DHS verlengt en actualiseert tijdelijke flexibiliteitsprocedures voor I-9 nu de Covid-19-pandemie voortduurt

Het Department of Homeland Security (DHS) heeft onlangs zijn tijdelijke flexibiliteitsprocedures voor formulier I-9 voor het uitstellen van fysieke inspectie van documenten verlengd. Het DHS heeft deze flexibiliteitsprocedures voor het eerst geïmplementeerd aan het begin van de pandemie en heeft meerdere korte verlengingen toegekend. Onder de meest recente verlenging van het DHS blijven de flexibiliteitsprocedures van kracht tot en met 31 december 2021. Het DHS heeft ook de omstandigheden uitgebreid waarin werkgevers een beroep kunnen doen op deze procedures om het formulier I-9, Employment Eligibility Verification (Werkgelegenheidsgeschiktheidsverificatie), in te vullen.

Korte samenvatting: I-9 Tijdelijke flexibiliteitsprocedures

Zoals we in een eerdere post uitgebreider hebben uitgelegd, heeft het DHS in maart 2020 tijdelijke flexibele procedures voor het I-9-formulier uitgevaardigd, omdat werkgevers vanwege de pandemie zijn overgestapt op werken op afstand. Volgens de normale procedures voor het I-9-formulier moet de werkgever persoonlijk een afspraak maken met de nieuwe werknemer of bestaande werknemer (voor herverificatie). Tijdens deze persoonlijke ontmoeting controleert de werkgever fysiek de documenten die de werknemer overlegt om zijn identiteit en werkvergunning (nieuwe werknemer) of werkvergunning (herverificatie) aan te tonen. De werkgever moet deze documenten binnen drie werkdagen na indiensttreding controleren of, in het geval van herverificatie, vóór de datum waarop het eerdere bewijs van werkvergunning verloopt. Werkgevers die op afstand werken, kunnen de vereiste fysieke documentcontrole niet uitvoeren.

In het kader van de flexibiliteitsprocedures kunnen in aanmerking komende werkgevers een virtuele controle van de I-9-documenten uitvoeren en de fysieke inspectie van die documenten tijdelijk uitstellen. Bij het uitvoeren van de virtuele inspectie moet de werkgever de aard van de inspectie bevestigen in het veld "Aanvullende informatie" in § 2 van formulier I-9. Bijvoorbeeld:

COVID-19: Inspectie op afstand voltooid op dd/mm/jjjj

Werkgevers moeten vervolgens de fysieke documentcontrole binnen drie werkdagen voltooien na (1) de terugkeer naar "normale bedrijfsvoering" of (2) de beëindiging van de tijdelijke flexibiliteitsprocedures door het DHS, afhankelijk van wat zich het eerst voordoet. Wanneer de werkgever de fysieke controle van de I-9-documenten heeft voltooid, moet hij dit ook bevestigen in het veld "Aanvullende informatie". Bijvoorbeeld:

COVID-19: Documenten fysiek onderzocht op dd/mm/jjjj. [Voer uw initialen in als dezelfde persoon die de virtuele documentinspectie heeft uitgevoerd ook de fysieke documentbeoordeling uitvoert; als een andere persoon de documenten beoordeelt, vermeld dan de volledige naam en functietitel van de nieuwe persoon]

Werkgevers die elektronische I-9-software gebruiken, kunnen moeite hebben met het invullen van het veld 'Aanvullende informatie'. Deze werkgevers kunnen een papieren I-9-formulier gebruiken om de aanvullende informatie in te vullen. Deze werkgevers moeten het elektronische I-9-formulier en het bijbehorende papieren I-9-formulier overleggen tijdens een I-9-inspectie door de overheid.

Uitbreidingen en updates: I-9 Tijdelijke flexibiliteitsprocedures

De flexibiliteitsprocedures werden aanvankelijk voor 60 dagen ingevoerd en waren alleen beschikbaar voor werkgevers die uitsluitend op afstand werkten. Werkgevers die zowel op afstand als op locatie werkten, kwamen niet in aanmerking. Dit gold zelfs als de hybride bedrijfsvoering van de werkgever slechts bestond uit een paar essentiële medewerkers op locatie, terwijl alle andere medewerkers op afstand werkten. Hoewel het DHS de flexibiliteitsprocedures meerdere keren met korte tussenpozen heeft verlengd, was het terughoudend om het bereik van de procedures uit te breiden. Uiteindelijk heeft het DHS, nu veel werkgevers in 2021 nog steeds hybride op afstand werken, nuttige verfijningen aangebracht in zijn flexibiliteitsprocedures. Het DHS heeft ook de langste verlenging van de flexibiliteitsprocedures toegekend (tot en met 31 december van dit jaar).

Volgens de bijgewerkte flexibiliteitsprocedures:

• Werkgevers met hybride activiteiten kunnen voor bepaalde werknemers gebruikmaken van de tijdelijke procedures. Meer specifiek kunnen werkgevers die op of na 1 april 2021 personen in dienst nemen, een beroep doen op de tijdelijke procedures als de nieuwe werknemers vanwege COVID-19 op afstand zullen werken. De werkgever is niet verplicht om de documenten die worden voorgelegd voor §§ 2 of 3 fysiek te controleren tot drie werkdagen na de datum waarop (1) de werknemer zich op "regelmatige, consistente of voorspelbare basis" bij het kantoor van de werkgever meldt of (2) het DHS de tijdelijke flexibiliteitsprocedures voor I-9 beëindigt, indien dit eerder is.
  
  
• Bij het bepalen of een werkgever onder de I-9-flexibiliteitsprocedures valt, richt het DHS zich nu op de werkplek van de werknemer in plaats van op de vraag of de activiteiten van de werkgever volledig op afstand plaatsvinden.

De opdracht op afstand moet het gevolg zijn van COVID-19. Als een werknemer doorgaans in het veld wordt ingezet (een traditionele werknemer op afstand), moet de werkgever formulier I-9 invullen volgens de normale regels, inclusief fysieke inspectie van de documenten binnen drie werkdagen.

• Voor nieuwe overheidsinspecties zal het DHS tijdens de pandemie per geval bekijken of een werkgever voldoet aan de I-9-voorschriften. Het DHS kan daarbij rekening houden met de vraag of de werkgever vanwege COVID-19 buiten de normale bedrijfsvoering om werkte en of de werkgever virtuele documentcontrole heeft gebruikt als onderdeel van zijn redelijke voorzorgsmaatregelen om werknemers te beschermen. Naast deze en andere factoren kan het DHS ook kijken of de werkgever de tijdelijke flexibele procedures heeft gevolgd en gedocumenteerd.

Sommige hybride werkgevers maakten gebruik van de tijdelijke flexibiliteitsprocedures in de maanden waarin het DHS zich concentreerde op de vraag of de werkgever uitsluitend op afstand werkte. Zij kwamen op dat moment niet in aanmerking voor de flexibiliteitsprocedures en het DHS kon vaststellen dat zij niet aan de voorschriften voldeden. Op basis van een analyse per geval kan een werkgever met hybride activiteiten echter aanvoeren dat hij de flexibiliteitsprocedures correct heeft gevolgd. Een dergelijke werkgever moet de aard van zijn voornamelijk op afstand uitgevoerde activiteiten tijdens de pandemie, de reden voor de virtuele inspectie (veiligheid van werknemers, lokale lockdownmaatregelen, enzovoort) en de procedures van de werkgever tijdens de virtuele controle van de I-9-documenten documenteren. De hybride werkgever moet ook zo snel als redelijkerwijs mogelijk is de fysieke documentcontrole uitvoeren. 

De toekomst: fysieke inspecties van I-9-documenten en nieuwe I-9-inspecties door de overheid

Het DHS heeft nog niet besloten of het de tijdelijke procedures zal verlengen tot volgend jaar. Het federale agentschap zal zijn beslissing waarschijnlijk pas eind dit jaar bekendmaken. Eind december sluiten veel werkgevers hun deuren voor de kerstvakantie en zijn ze niet beschikbaar om verdere I-9-naleving te behandelen. Als het DHS de tijdelijke procedures niet verlengt, hebben werkgevers begin januari 2022 slechts drie werkdagen de tijd om documenten fysiek te inspecteren en de vele I-9-formulieren bij te werken die in een periode van 21 maanden zijn ingevuld. Werkgevers moeten plannen hoe ze de persoonlijke documentinspecties voor zoveel I-9-formulieren gaan uitvoeren en binnenkort met dat inspectieproces beginnen.

• Voor een externe werknemer die niet regelmatig, consistent of voorspelbaar op locatie werkt, maar sporadisch naar kantoor komt, moet de werkgever een afspraak maken met de werknemer om de fysieke documentcontrole uit te voeren.
  
  
• Voor een werknemer die vanwege de pandemie op afstand werkt en nooit naar kantoor komt, moet de werkgever indien mogelijk een speciale vergadering aanvragen om de fysieke documentcontrole uit te voeren.

Als een werknemer tijdens de persoonlijke ontmoeting niet langer in het bezit is van de originele documenten die voor virtuele inspectie zijn getoond, moet de werkgever de I-9-lijst met aanvaardbare documenten tonen en de werknemer vragen om een of meer documenten die voldoen aan § 2 (verificatie) of § 3 (herverificatie), al naargelang het geval. De werkgever moet vervolgens een nieuwe § 2 of § 3 invullen en het nieuwe document bewaren samen met de formulieren I-9 die zijn ingevuld na virtuele documentcontrole. Waar mogelijk moeten werkgevers dezelfde persoon de controle op afstand en de fysieke controle van documenten en de certificeringen vereist in § 2 of § 3 laten uitvoeren.

Immigration and Customs Enforcement (ICE) heeft tijdens de pandemie de I-9-inspecties tijdelijk opgeschort. Die pauze is voorbij. ICE is weer bezig met onderzoeken. Als onderdeel van zijn hernieuwde handhavingsinspanningen verklaart ICE dat het de komende maanden de I-9-formulieren zal inspecteren bij werkgevers van elke omvang en in alle sectoren. ICE verklaart verder dat het bijzonder streng zal optreden wanneer het werkgevers aantreft met ernstige tekortkomingen op het gebied van I-9. Werkgevers moeten zich voorbereiden op deze nieuwe golf van inspecties. Werkgevers moeten onder andere (1) alle resterende stappen voltooien die vereist zijn volgens de tijdelijke flexibiliteitsprocedures en (2) interne I-9-nalevingsaudits uitvoeren voordat ICE aan de deur komt kloppen.

Neem contact op met uw advocaat bij Foley & Lardner LLP als u vragen hebt over de naleving van formulier I-9 en overheidsonderzoeken.