Stock Options: To Qualify, or Not to Qualify? That is the Question.

Opties om aandelen van een werkgever te kopen blijven een populaire vorm van op aandelen gebaseerde beloning, met name bij start-ups en andere particuliere ondernemingen.

Een terugkerende vraag waarmee bedrijven worden geconfronteerd bij het ontwerpen van aandelenoptieprogramma's is in hoeverre ze niet-gekwalificeerde aandelenopties, ook wel 'NQSO's' genoemd, of wettelijke aandelenopties, ook wel 'incentive stock options' of 'ISO's' genoemd, moeten toekennen.

De verschillen tussen NQSO's en ISO's zijn allemaal fiscaal van aard. De twee soorten opties vallen onder afzonderlijke artikelen van de Internal Revenue Code ("Code") en kunnen aanzienlijk verschillende fiscale gevolgen hebben voor zowel de ontvangers als de uitgevers van de opties. Bij de beslissing om NQSO's of ISO's toe te kennen, moeten werkgevers zoveel mogelijk rekening houden met de waarschijnlijke fiscale gevolgen.

De onderstaande tabellen geven een overzicht van enkele belangrijke verschillen tussen NQSO's en ISO's. Lezers van dit artikel moeten er rekening mee houden dat de fiscale behandeling en gevolgen van NQSO's en ISO's afhankelijk zijn van individuele omstandigheden. Zij dienen daarom hun eigen belastingadviseur te raadplegen om te bepalen welke fiscale behandeling en gevolgen van toepassing zijn.

Niet-gekwalificeerde aandelenopties (NQSO's)

Beschrijving en algemene kenmerken	Fiscale behandeling	Belangrijkste verschillen met ISO's
Een NQSO is een optie om aandelen van het bedrijf te kopen tegen een prijs die gelijk is aan 100% (of meer) van de reële marktwaarde van het aandeel op de datum van toekenning ("optieprijs"). De optie heeft vaak een wachtperiode – doorgaans 3 tot 5 jaar – en een looptijd van 10 jaar. Als de optieprijs lager is dan 100% van de reële marktwaarde, moeten NQSO's over het algemeen zo worden gestructureerd dat ze voldoen aan de restrictieve timingregels van de belastingregels inzake uitgestelde beloning (Code Section 409A), anders krijgt de optiehouder te maken met sancties op grond van Section 409A, waaronder een extra inkomstenbelasting van 20%. De reële marktwaarde voor dit doel wordt vaak vastgesteld aan de hand van wat bekend staat als een '409A-waardering'. Het onderwerp 409A-waarderingen wordt verder besproken in ons eerdere artikel, De 409A-waardering: hebt u die echt nodig?	Opgericht krachtens artikel 83 van de Code. Dienstverlener: Bij toekenning: geen fiscale gevolgen. Bij uitoefening: Het verschil tussen de reële marktwaarde van de aandelen en de optieprijs wordt belast als gewoon inkomen en is onderworpen aan FICA en inkomstenbelasting (als de optiehouder een werknemer is). Bij verkoop van verworven aandelen: Elke waardestijging die zich voordoet na berekening van de belastingplicht bij uitoefening wordt belast als: Een langetermijnkapitaalwinst als de aandelen langer dan een jaar worden aangehouden, of Een kortetermijnkapitaalwinst als het aandeel één jaar of minder wordt aangehouden. ____________ Bedrijf: Bij toekenning: geen fiscale gevolgen. Bij uitoefening: Aftrek toegestaan voor het bedrag dat de leidinggevende erkent als belastbaar inkomen in het jaar waarin de leidinggevende wordt belast. Voor werknemers is belastingaftrek afhankelijk van het voldoen aan de vereisten voor bronbelasting. Bij verkoop van verworven aandelen: geen aftrek toegestaan.	Winst uit beleggingen wordt belast als gewoon inkomen, in plaats van (mogelijk) als vermogenswinst. Afhankelijk van de voorwaarden van het plan kan de optiehouder geld moeten lenen of aandelen moeten verkopen om de belastingverplichting bij uitoefening (en de uitoefenprijs) te financieren. Als aandelen worden verkocht, gaat toekomstige waardestijging verloren. NQSO's kunnen echter in aanmerking komen voor cashless uitoefening als de emittent en de voorwaarden van het plan dit toestaan. Het bedrijf kan op het moment van uitoefening een belastingaftrek ontvangen. Kan worden toegekend aan bepaalde dienstverleners die geen werknemer zijn (bijvoorbeeld bestuurders die geen werknemer zijn). Over het algemeen kan vrijstelling van Code Section 409A alleen worden verleend met betrekking tot gewone aandelen van de entiteit die diensten ontvangt van de optiehouder (of een moedermaatschappij). Niet onderworpen aan de kwalificatievereisten die van toepassing zijn op ISO's (zie onderstaande tabel)

Beschrijving en algemene kenmerken

Fiscale behandeling

Belangrijkste verschillen met ISO's

Een NQSO is een optie om aandelen van het bedrijf te kopen tegen een prijs die gelijk is aan 100% (of meer) van de reële marktwaarde van het aandeel op de datum van toekenning ("optieprijs"). De optie heeft vaak een wachtperiode – doorgaans 3 tot 5 jaar – en een looptijd van 10 jaar.

Als de optieprijs lager is dan 100% van de reële marktwaarde, moeten NQSO's over het algemeen zo worden gestructureerd dat ze voldoen aan de restrictieve timingregels van de belastingregels inzake uitgestelde beloning (Code Section 409A), anders krijgt de optiehouder te maken met sancties op grond van Section 409A, waaronder een extra inkomstenbelasting van 20%.

De reële marktwaarde voor dit doel wordt vaak vastgesteld aan de hand van wat bekend staat als een '409A-waardering'. Het onderwerp 409A-waarderingen wordt verder besproken in ons eerdere artikel, De 409A-waardering: hebt u die echt nodig?

Opgericht krachtens artikel 83 van de Code.

Dienstverlener:

Bij toekenning: geen fiscale gevolgen.

Bij uitoefening: Het verschil tussen de reële marktwaarde van de aandelen en de optieprijs wordt belast als gewoon inkomen en is onderworpen aan FICA en inkomstenbelasting (als de optiehouder een werknemer is).

Bij verkoop van verworven aandelen: Elke waardestijging die zich voordoet na berekening van de belastingplicht bij uitoefening wordt belast als:

Een langetermijnkapitaalwinst als de aandelen langer dan een jaar worden aangehouden, of
Een kortetermijnkapitaalwinst als het aandeel één jaar of minder wordt aangehouden.

____________

Bedrijf:

Bij toekenning: geen fiscale gevolgen.

Bij uitoefening: Aftrek toegestaan voor het bedrag dat de leidinggevende erkent als belastbaar inkomen in het jaar waarin de leidinggevende wordt belast. Voor werknemers is belastingaftrek afhankelijk van het voldoen aan de vereisten voor bronbelasting.

Bij verkoop van verworven aandelen: geen aftrek toegestaan.

Winst uit beleggingen wordt belast als gewoon inkomen, in plaats van (mogelijk) als vermogenswinst.
Afhankelijk van de voorwaarden van het plan kan de optiehouder geld moeten lenen of aandelen moeten verkopen om de belastingverplichting bij uitoefening (en de uitoefenprijs) te financieren. Als aandelen worden verkocht, gaat toekomstige waardestijging verloren. NQSO's kunnen echter in aanmerking komen voor cashless uitoefening als de emittent en de voorwaarden van het plan dit toestaan.
Het bedrijf kan op het moment van uitoefening een belastingaftrek ontvangen.
Kan worden toegekend aan bepaalde dienstverleners die geen werknemer zijn (bijvoorbeeld bestuurders die geen werknemer zijn).
Over het algemeen kan vrijstelling van Code Section 409A alleen worden verleend met betrekking tot gewone aandelen van de entiteit die diensten ontvangt van de optiehouder (of een moedermaatschappij).
Niet onderworpen aan de kwalificatievereisten die van toepassing zijn op ISO's (zie onderstaande tabel)

Incentive Stock Options (ISO's)

Beschrijving en algemene kenmerken	Fiscale behandeling	Belangrijkste verschillen met NQSO's
Een ISO is een optie om aandelen van een bedrijf te kopen tegen 100% (of meer) van de reële marktwaarde van het aandeel op de datum van toekenning ("optieprijs") voor een periode van maximaal 10 jaar, doorgaans onderworpen aan een wachtperiode van 3-5 jaar, en ontworpen om te voldoen aan diverse andere wettelijke vereisten om in aanmerking te komen voor ISO-belastingbehandeling. Bijvoorbeeld: Limiet van $ 100.000 op het aantal ISO's dat in een bepaald jaar voor een individuele optiehouder kan worden verworven Houdperiode (d.w.z. aandelen mogen pas twee jaar na toekenning van de optie en één jaar na uitoefening worden verkocht) Beperking op uitoefening na beëindiging (bijvoorbeeld één jaar na beëindiging wegens arbeidsongeschiktheid, drie maanden na andere beëindigingen, behalve bij overlijden). ISO's die worden uitgegeven aan aandeelhouders met een belang van 10% moeten een optieprijs hebben van 110% van de reële marktwaarde en een looptijd van maximaal 5 jaar. ISO's kunnen worden uitgeoefend door middel van contante betaling of door het aanbieden van eerder verworven aandelen, afhankelijk van de voorwaarden van het plan. Goedkeuring van het plan door de aandeelhouders vereist binnen 12 maanden na goedkeuring van het plan. Mag alleen worden toegekend aan werknemers. Niet beschikbaar voor LLC's. Geen uitgestelde beloning in de zin van artikel 409A van de Code.	Opgericht krachtens artikel 422 van de Code. Werknemer: Bij toekenning: geen fiscale gevolgen. Bij uitoefening: Er is geen reguliere inkomstenbelasting verschuldigd. Het verschil tussen de reële marktwaarde van het aandeel en de optieprijs – d.w.z. de 'spread' – kan echter aanleiding geven tot een alternatieve minimumbelasting (AMT). Bij verkoop van verworven aandelen: De winst (d.w.z. het verschil tussen de verkoopprijs en de optieprijs) wordt belast tegen het tarief voor langetermijnvermogenswinst als de aandelen ten minste twee jaar vanaf de toekenningsdatum en één jaar vanaf de uitoefening worden aangehouden ("kwalificerende vervreemding"). Als niet aan de vereisten voor de houdperiode wordt voldaan en er een niet-kwalificerende vervreemding plaatsvindt, wordt het verschil (tussen toekenning en uitoefening) beschouwd als gewoon inkomen; het resterende bedrag is mogelijk vermogenswinst. Geen FICA. ____________ Bedrijf: Bij toekenning: geen fiscale gevolgen. Bij uitoefening/verkoop: Er is geen belastingaftrek toegestaan voor een ISO (bij uitoefening of verkoop), tenzij er sprake is van een diskwalificerende vervreemding. De onderneming mag de 'spread' zoals gemeten bij uitoefening in het jaar van de diskwalificerende vervreemding aftrekken. Geen FICA of inhouding.	Geen belasting voor optiehouder bij uitoefening (behalve mogelijke AMT); belasting wordt uitgesteld totdat de aandelen worden verkocht en op dat moment kan de winst in aanmerking komen voor het tarief voor langetermijnkapitaalwinsten (zie 'Fiscale behandeling'). ISO's zijn echter over het algemeen een aanpassingspost voor AMT op het moment van uitoefening, en dat kan de belastingvoordelen voor sommige werknemers tenietdoen. De werkgever moet de uitoefening van een ISO melden op een speciaal formulier (formulier 3921). Doorgaans is geen aftrek van vennootschapsbelasting toegestaan als de optiehouder een in aanmerking komende vervreemding van de ISO-aandelen doet. Een mogelijk gunstige fiscale behandeling van ISO's voor werknemers kan de druk op de werkgever verminderen om werknemers te helpen bij de financiering van de uitoefening van opties, aangezien er pas belasting verschuldigd is wanneer de aandelen worden verkocht (hoewel de uitoefenprijs nog steeds door de optiehouder moet worden opgehaald). Er worden verschillende beperkingen opgelegd om de ISO-belastingbehandeling te realiseren. Daaronder vallen:

Beschrijving en algemene kenmerken

Fiscale behandeling

Belangrijkste verschillen met NQSO's

Een ISO is een optie om aandelen van een bedrijf te kopen tegen 100% (of meer) van de reële marktwaarde van het aandeel op de datum van toekenning ("optieprijs") voor een periode van maximaal 10 jaar, doorgaans onderworpen aan een wachtperiode van 3-5 jaar, en ontworpen om te voldoen aan diverse andere wettelijke vereisten om in aanmerking te komen voor ISO-belastingbehandeling. Bijvoorbeeld:

Limiet van $ 100.000 op het aantal ISO's dat in een bepaald jaar voor een individuele optiehouder kan worden verworven
Houdperiode (d.w.z. aandelen mogen pas twee jaar na toekenning van de optie en één jaar na uitoefening worden verkocht)
Beperking op uitoefening na beëindiging (bijvoorbeeld één jaar na beëindiging wegens arbeidsongeschiktheid, drie maanden na andere beëindigingen, behalve bij overlijden).

ISO's die worden uitgegeven aan aandeelhouders met een belang van 10% moeten een optieprijs hebben van 110% van de reële marktwaarde en een looptijd van maximaal 5 jaar.

ISO's kunnen worden uitgeoefend door middel van contante betaling of door het aanbieden van eerder verworven aandelen, afhankelijk van de voorwaarden van het plan.

Goedkeuring van het plan door de aandeelhouders vereist binnen 12 maanden na goedkeuring van het plan.

Mag alleen worden toegekend aan werknemers.

Niet beschikbaar voor LLC's.

Geen uitgestelde beloning in de zin van artikel 409A van de Code.

Opgericht krachtens artikel 422 van de Code.

Werknemer:

Bij toekenning: geen fiscale gevolgen.

Bij uitoefening: Er is geen reguliere inkomstenbelasting verschuldigd. Het verschil tussen de reële marktwaarde van het aandeel en de optieprijs – d.w.z. de 'spread' – kan echter aanleiding geven tot een alternatieve minimumbelasting (AMT).

Bij verkoop van verworven aandelen: De winst (d.w.z. het verschil tussen de verkoopprijs en de optieprijs) wordt belast tegen het tarief voor langetermijnvermogenswinst als de aandelen ten minste twee jaar vanaf de toekenningsdatum en één jaar vanaf de uitoefening worden aangehouden ("kwalificerende vervreemding"). Als niet aan de vereisten voor de houdperiode wordt voldaan en er een niet-kwalificerende vervreemding plaatsvindt, wordt het verschil (tussen toekenning en uitoefening) beschouwd als gewoon inkomen; het resterende bedrag is mogelijk vermogenswinst.

Geen FICA.

____________

Bedrijf:

Bij toekenning: geen fiscale gevolgen.

Bij uitoefening/verkoop: Er is geen belastingaftrek toegestaan voor een ISO (bij uitoefening of verkoop), tenzij er sprake is van een diskwalificerende vervreemding. De onderneming mag de 'spread' zoals gemeten bij uitoefening in het jaar van de diskwalificerende vervreemding aftrekken.

Geen FICA of inhouding.

Geen belasting voor optiehouder bij uitoefening (behalve mogelijke AMT); belasting wordt uitgesteld totdat de aandelen worden verkocht en op dat moment kan de winst in aanmerking komen voor het tarief voor langetermijnkapitaalwinsten (zie 'Fiscale behandeling').

ISO's zijn echter over het algemeen een aanpassingspost voor AMT op het moment van uitoefening, en dat kan de belastingvoordelen voor sommige werknemers tenietdoen.
De werkgever moet de uitoefening van een ISO melden op een speciaal formulier (formulier 3921).
Doorgaans is geen aftrek van vennootschapsbelasting toegestaan als de optiehouder een in aanmerking komende vervreemding van de ISO-aandelen doet.
Een mogelijk gunstige fiscale behandeling van ISO's voor werknemers kan de druk op de werkgever verminderen om werknemers te helpen bij de financiering van de uitoefening van opties, aangezien er pas belasting verschuldigd is wanneer de aandelen worden verkocht (hoewel de uitoefenprijs nog steeds door de optiehouder moet worden opgehaald).
Er worden verschillende beperkingen opgelegd om de ISO-belastingbehandeling te realiseren. Daaronder vallen:

In abstracte zin kan het potentieel voor behandeling als vermogenswinstbelasting ISO's op het eerste gezicht aantrekkelijk maken. Zoals echter in de bovenstaande tabellen is samengevat, hebben ISO's veel speciale vereisten en mogelijke nadelen, waaronder de mogelijkheid dat de alternatieve minimumbelasting voor de optiehouder in werking treedt en dat de werkgever zijn belastingaftrek verliest. Bovendien wordt de ISO-status vaak verloren op het moment van uitoefening, omdat aandelenopties vaak worden uitgeoefend in verband met een transactie waarbij het niet mogelijk is om te voldoen aan de vereiste houdperiode van één jaar na uitoefening voor ISO's. Op basis van deze en andere overwegingen concluderen sommige bedrijven dat NQSO's de voorkeur verdienen vanwege hun relatieve eenvoud en flexibiliteit, ook al komen ze niet in aanmerking voor vermogenswinstbelasting.

Als onderdeel van Foley's voortdurende inzet om onze cliënten en collega's juridisch inzicht te verschaffen, heeft onze Employee Benefits and Executive Compensation Group een maandelijkse nieuwsbrief genaamd "Employee Benefits Insights", waarin we u op de hoogte houden van de meest recente en dringende zaken met betrekking tot employee benefits en andere gerelateerde onderwerpen. Klik hier of klik op de knop aan de linkerkant om u in te schrijven.

Disclaimer

Deze blog wordt ter beschikking gesteld door Foley & Lardner LLP ("Foley" of "het kantoor") voor informatieve doeleinden. Het is niet bedoeld om het juridische standpunt van het kantoor namens een cliënt over te brengen, noch is het bedoeld om specifiek juridisch advies te geven. Eventuele meningen in dit artikel weerspiegelen niet noodzakelijkerwijs de standpunten van Foley & Lardner LLP, haar partners of haar cliënten. Handel daarom niet op basis van deze informatie zonder advies te vragen aan een bevoegde advocaat. Deze blog is niet bedoeld om een advocaat-cliënt relatie te creëren en de ontvangst ervan vormt geen advocaat-cliënt relatie. Communicatie met Foley via deze website per e-mail, blogbericht of anderszins creëert geen advocaat-cliënt relatie voor welke juridische kwestie dan ook. Daarom wordt communicatie of materiaal dat u via deze blog naar Foley verzendt, hetzij via e-mail, blogpost of op een andere manier, niet behandeld als vertrouwelijk of als eigendom. De informatie op deze blog wordt gepubliceerd "AS IS" en is niet gegarandeerd volledig, nauwkeurig en/of up-to-date. Foley geeft geen verklaringen of garanties van welke aard dan ook, expliciet of impliciet, met betrekking tot de werking of inhoud van de site. Foley wijst uitdrukkelijk alle andere garanties, waarborgen, voorwaarden en verklaringen van welke aard dan ook af, hetzij uitdrukkelijk of impliciet, hetzij voortvloeiend uit een wet, wet, commercieel gebruik of anderszins, met inbegrip van impliciete garanties van verkoopbaarheid, geschiktheid voor een bepaald doel, titel en niet-inbreuk. In geen geval zal Foley of een van haar partners, functionarissen, werknemers, agenten of filialen aansprakelijk zijn, direct of indirect, onder welke rechtsleer dan ook (contract, onrechtmatige daad, nalatigheid of anderszins), jegens u of iemand anders, voor claims, verliezen of schade, direct, indirect speciaal, incidenteel, bestraffend of gevolgschade, voortvloeiend uit of veroorzaakt door de creatie, het gebruik van of het vertrouwen op deze site (inclusief informatie en andere inhoud) of websites van derden of de informatie, middelen of het materiaal waartoe toegang wordt verkregen via dergelijke websites. In sommige rechtsgebieden kan de inhoud van deze blog worden beschouwd als advocaatreclame. Houd er, indien van toepassing, rekening mee dat eerdere resultaten geen garantie bieden voor een vergelijkbaar resultaat. Foto's zijn alleen voor dramaturgische doeleinden en kunnen modellen bevatten. Afbeeldingen impliceren niet noodzakelijkerwijs een huidige status als cliënt, partner of werknemer.