Rood licht, groen licht, rood licht: Overwegingen voor werkgevers terwijl juridische uitdagingen voor de tijdelijke noodnorm van OSHA door de rechtbanken gaan

Op 4 november 2021 publiceerde de Occupational Safety and Health Administration (OSHA) van het Amerikaanse Ministerie van Arbeid de tijdelijke noodnorm (ETS) die vereist dat werkgevers met 100 of meer werknemers vaccinaties verplicht stellen of wekelijkse tests en gezichtsbedekkingen verplicht stellen. Op 6 november 2021 heeft een panel van drie rechters van het Amerikaanse Hof van Beroep voor het Vijfde Circuit (dat Texas, Louisiana en Mississippi omvat) de handhaving van de ETS tijdelijk opgeschort. Op 12 november 2021 gelastte het Fifth Circuit een voortzetting van de opschorting van de ETS, waarbij OSHA werd opgedragen "geen stappen te ondernemen om het Mandaat uit te voeren of te handhaven tot nader gerechtelijk bevel". Kort daarna verklaarde OSHA dat, hoewel het "blijft vertrouwen op zijn autoriteit om werknemers in noodsituaties te beschermen, OSHA activiteiten met betrekking tot de implementatie en handhaving van het ETS heeft opgeschort in afwachting van toekomstige ontwikkelingen in de rechtszaak." 

Zoals verwacht spanden veel individuen, organisaties en staten een rechtszaak aan tegen het ETS, waardoor een obscuur proces op gang kwam dat bekend staat als de "Multi-District Litigation Lottery". Wanneer dezelfde wet het onderwerp is van veel juridische uitdagingen in verschillende circuitrechtbanken, wordt er een "loterij" gehouden om te bepalen welk hof van beroep toezicht zal houden op de geconsolideerde beroepen. Op 17 november 2021 "won" het Amerikaanse Hof van Beroep voor het Zesde Circuit (dat Kentucky, Michigan, Ohio en Tennessee omvat) de loterij, wat betekent dat het zal beslissen over de gegrondheid van de talloze juridische uitdagingen tegen het ETS. De onmiddellijke vraag is of het Sixth Circuit de opschorting van het ETS door het Fifth Circuit zal handhaven terwijl het beroep loopt, wat de meest waarschijnlijke uitkomst lijkt te zijn. 

Door al dit juridische en procedurele geschuifel vragen veel werkgevers zich af: wat moeten we nu doen? Om te beginnen, hoewel de handhaving en implementatie van het ETS is opgeschort, zijn werkgevers niet wettelijk verplicht om aan de voorwaarden ervan te voldoen. Ondanks deze juridische uitdagingen - die zich grotendeels richten op de vraag of OSHA haar grondwettelijke regelgevende bevoegdheid heeft overschreden - hadden veel werkgevers echter al mandaten geïmplementeerd die in overeenstemming zijn met het ETS, of waren daar al mee bezig. De opschorting van het ETS verbiedt een particuliere werkgever niet om zijn eigen mandaat uit te vaardigen. Bovendien geloven velen dat zelfs als het Sixth Circuit uiteindelijk het oorspronkelijke ETS verwerpt als een ongrondwettelijk te ver doorgevoerde maatregel, individuele staten zullen volgen met hun eigen mandaten. We hebben al gezien hoe staten dergelijke mandaten in bepaalde sectoren implementeren, zoals het eerste vaccinatiemandaat in het land, uitgevaardigd door het California Department of Public Health, dat vereist dat werknemers in de gezondheidszorg zich laten vaccineren tenzij ze in aanmerking komen voor een vrijstelling. Tot slot hebben de bezwaren tegen het OSHA ETS en de huidige opschorting van de handhaving geen invloed op andere federale mandaten, waaronder Executive Order 14042 die vaccinatie verplicht stelt voor federale aannemers en onderaannemers, en de noodverordening van de Centers for Medicare & Medicaid Services (CMS). 

Werkgevers die van plan zijn om een "vaccinatie- of test"-verplichting in te voeren voor hun personeel - of dit nu is om te voldoen aan de huidige of toekomstige versie van het ETS, een staatseis of als een kwestie van bedrijfsbeleid - hebben veel stappen die ze kunnen nemen terwijl de juridische uitdagingen uitspelen. 

• Beleidsregels voorbereiden: Het gezegde "geluk is voor de voorbereider" komt in me op. Hoewel het lot van de huidige versie van het ETS onzeker blijft, is het zinvol voor werkgevers van alle groottes (en vooral die met meer dan 100 werknemers) om zich voor te bereiden op wat velen zien als het onvermijdelijke vaccinatie- of testmandaat. Werkgevers die al een dergelijk beleid hebben geïmplementeerd, kunnen de logistieke uitdagingen begrijpen - van het inhuren van externe adviseurs om te helpen bij het opstellen van het beleid, het verkrijgen van consensus onder de belangrijkste belanghebbenden van het bedrijf, het instellen van processen en uiteindelijk het uitrollen van het beleid en het eisen van naleving door werknemers als voorwaarde voor tewerkstelling. De afwezigheid van een strikte, door de federale overheid opgelegde deadline biedt de luxe van tijd, en werkgevers zouden er verstandig aan doen om van deze gelegenheid gebruik te maken. 


• Testen: Een van de belangrijkste vereisten van het ETS is dat werkgevers van niet-gevaccineerde werknemers eisen dat ze zich wekelijks laten testen. De ETS vereist niet dat de werkgever voor de testkosten betaalt als de werknemer ervoor kiest om zich niet te laten vaccineren. Veel staten (zoals Californië en Illinois) hebben echter een bredere arbeidswetgeving die werkgevers over het algemeen verplicht te betalen voor de kosten van "redelijke zakelijke uitgaven". Als een werkgever wekelijks wil testen terwijl de ETS nog loopt, moet hij een arbeidsrechtdeskundige raadplegen om te bepalen of de staten waarin hij actief is vereisen dat de werkgever voor de kosten betaalt.


• Vaccinatiestatus van personeel vaststellen: Werkgevers zouden ook moeten overwegen om de huidige vaccinatiestatus van hun personeel vast te stellen door werknemers te vragen hun huidige vaccinatiestatus bekend te maken en, voor degenen die gevaccineerd zijn, een bewijs van vaccinatie te overleggen. 

Foley zal deze snel veranderende juridische ontwikkelingen blijven volgen en updates geven wanneer deze zich voordoen. Als u vragen hebt over naleving, beleid ten aanzien van verplichte vaccinatie of aanverwante zaken, neem dan contact op met een van onze arbeidsrechtadvocaten.