Dealergroepen en dealerraden kunnen van onschatbare waarde zijn voor het bevorderen van concurrentie, maar als ze zich niet aan de wettelijke grenzen houden, kunnen ze een aanzienlijk antitrustrisico vormen. Bovendien kan dat risico zich uitstrekken tot buiten de deelnemende dealers en ervoor zorgen dat de fabrikant die de dealergroep heeft opgericht of gefaciliteerd, dat antitrustrisico deelt. Het erkennen en respecteren van de toegestane grenzen van de activiteiten van dealergroepen en dealerraden komt zowel de fabrikant als de deelnemende dealers of distributeurs ten goede.
Voordelen van dealerraden
Voor een fabrikant die gebruikmaakt van een onafhankelijke distributieketen, verkopen en onderhouden de dealers niet alleen de producten van het bedrijf, maar leveren ze ook waardevolle concurrentie-informatie en feedback, zodat de fabrikant inzicht krijgt in wat klanten belangrijk vinden en effectiever kan concurreren op de markt. Wie kan er beter verslag uitbrengen over uw concurrenten, markttrends en de perceptie van de markt ten aanzien van de producten dan de dealer of distributeur die rechtstreeks met klanten communiceert en hoort wat zij wel (en niet) waarderen aan concurrerende producten? Als het product in bepaalde contexten niet goed functioneert of als de dealer omzet misloopt omdat de dealer van uw concurrent een product aanbiedt dat 15% goedkoper is dan uw product, zal de dealer u dat laten weten.
Dealerraden kunnen een meer geformaliseerde methode bieden om deze waardevolle informatie te verzamelen en ideeën uit te wisselen over hoe een probleem het beste kan worden aangepakt of hoe effectiever kan worden geconcurreerd met de producten van concurrerende fabrikanten. Een dealerraad fungeert ook vaak als focusgroep om mogelijke nieuwe productaanbiedingen of veranderingen in de strategie te bespreken. Een fabrikant nodigt doorgaans enkele van zijn meest succesvolle dealers uit om aan die discussie deel te nemen en feedback en input te geven. Een effectieve dealerraad kan nuttige inzichten en informatie verschaffen over onder andere markttrends, strategieën van concurrenten, productkwaliteit, marketing, mogelijkheden voor onderzoek en ontwikkeling, veiligheidskwesties, logistiek en reparaties of vervangingen onder garantie. Dealers profiteren eveneens van de uitwisseling van dergelijke informatie en kunnen dit platform gebruiken om samen te werken met de fabrikant om de verkoop te verhogen. Allemaal goed, allemaal pro-concurrentie. Maar zonder passende regels en toezicht kan een dealerraad snel veranderen en zichzelf (en de fabrikant) in het vizier van de antitrustwetgeving brengen.
Antitrustrisico's van dealerraden
The sometimes underappreciated antitrust risk created through a dealer group or dealer council arises due to the different antitrust treatment the law imposes depending on whether entities have a vertical or horizontal relationship. Because a manufacturer has a vertical relationship with each of its dealers, courts typically apply the more relaxed rule of reason approach when evaluating whether a non-price agreement between the manufacturer and its dealers unreasonably restrains trade (i.e., violates the antitrust laws).1 Manufacturers with relatively small market shares (<30%) face little antitrust risk from unilaterally imposing territorial or customer limitations on their distributors, requiring product or parts inventories or suggesting resale prices. In discussions with an individual dealer, the manufacturer’s territory representative can discuss the dealer’s customer prospects, pricing strategies, advertising initiatives, and territory limitations.
In tegenstelling tot de verticale relatie tussen fabrikant en dealer bevinden dealers zich op hetzelfde distributieniveau en kunnen ze concurrenten zijn. Naarmate de onlineverkoop toeneemt, kunnen zelfs dealers die ver uit elkaar liggen, concurreren om dezelfde potentiële klanten. Deze concurrentie tussen dealers verhoogt het juridische risico van het samenbrengen van dealers, omdat rechtbanken een veel strengere "per se"-benadering hanteren ten aanzien van overeenkomsten tussen horizontale concurrenten om gebieden, prijzen of andere aspecten van potentiële concurrentie vast te stellen. Het zal weinig mensen verbazen dat naburige dealers geen overeenstemming kunnen bereiken over de prijzen die zij hun klanten in rekening brengen, maar de antitrustbeperkingen voor horizontale concurrenten reiken nog verder. Overeenkomsten tussen concurrenten over aspecten van concurrentie zoals openingstijden, kortingen of retourbeleid kunnen ook in strijd zijn met de antitrustwetgeving. Als een vertegenwoordiger van een fabrikant ervoor kiest om twee dealers bij elkaar te brengen om te bespreken hoe zij met bepaalde klanten of accounts zullen omgaan, kunnen niet alleen de dealers de antitrustwetten overtreden door overeen te komen de concurrentie te beperken, maar stelt ook de fabrikant, door zich aan te sluiten bij de overeenkomst tussen de dealers, zichzelf bloot aan mogelijke antitrustverantwoordelijkheid.
Een uitdagend aspect voor de fabrikant is dat beleid dat de fabrikant wettelijk verticaal zou kunnen opleggen, onwettig wordt als het eerst door de dealers wordt aangenomen en vervolgens door de fabrikant wordt afgedwongen. Neem bijvoorbeeld een kaart waarop exclusieve gebieden voor alle dealers in de VS zijn aangegeven. Als medewerkers van de fabrikant zelfstandig de gebieden op de kaart hebben gecreëerd en deze vervolgens aan het distributienetwerk hebben opgelegd, is het beleid verticaal, is de redelijkheidsregel van toepassing en (bij gebrek aan een groot marktaandeel voor de fabrikant) overleven de exclusieve gebieden gemakkelijk een antitrustzaak. Maar stel dat een groep dealers een identieke kaart heeft getekend en overeengekomen en deze aan de fabrikant heeft voorgelegd, die de kaart vervolgens heeft gebruikt om gebieden voor de distributeurs af te bakenen. In dat laatste geval is de overeenkomst horizontaal, is de per se-regel van toepassing en kan de fabrikant, die zich bij de overeenkomst heeft aangesloten, ook worden geconfronteerd met mogelijke antitrustverantwoordelijkheid.2
Enkele voorbeelden illustreren dit risico. In U.S. v. General Motors Corp.3 oordeelde het Hooggerechtshof dat gezamenlijke actie door de beklaagde autodealers, de dealervereniging en General Motors om een groep discountdealers uit de markt te verwijderen, op zich of automatisch onwettig was. In deze zaak waren bepaalde dealers een samenwerking aangegaan met discountbedrijven en verkochten zij Chevrolets aan de discountbedrijven, die de auto's vervolgens tegen zogenaamd gereduceerde prijzen doorverkochten aan consumenten. Andere Chevrolet-dealers kwamen achter dit samenwerkingsverband en schakelden via hun lokale dealervereniging General Motors in om elke dealer te laten beloven geen zaken te doen met discounters. General Motors werkte ook samen met de klagende dealers en de vereniging om dealers te controleren die ervan verdacht werden samen te werken met de discounters. Het Hooggerechtshof beschouwde de acties als "een klassieke samenzwering om de handel te beperken" en oordeelde dat General Motors, door zich aan te sluiten bij de samenzwering tussen de concurrerende dealers, de Sherman Act had overtreden.
In Toledo Mack Sales & Serv., Inc. v. Mack Trucks, Inc.4 heeft het Amerikaanse Hof van Beroep voor het Derde Circuit een voormalige Mack Truck-dealer toestemming gegeven om een antitrustzaak aan te spannen waarin hij beweerde dat Mack Truck samenspande met zijn dealers om concurrentie door de eisende dealer te voorkomen. De dealerovereenkomst van Mack Truck wees dealers verantwoordelijkheidsgebieden toe, maar beperkte dealers niet tot specifieke verkoopgebieden. De opgezegde dealer voerde aan dat hij, in overeenstemming met de voorwaarden van de dealerovereenkomst, agressief had geconcurreerd met andere Mack Truck-dealers in het hele land (vaak door klanten lagere prijzen aan te bieden) en had geweigerd deel te nemen aan een "gentlemen's agreement" tussen andere Mack Truck-dealers om niet met elkaar te concurreren op het gebied van prijzen en niet te verkopen in elkaars verantwoordelijkheidsgebieden. Mack Truck zou deze samenzwering van dealers hebben gesteund door in te stemmen met het uitstellen of weigeren van verkoopondersteuning voor dealers die buiten hun verantwoordelijkheidsgebied verkochten. Het Third Circuit vernietigde de uitspraak van de lagere rechtbank, die een kort geding had toegewezen aan Mack Trucks, en oordeelde dat de opgezegde dealer voldoende bewijs had geleverd om zijn antitrustzaak voor te leggen aan een jury.
De les die uit deze en andere zaken kan worden getrokken, is dat het vermogen van een fabrikant om beperkingen op te leggen of bepaalde corrigerende maatregelen te nemen, beperkter kan zijn als de aanleiding voor die beperking of maatregel een overeenkomst tussen dealers is in plaats van een eenzijdige handeling van de fabrikant. Bovendien ontslaat het feit dat de fabrikant zich aanvankelijk verzette tegen de horizontaal door de dealers opgelegde beperkingen van de concurrentie, de fabrikant niet van zijn aansprakelijkheid op grond van de antitrustwetgeving. Zoals een rechtbank heeft uitgelegd:
In dit geval bereikte een vereniging van dealers een overeenkomst om de toegang tot de markt te beperken. Hun overeenkomst was duidelijk horizontaal, duidelijk concurrentieverstorend en duidelijk op zich onwettig. Deze horizontale overeenkomst om de markt te beperken was echter alleen haalbaar met de medewerking van [fabrikant]. Als [fabrikant] toegaf aan de druk van de vereniging van dealers, sloot hij zich aan bij de samenzwering en droeg hij de daarmee gepaard gaande aansprakelijkheid op zich.5
Dealers zullen klagen over allerlei zaken en het feit dat een dealer (of meerdere dealers) klaagt over een dealer die 'prijsverlagingen' toepast of buiten zijn gebied verkoopt, mag op zich geen aanleiding zijn voor een onwettige overeenkomst tussen de fabrikant en de klagende distributeur.6 Maar wanneer er een overeenkomst tussen dealers bestaat die in strijd is met de Sherman Act en de fabrikant ermee instemt om zich bij die onwettige overeenkomst aan te sluiten of deze te handhaven, kan de fabrikant zich op grond van zijn verticale relatie met zijn dealers niet aan zijn aansprakelijkheid onttrekken.7Degenen die zich aansluiten bij een illegale horizontale samenzwering worden hoofdelijk aansprakelijk voor de schade die deze samenzwering veroorzaakt.
Tips voor het beheren van dealerraden
Fabrikanten moeten proactief de antitrustrisico's evalueren en aanpakken die door dealerraden worden gecreëerd. Om het risico te minimaliseren, moeten fabrikanten de volgende strategieën overwegen:
- Alle beleidsmaatregelen, territoriale toewijzingen, voorgestelde wederverkoopprijzen en soortgelijke beslissingen moeten eenzijdig door de fabrikant worden genomen.
- Houd geen stemming onder de dealerraad om het beleid of de prijsstelling te bepalen.
- Om informatie te verzamelen over gevoelige onderwerpen zoals prijzen, moet de vertegenwoordiger van de fabrikant individueel met dealers spreken en niet met andere dealers delen wat hij/zij van andere dealers hoort.
- Antitrust-compliance training voor werknemers die contact hebben met dealers (hetzij in het kader van de dagelijkse bedrijfsvoering, hetzij in de context van de dealerraad) moet waarschuwingen bevatten over de risico's van gedrag dat kan worden opgevat als deelname aan of aanmoediging van een overeenkomst tussen dealers.
- De dealerraad moet zoveel mogelijk alleen dealers omvatten die niet rechtstreeks met elkaar concurreren in dezelfde regio's of gebieden.
- Begin dealerraadvergaderingen met een herinnering aan de antitrustwetgeving, inclusief een waarschuwing tegen ongepaste zijdelingse gesprekken.
- Stel een korte lijst op met antitrustregels voor vergaderingen van de dealerraad en eis van elk dealerlid een schriftelijke verklaring dat het zich aan deze regels zal houden.
- Verspreid voor elke vergadering een agenda die vooraf door de juridische adviseur is goedgekeurd.
- Houd u aan de agenda van de vergadering en zorg dat er een juridisch adviseur aanwezig is bij vergaderingen van de dealerraad om discussies die buiten de agenda vallen en/of ongepaste onderwerpen raken, af te kappen.
- Houd nooit een 'rondje' tijdens de vergadering waarin dealers hun individuele prijzen, marges of andere concurrentiegevoelige informatie delen.
- Sta geen discussies toe waarin klachten over bepaalde dealers of het concurrentiegedrag van andere dealers worden geuit.
- Stel notulen van vergaderingen op die een nauwkeurige maar beknopte beschrijving geven van de onderwerpen die daadwerkelijk zijn besproken.
- Als een bepaalde dealer er een gewoonte van maakt om ongepaste onderwerpen ter sprake te brengen tijdens vergaderingen of elders, schrap die dealer dan uit de dealerraad.
- Voor enquêtes onder dealers over prijzen, marges of soortgelijke concurrentiegevoelige kwesties, dient u de enquêtevragen voorafgaand aan de enquête met uw adviseur te bespreken. Wanneer er een legitieme noodzaak bestaat om de resultaten met dealers of de dealerraad te delen, deel dan alleen geaggregeerde resultaten op een manier die geen enkele dealer in staat stelt om de deelnemers of de gegevens van individuele dealers te identificeren.
Een fabrikant, en concurrentie in het algemeen, kan veel baat hebben bij de informatie en feedback die wordt verzameld via dealerbijeenkomsten of dealerraden, maar dergelijke bijeenkomsten moeten goed worden beheerd om antitrustrisico's te vermijden. Door de hierboven beschreven eenvoudige richtlijnen te volgen, kunnen dergelijke risico's tot een minimum worden beperkt.
1Zie Leegin Creative Leather Prod., Inc. v. PSKS, Inc., 551 U.S. 877, 886, (2007) (om in strijd te zijn met de Sherman Act moet een verticale overeenkomst een onredelijke beperking van de handel creëren "met concurrentiebeperkende effecten die schadelijk zijn voor de consument").
2 Aunyx Corp. v. Canon U.S.A., Inc., 1990 WL 150009 (D. Mass. 1990) (afwijzing van een kort geding voor de gedaagde omdat bewijs dat territoriale beperkingen in de dealerovereenkomsten van de leverancier waren opgesteld met medewerking of goedkeuring van de dealeradviesraad).
3 384U.S. 127, 140 (1966).
4 530F.3d 204, 211 (3e Cir. 2008).
5Arnold Pontiac-GMC, Inc. tegen General Motors Corp., 700 F. Supp. 838, (W.D. Pa. 1988).
6 Monsanto Co. tegen Spray-Rite Serv. Corp., 465 U.S. 752, 763–64 (1984).
7 Opvallend is dat de fabrikant ook het slachtoffer kan zijn van een samenzwering tussen dealers, bijvoorbeeld als de dealers onderling overeenkomen om de fabrikant te dwingen hen lagere prijzen aan te rekenen of betere voorwaarden te bieden.
