Al meer dan 115 jaar reguleert de NCAA de intercollegiale amateursport in de Verenigde Staten. Vanaf de oprichting – toen nog onder de naam "Intercollegiate Athletic Association of the United States" – heeft de organisatie zich toegewijd aan het principe dat alleen onbetaalde amateurs mogen deelnemen aan intercollegiale atletiek, met als oorspronkelijke statuten dat: "geen enkele student een hogeschool of universiteit mag vertegenwoordigen in een intercollegiale wedstrijd of competitie als hij direct of indirect geld of financiële concessies ontvangt." Op 30 juni 2021 hebben alle drie de divisies van de NCAA, onder toenemende druk van student-atleten, fans, wetgevers en activisten, tijdelijke maatregelen aangenomen die het voor het eerst mogelijk maken dat student-atleten financieel voordeel halen uit hun naam, imago en gelijkenis ("NIL") zonder bang te hoeven zijn voor sancties van de NCAA.
Het nieuwe interim-beleid van de NCAA inzake NIL betekent een ingrijpende verandering in de universiteitssport, maar deze verandering is alleen tot stand gekomen als gevolg van toenemende druk vanuit de wetgevende macht van de deelstaatregeringen en een jurisprudentiële duw in de rug van het Hooggerechtshof. In de afgelopen drie jaar hebben verschillende deelstaten NIL-wetten aangenomen die universiteiten verbieden om de NIL-vergoeding van student-atleten te beperken. Deze NIL-wetten van de staten zouden, zodra ze van kracht zouden worden, rechtstreeks in strijd zijn met artikel 12 van de statuten van de NCAA, dat student-atleten verbood om munt te slaan uit hun eigen NIL. Aangezien veel van deze staatswetten op 1 juli 2021 van kracht zouden worden, leken de NCAA en deze staten af te stevenen op een impasse over de NIL-kwestie, waarbij verschillende belanghebbenden, waaronder universiteiten en student-atleten, tussen twee vuren kwamen te staan. Door haar voorlopige NIL-beleid aan te nemen op de dag voordat deze NIL-wetten van de staten van kracht werden, heeft de NCAA niet alleen het conflict met de staten die de wetten vroegtijdig hebben aangenomen, vermeden, maar heeft zij ook de NIL-kwestie effectief in de schoot van de federale overheid gelegd.
Met 28 staatswetten inzake NIL die momenteel van kracht zijn, wachten de NCAA, universiteitsatletiekconferenties, individuele universiteiten, sportagenten en student-atleten nu op federale maatregelen om een einde te maken aan de ongelijke lappendeken van NIL-wetten die tot grote verwarring en concurrentieverstoring dreigt te leiden. In de tussentijd moeten alle belanghebbenden zich vertrouwd maken met deze mozaïek van staatswetten, de tijdelijke maatregelen van de NCAA en de mogelijke inhoud van federale wetgeving.
NIL-rechten in het algemeen
NIL-rechten verwijzen over het algemeen naar iemands recht om een vergoeding te ontvangen voor de verkoop van de rechten op zijn of haar naam, afbeelding of gelijkenis. In de context van universiteitssporten worden NIL-rechten 'verkocht' wanneer een student-atleet wordt betaald om een product aan te prijzen, een foto te signeren, aanwezig te zijn bij de opening van een bedrijf, enz. Vóór de tussentijdse wijziging van de regels van de NCAA verbood artikel 12 van de statuten van de NCAA student-atleten om door iemand te worden vergoed voor hun NIL vóór en na hun inschrijving aan de universiteit, met de volgende beperkte uitzonderingen:
“Nadat iemand student-atleet is geworden, komt hij of zij niet in aanmerking voor deelname aan intercollegiale atletiekwedstrijden als hij of zij:
(a) enige vergoeding aanvaardt voor of toestemming geeft voor het gebruik van zijn of haar naam of foto om rechtstreeks reclame te maken voor, aan te bevelen of te promoten de verkoop of het gebruik van een commercieel product of een commerciële dienst van welke aard dan ook; of
(b) Een vergoeding ontvangt voor het aanbevelen van een commercieel product of dienst door het gebruik van dat product of die dienst door de betrokkene.
De NCAA heeft lang het belang van haar NIL-beperkingen verdedigd en zich geërgerd aan pogingen tot wetshervorming die haar visie op amateurisme zouden kunnen verstoren. Nog in 2019 stuurde de raad van bestuur van de NCAA een brief naar de gouverneur van Californië, Gavin Newsom, waarin hij dreigde de universiteiten van Californië uit te sluiten van NCAA-competities als Californië de goedkeuring van haar NIL-hervormingswet niet zou heroverwegen. Maar al snel sloten tientallen andere staten zich aan bij het wetsvoorstel van Californië, waardoor het standpunt van de NCAA onhoudbaar werd.
Wetgevende maatregelen van de staat dwingen de NCAA tot actie
In 2019 keurde Gavin Newsome, gouverneur van Californië, de'Fair Pay to Play Act'goed, waarmee Californië de eerste staat in het land werd die student-atleten het wettelijke recht gaf om (door derden, d.w.z. niet door hun school) gecompenseerd te worden voor commercieel gebruik van hun NIL. De wet, die op 1 januari 2023 van kracht zou worden (en waarschijnlijk versneld zal worden door een amendement), verbiedt expliciet alle hogescholen, conferenties of atletiekverenigingen (inclusief de NCAA) om regels te handhaven die Californische student-atleten die NIL-vergoeding ontvangen, zouden straffen. Twee jaar later hebben 28 staten NIL-wetten of -verordeningen aangenomen, waarvan er meer dan een dozijn op 1 juli 2021 van kracht zijn geworden.
Hoewel deze NIL-wetten van de verschillende staten overeenkomsten vertonen – met als belangrijkste het expliciet toestaan van NIL-monetisatie door student-atleten uit die staat – verschillen ze voldoende van elkaar om een ongelijk speelveld te creëren tussen scholen in verschillende staten.
Volgens de NIL-wetgeving van Arizona, New Mexico of North Carolina zijn student-atleten bijvoorbeeld niet verplicht om hun NIL-sponsorovereenkomsten aan hun universiteiten bekend te maken, terwijl alle andere NIL-wetgeving van andere staten wel een vorm van institutionele openbaarmaking vereist. De regelgeving voor sportmakelaars en advocaten varieert eveneens. In staten als Alabama, Arkansas en Illinois moet een vertegenwoordiger van een student-atleet zowel bij de staat geregistreerd staan als bij de universiteit van de student-atleet bekend zijn, terwijl de NIL-wetgeving van Arizona, Colorado en Maryland geen vereisten bevat met betrekking tot makelaars of vertegenwoordigers. De wet van Georgia staat universiteiten toe om "pooling arrangements" te eisen, waarbij student-atleten een deel van hun NIL-inkomsten in een escrow-rekening kunnen storten die bij het verlaten van de school met andere student-atleten wordt gedeeld, maar geen enkele andere staat heeft een dergelijke bepaling. De lijst met verschillen gaat nog verder.
De verschillen tussen deze staatswetten weerspiegelen natuurlijk de lokale politiek en houding, maar zorgen ook voor een verwarrend nationaal landschap dat waarschijnlijk aanzienlijke wervingsvoordelen zal opleveren voor staten met meer tolerante NIL-regels. Het creëert ook een extra laag van regelgeving die zorgvuldige navigatie vereist voor alle betrokken belanghebbenden. Vóór 1 juli 2021 vroegen diezelfde belanghebbenden zich af hoe ze aan deze staatswetten inzake NIL konden voldoen zonder de strikte verboden in artikel 12 van de NCAA-statuten te overtreden. De NCAA heeft echter op deze algemene bezorgdheid gereageerd door deze verboden op te schorten en een tijdelijk beleid in te voeren dat student-atleten toestaat om voor hun NIL te worden vergoed.
Een voorlopige maatregel
Een samenloop van factoren leidde tot het besluit van de NCAA om artikel 12 van haar statuten op te schorten, waaronder de inwerkingtreding op 1 juli 2021 van NIL-wetgeving in verschillende staten en de uitspraak van het Amerikaanse Hooggerechtshof in NCAA v. Alston, uitgesproken op 21 juni 2021. Hoewel de uitspraak in de zaak Alston niet specifiek betrekking had op NIL-rechten, maakte deze wel een einde aan het langdurige standpunt van de NCAA dat haar beperkingen op de voordelen die student-atleten van hun scholen konden ontvangen, waren vrijgesteld van toetsing op grond van de federale antitrustwetgeving. Er worden al inspanningen geleverd om Alston uit te breiden tot het opheffen van andere commerciële en economische beperkingen voor student-atleten, onder meer met betrekking tot NIL. Kortom, nu Alston geen antitrustreddingsboei heeft geboden, heeft de NCAA ervoor gekozen om zich terug te trekken en het NIL-landschap te laten groeien.
Het tijdelijke NIL-beleid van de NCAA is in wezen een ontheffing die naleving van artikel 12 van de NCAA-statuten vrijstelt totdat federale wetgeving of nieuwe NCAA-regels worden aangenomen. Het beleid bepaalt het volgende:
- Individuen (inclusief rekruten) kunnen deelnemen aan NIL-activiteiten die in overeenstemming zijn met de wetgeving van de staat waar de school is gevestigd.
- Studenten-atleten die naar een school gaan in een staat zonder NIL-wetgeving, kunnen NIL-handel drijven zonder de NCAA NIL-regels te overtreden.
- Particulieren kunnen voor NIL-activiteiten gebruikmaken van een professionele dienstverlener (d.w.z. een agent).
- Student-atleten moeten NIL-activiteiten die in overeenstemming zijn met de staatswetgeving of de vereisten van de school en de conferentie, aan hun school melden.
Tenzij anders bepaald door staatswetgeving, verbiedt het voorlopige beleid alle NIL-overeenkomsten die een tegenprestatie inhouden die afhankelijk is van inschrijving aan een bepaalde school of in ruil voor sportdeelname of -prestaties, en verbiedt het ook instellingen zelf om compensatie te bieden in ruil voor het gebruik van NIL van student-atleten.
Hoewel het interim-beleid van de NCAA enige duidelijkheid biedt aan student-atleten en universiteiten, is het niet bedoeld als een oplossing voor de lange termijn. Zoals het beleid nu is aangenomen, zullen universiteiten in staten met strengere NIL-wetten een nadeel blijven ondervinden bij het werven van studenten ten opzichte van universiteiten in staten met soepelere wetten, terwijl individuele sportcompetities die in meerdere staten actief zijn, vergelijkbare moeilijkheden zullen ondervinden bij het invoeren en handhaven van regelgeving in meerdere staten. De NCAA roept de federale overheid steeds vaker op om een nationale NIL-norm te creëren – en, zoals te verwachten valt, met een belangrijke rol voor de NCAA zelf.
Federale maatregelen
De meeste belanghebbenden in de universiteitssport,waaronder de NCAA, zijn het erover eens dat een lappendeken van NIL-wetten per staat geen houdbare oplossing is voor de hervorming van NIL op de lange termijn. Dit brede besef dat het NIL-systeem van de staat tot verwarring en concurrentieverstoring leidt, heeft de roep om federale maatregelen versterkt om de NIL-wetten van de staat en de NCAA-richtlijnen te vervangen en een uniforme reeks landelijke normen en regels vast te stellen.
In navolging van Alston is het onwaarschijnlijk dat de NCAA haar versie van uniforme, regelgevende toezicht op NIL voor de federale rechtbanken zal brengen. Dat betekent dat eventuele federale maatregelen met betrekking tot NIL-rechten waarschijnlijk worden overgelaten aan het Amerikaanse Congres, waar beide grote politieke partijen hebben aangedrongen op wetgevende oplossingen voor het NIL-probleem. In het afgelopen kalenderjaar zijn er zeven wetsvoorstellen ingediend in het Congres (waarvan één is gewijzigd en opnieuw is ingediend) met het oog op het creëren van een nationaal NIL-kader voor universiteitssport. Elk van de wetsvoorstellen verschilt aanzienlijk in doel en reikwijdte, zoals het best tot uiting komt in drie specifieke voorbeelden: één uitsluitend opgesteld door Republikeinen, één uitsluitend opgesteld door Democraten en één die het resultaat is van een samenwerking tussen beide partijen.
De"College Athlete and Compensation Rights Act"("CACRA"), geïntroduceerd door senator Roger Wicker (R-Miss.), vertegenwoordigt een "baby steps"-benadering in zijn beperkte reikwijdte en eerbied voor de institutionele status quo. CACRA schrijft voor dat de NCAA, evenals haar individuele atletiekconferenties en scholen, student-atleten moeten toestaan om NIL-compensatie te verdienen, maar bevat verschillende tegenwichtbepalingen die institutionele controle bevorderen.
Ten eerste vereist CACRA alleen dat de NCAA, atletiekconferenties en scholen NIL-compensatie toestaan die "in overeenstemming is met de marktwaarde", wat in de praktijk de bestuursautoriteiten de discretionaire bevoegdheid zou kunnen geven om NIL-overeenkomsten van student-atleten goed of af te keuren op basis van hun contante waarde. Verder vereist CACRA dat universiteitsatleten 12% van de voor het afstuderen vereiste studiepunten moeten behalen voordat ze in aanmerking komen voor NIL-compensatie, waardoor eerstejaarsstudenten en nieuw "aangetrokken" student-atleten op het moment dat hun marktwaarde het hoogst is, ogenschijnlijk worden uitgesloten van NIL-compensatie. CACRA zou student-atleten ook verbieden om NIL-overeenkomsten aan te gaan die in strijd zouden kunnen zijn met bestaande universiteitssponsors, en – het meest controversieel – biedt de NCAA, atletiekconferenties en scholen een brede vrijstelling van zowel staats- als federale antitrustverantwoordelijkheid. Ten slotte verplicht CACRA scholen om jaarverslagen te publiceren met gedetailleerde NIL-gegevens, waaronder gedetailleerde beschrijvingen van alle NIL-overeenkomsten die door hun student-atleten zijn aangegaan, wat waarschijnlijk zal leiden tot uitgebreide rapportagevereisten voor zowel student-atleten als universiteiten.
Aan de andere kant van het politieke spectrum staat de"College Athlete Bill of Rights"("CABOR"), die op 17 december 2020 werd ingediend door senator Cory Booker (D-NJ) en senator Richard Blumenthal (D-CT). CABOR staat deelstaatregeringen toe om student-atleten te verbieden bepaalde productcategorieën (bijv. gokken, alcohol) te promoten, maar alleen als dergelijke deelstaatwetten universiteiten op gelijke wijze beperkingen opleggen in dergelijke categorieën. CABOR verbiedt ook specifiek elke instelling om student-atleten te verplichten bepaalde schoenenmerken te dragen, en staat student-atleten toe om NIL-relaties aan te gaan die in strijd zijn met de sponsors van hun universiteit, met inachtneming van bepaalde beperkte restricties. CABOR stelt ook een gedurfde bepaling voor inzake het delen van inkomsten, die universiteiten zou verplichten om 50 % (minus de kosten voor studiebeurzen) van de inkomsten uit hun zogenaamde "inkomstengenererende sporten" te storten in een sportspecifieke nationale pool, die gelijkelijk wordt verdeeld onder alle student-atleten die aan die specifieke inkomstengenererende sport deelnemen. Deze regeling zou een radicale verandering betekenen in de relatie tussen universiteiten en student-atleten en zou ogenschijnlijk dichter in de buurt komen van de systemen voor "inkomstendeling" die in professionele sportcompetities worden toegepast.
Naast mogelijkheden om inkomsten te genereren, biedt CABOR student-atleten ook aanzienlijke secundaire arbeidsvoorwaarden, zoals gegarandeerde sportbeurzen tot aan het afstuderen, de oprichting van een trustfonds voor student-atleten voor medische kosten die binnen vijf jaar na hun sportactiviteiten op de universiteit worden gemaakt, de garantie van "boetevrije" transfers tussen universiteiten, en aanzienlijke financiële sancties voor overtredingen door instellingen, conferenties en sportverenigingen. CABOR zou de naleving controleren door middel van uitgebreide rapportagevereisten en de oprichting van een permanente toezichthoudende raad van het Congres die de bevoegdheid zou hebben om uitgebreide sancties op te leggen (waaronder civielrechtelijke sancties die voor bepaalde overtredingen kunnen oplopen tot 30% van de jaarlijkse sportinkomsten van een instelling). Deze rapportagevereisten zouden voor elke school het bijhouden en rapporteren van de inkomsten van elk universiteitsteam omvatten, evenals de academische prestaties, ras, etniciteit en geslacht van de student-atleten van de school.
In april 2021 hebben Rep. Anthony Gonzalez (R-OH) en Rep. Emanuel Cleaver (D-MO) opnieuw een gewijzigd tweepartijig NIL-wetsvoorstel ingediend, genaamd de"Student Athlete Level Playing Field Act"("LPFA"), dat een middenweg zoekt tussen de terughoudendheid van CACRA ten opzichte van de status quo en de expansieve benadering van CABOR. Net als CACRA en CABOR verbiedt LPFA in het algemeen de NCAA, atletiekconferenties en universiteiten om de NIL-relaties van student-atleten te beperken. Net als CACRA staat het deze regelgevende instanties toe om bepaalde beperkingen op te leggen aan student-atleten, maar beperkt het de beperkingen tot bepaalde categorieën (bijv. tabak, alcohol, gereguleerde stoffen, entertainment voor volwassenen en gokken). Net als CABOR vereist het wetsvoorstel ook bepaalde wederzijdse beperkingen, door instellingen die de NIL-activiteiten van student-atleten in een bepaalde categorie beperken, te verbieden om sponsoractiviteiten in diezelfde categorie te ontplooien. Het wetsvoorstel creëert ook een federale antitrustvrijstelling voor alle rechtsvorderingen die anders uit het wetsvoorstel zouden kunnen voortvloeien – wat een beperktere antitrustvrijstelling is dan de algemene vrijstelling die in CACRA wordt voorgesteld. In tegenstelling tot CABOR en CACRA legt LPFA geen verplichting op aan student-atleten om NIL-overeenkomsten bekend te maken aan hun instellingen, de NCAA of enige andere instantie.
Deze drie wetsvoorstellen vertegenwoordigen drie verschillende wetgevende benaderingen van hetzelfde probleem. Als ze worden aangenomen en ondertekend, zouden ze student-atleten toestaan om een vergoeding te verdienen voor het gebruik van hun NIL, en een nationaal regelgevend kader hiervoor creëren. Hoewel CABOR veel verder gaat dan CACRA en LPFA wat betreft het veiligstellen van gezondheidsvoordelen en inkomstendeling voor student-atleten, zou elk wetsvoorstel de NCAA, atletiekconferenties en universiteiten verbieden om de NIL-verdienmogelijkheden van student-atleten te beperken, en zou elk wetsvoorstel een uniforme reeks normen en regels vaststellen en een einde maken aan de ongelijke lappendeken van NIL-wetten in de verschillende staten.
Conclusies
Het tijdelijke NIL-beleid van de NCAA werkt samen met de verschillende NIL-wetten van de staten om student-atleten in staat te stellen hun NIL-rechten te gelde te maken. De goedkeuring van een federale wet die voorrang heeft op de huidige aanpak per staat lijkt noodzakelijk als de universiteitssport zijn vertrouwde vorm en systeem wil behouden. Zonder een overkoepelend federaal plan lijkt een NIL-gerelateerde, systemische omwenteling onvermijdelijk. Voorlopig moeten atletiekconferenties, universiteiten, agenten en sponsors hun weg vinden in de mozaïek van staatswetten om ervoor te zorgen dat ze zo goed mogelijk kunnen concurreren om de aandacht van student-atleten, terwijl ze beleid ontwikkelen en praktijken toepassen die in overeenstemming zijn met de verschillende staatswetten.