Het ministerie van Justitie van Biden kondigt terugkeer aan naar het beleid inzake standaard essentiële octrooien van vóór de regering-Trump
In een toespraak op 29 september 2021 schetste een hoge ambtenaar van de Antitrust Division van het Amerikaanse ministerie van Justitie (DOJ) de verschuiving in de aanpak van de instantie ten aanzien van kwesties rond normen in de technologiesector. De opmerkingen waren een voorbode van het voornemen van het DOJ om af te wijken van bepaalde beleidsmaatregelen van de vorige regering, die de neiging hadden om innovators/octrooihouders van standaardessentiële octrooien (SEP's) te bevoordelen ten opzichte van normbepalende organisaties (SSO's) en implementators/octrooilicentiehouders.
Jeffrey Wilder, economisch directeur handhaving bij het Amerikaanse ministerie van Justitie, benadrukte dat het ministerie momenteel streeft naar een evenwichtiger benadering van de rol van antitrustwetgeving bij de ontwikkeling, implementatie en licentiëring van normen en SEP's. Wat dat in de praktijk betekent, is nog niet duidelijk. Deze opmerkingen duiden echter wel op een mogelijke terugkeer naar het antitrustbeleid van vóór de regering-Trump, dat meer gericht was op antitrustkwesties die voortvloeiden uit het niet nakomen door SEP-eigenaren van hun verplichtingen om technologie in licentie te geven tegen eerlijke, redelijke en niet-discriminerende voorwaarden (FRAND) en uit misleidend gedrag in het proces van normstelling.
De veranderende SEP-beleidslijnen van het Amerikaanse ministerie van Justitie door de jaren heen
Vóór de regering-Trump werd de antitrustwetgeving beschouwd als een manier voor het Amerikaanse ministerie van Justitie om de FRAND-vereisten van SEP-houders in de Verenigde Staten te handhaven. Maar met Makan Delrahim aan het roer van het DOJ tijdens de regering-Trump, verschoof het DOJ van dit standpunt naar een standpunt waarin het "hold-up"-probleem in het normstellingsproces – waarbij SEP-houders weigeren licenties te verlenen tenzij aan hun eisen (zoals hogere royalty's) wordt voldaan – fundamenteel niet als een antitrustprobleem werd beschouwd. Volgens Delrahim is het dringender antitrustprobleem het vermogen van SSO's om houders van SEP's te dwingen licenties te verlenen op FRAND-voorwaarden, wat volgens hem een groot voordeel oplevert voor SEP-gebruikers (d.w.z. implementators) en de prikkels om te innoveren vermindert.
Als gevolg daarvan nam het ministerie van Justitie onder leiding van Delrahim verschillende maatregelen (waarvan sommige ongekend waren) om dit nieuwe beleid te handhaven. Zo werd er een beleidsverklaring gepubliceerd waarin het ministerie van Justitie uiteenzette dat rechtbanken traditionele octrooirechtelijke regels moeten toepassen op kwesties van inbreuk op SEP's die onderworpen zijn aan FRAND-verplichtingen, in plaats van speciale regels voor SEP's toe te passen (bijvoorbeeld het recht van een SEP-houder om een voorlopige voorziening te vragen beperken). Het omvatte ook pleidooien voor Amerikaanse rechtbanken door middel van verklaringen van belang en amicus curiae-brieven, samen met de uitgifte in 2020 van een Business Review Letter (BRL) Supplement aan een van de toonaangevende SSO's (het Institute of Electrical and Electronics Engineers) in de techwereld. Dit BRL-supplement kwam terug op de standpunten van de regering-Obama, die eerder het beleid van de SSO had onderschreven dat het voor SEP-houders moeilijk maakte om een voorlopige voorziening te vragen en dat de flexibiliteit van SEP-houders bij royaltyonderhandelingen met licentiehouders beperkte.
Sinds de regeringswisseling in 2021 heeft het DOJ stilletjes stappen ondernomen om het SEP-beleid van het agentschap opnieuw te wijzigen, waaronder het herclassificeren van het bovengenoemde BRL-supplement uit 2020 als louter "pleidooi" in plaats van formele richtlijnen.
De toespraak van Wilder is de meest uitgesproken stap tot nu toe van het ministerie van Justitie van de regering-Biden om deelnemers aan het normbepalingsproces meer transparantie te bieden over de huidige handhavingsprioriteiten van het ministerie van Justitie op het gebied van SEP en hoe die prioriteiten zijn veranderd ten opzichte van de vorige regering. De opmerkingen van Wilder kunnen inderdaad worden opgevat als een openlijke afwijzing van het standpunt van de regering-Trump dat een schending van een FRAND-verplichting door een octrooihouder nooit een schending van de antitrustwetgeving kan vormen. Wilder suggereert daarentegen dat dit een veel te simplistische visie is en geen rekening houdt met de talloze factoren die een rol spelen in het concurrentielandschap rond een bepaalde norm. Wilder beloofde dat het ministerie van Justitie van plan is om in de toekomst alle beschikbare middelen in te zetten om meer transparantie te bieden aan deelnemers aan het normstellingsproces, waaronder aanvullende toespraken, richtsnoeren, amicus curiae-brieven en verklaringen van belang bij rechtszaken.
De verwachte aanpak van het Amerikaanse ministerie van Justitie ten aanzien van het SEP-beleid onder de regering-Biden
Inhoudelijk gezien wijzen de opmerkingen van Wilder niet op een dramatische verschuiving van het beleid van het DOJ ten opzichte van dat van vóór de regering-Trump. Wilder erkende dat het van cruciaal belang is dat het agentschap het proces van normstelling blijft ondersteunen, gezien de vele voordelen die dit voor consumenten oplevert. Dit betekent echter niet dat het DOJ een oogje dicht zal knijpen voor gedragingen die zich voordoen in het proces van normstelling en die in het verleden aanleiding hebben gegeven tot bezorgdheid op het gebied van mededinging.
Wilder suggereerde dat de belangrijkste antitrustbezorgdheid van het Amerikaanse ministerie van Justitie voortkomt uit het feit dat het proces van normstelling een kans biedt voor directe horizontale concurrenten om samen te komen en collectieve actie te ondernemen. Hij merkte op dat dit vaak concurrentiebevorderende voordelen kan opleveren, maar ook de deur opent voor marktmisbruik. Wilder suggereerde bijvoorbeeld dat wanneer een SEP-houder opzettelijk een valse belofte doet aan een SSO om zijn technologie in licentie te geven op FRAND-voorwaarden, waarbij de SSO op die belofte vertrouwt bij het opnemen van de technologie in een norm, en de SEP-houder later die belofte schendt, dit gedrag aanleiding zou moeten geven tot antitrustonderzoek.
Wilder merkte verder op dat het Amerikaanse ministerie van Justitie van plan is onderzoeken in te stellen en handhavingsmaatregelen te nemen wanneer concurrentieverstorend gedrag van SEP-houders, naast andere deelnemers aan het vaststellen van normen, zoals implementators, de concurrentie schaadt. Wilder plaatste hier een kanttekening bij door op te merken dat niet elk geschil over licenties een antitrustprobleem met zich meebrengt en dat antitrustclaims geen "wondermiddel" zijn voor mislukte licentieonderhandelingen.
Het DOJ is ook van plan om overheidsbeleid te bevorderen dat onderhandelingen over licenties in goed vertrouwen stimuleert. Wilder stelde voor om daarbij ook aanvullende richtlijnen te geven over wat in deze context onderhandelen in goed vertrouwen en onderhandelen in kwade trouw inhoudt. Het DOJ zal ook de inspanningen van SSO's ondersteunen om een beleid inzake intellectuele-eigendomsrechten (IPR's) vast te stellen dat inefficiënties bij het verlenen van licenties aanpakt en een bredere verspreiding van producten onder consumenten mogelijk maakt.
In verband hiermee ging Wilder ook openlijk in op het bedrijfsbeoordelingsproces met betrekking tot SSO's (entiteiten die in het verleden goed gebruik hebben gemaakt van het proces), met inbegrip van het hierboven genoemde BRL-supplement 2020 (en de herclassificatie van 2021) met betrekking tot het SEP-beleid van het Institute of Electrical and Electronics Engineers. Hij erkende de verwarring die het BRL-supplement van 2020 veroorzaakte toen het de merites van de eerste bedrijfsbeoordeling door het DOJ in 2015 in twijfel trok. Wilder benadrukte verder dat de recente herclassificatie van het supplement door het DOJ als pleidooi bedoeld was om "de integriteit van het bedrijfsbeoordelingsproces te behouden". Deze opmerkingen suggereren dat het DOJ het gebruik van het bedrijfsbeoordelingsproces door SSO's wil aanmoedigen om advies in te winnen over hun IPR-beleid, om te bepalen of het DOJ een voorgestelde wijziging van het IPR-beleid waarschijnlijk als concurrentieverstorend zou aanvechten.
Opvallend is dat Wilder ook bevestigde dat het ministerie van Justitie, naar aanleiding van het uitvoeringsbesluit van president Biden van 9 juli 2021 inzake mededinging, samen met de minister van Handel is begonnen met het overwegen van een herziening van hun standpunt over het raakvlak tussen intellectuele eigendom en antitrustwetgeving, met inbegrip van een mogelijke herziening van de beleidsverklaring inzake rechtsmiddelen voor standaardessentiële octrooien die onderworpen zijn aan vrijwillige F/Rand-verbintenissen. Toen deze beleidsverklaring in 2019 werd uitgegeven, beschouwden critici deze als gunstig voor SEP-houders en bevorderend voor het gebruik van dwangbevelen of uitsluitingsbevelen van de International Trade Commission om inbreuken op SEP's te verhelpen. Wilder zei dat naar zijn mening geen enkele beleidsverklaring bepaalde belanghebbenden mag bevoordelen (of als zodanig mag worden gezien), en suggereerde dat eventuele herzieningen van het beleid zullen streven naar een evenwichtiger aanpak, waarbij zowel SEP-eigenaren als SEP-gebruikers verantwoordelijk worden gehouden voor elke vorm van kwade trouw die consumenten schaadt.
Conclusie
Op hoog niveau lijken deze opmerkingen een voortzetting te zijn van het strengere antitrustbeleid van de regering-Biden, hoewel het nog te vroeg is om te voorspellen of dit ertoe zal leiden dat het DOJ consequent een actievere rol gaat spelen in rechtszaken over bepaalde van deze kwesties of dat dit zal resulteren in aanvullende onderzoeken en handhavingsmaatregelen door het DOJ. Aangezien het maanden, zo niet jaren kan duren voordat de volledige implicaties van de verschuiving in het SEP-beleid van het DOJ duidelijk worden, doen deelnemers aan normstellingsprocessen – met name die welke betrekking hebben op technologienormen – er goed aan de acties van het DOJ en de daarmee samenhangende ontwikkelingen op dit gebied nauwlettend te volgen. Foley & Lardner zal de voortdurend veranderende antitrust-/SEP-situatie blijven volgen.
