting van de doelonderneming. De partijen moeten mogelijk de "kosten" in verband met deze verplichtingen in de koopovereenkomst regelen. |
Doorgaans behoudt de verkopende entiteit deze verplichtingen (en moet zij mogelijk alle opgebouwde verplichtingen uitbetalen wanneer de werknemers van de doelonderneming worden ontslagen). De partijen kunnen in de koopovereenkomst overeenkomen dat de koper sommige of alle van deze verplichtingen op zich neemt (onder voorbehoud van eventuele toepasselijke arbeidswetgeving die betaling bij beëindiging van het dienstverband voorschrijft). | De partijen zullen moeten bepalen hoe zij deze opgebouwde verplichtingen moeten behandelen/verantwoorden, aangezien deze momenteel vanuit financieel oogpunt mogelijk niet worden verantwoord of toegewezen aan de doelonderneming. |
Auteur(s)
Verwante inzichten
December 29, 2025
Tariff & International Trade Resource
Mexican January 2026 Tariff Tsunami: Maquilas Aren’t Immune
On January 1, 2026, Mexico will increase its general import tariff rate (known as the most favored nation (MFN) rate). The increase will be in the range of five to fifty percent, impacting 1,463 eight-digit tariff lines encompassing thousands of products originating in countries with which Mexico does not have a free trade agreement (FTA or the measure).
24 december 2025
De huidige gezondheidswetgeving
Genderbevestigende zorg: rechtszaak in meerdere staten vecht verklaring van HHS aan
Zoals eerder besproken in Foley's healthcarelawtoday, hield het Amerikaanse ministerie van Volksgezondheid en Human Services (HHS) op 18 december 2025 een persconferentie over wat het omschreef als "geslachtsafwijzingsprocedures" (SRP's), ook bekend als genderbevestigende zorg (GAC) voor minderjarigen, en schetste het de volgende stappen.
23 december 2025
Energiehuishouding
FERC opent nieuwe wegen voor co-located loads in PJM: wat datacenter- en energieopwekkingsontwikkelaars moeten weten
Belangrijkste conclusies FERC heeft PJM opgedragen zijn tariefstructuur voor co-located generation en grote belastingen te herzien, omdat het van mening is dat de bestaande regels...